TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas
Caracas; 09 de mayo de 2016
206° y 157°

PARTE ACTORA: LUIS EDUARDO ARRIETA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.591.455.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALEXANDER PEREZ, FRANIA BASTARDO BOLIVAR, MARCIAL VARGAS y REINALDO GONZALEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 63.145, 65.731, 50.053 y 11.257, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES 0209, C.A., (conocido como CIBO COCINA INTERNACIONAL antes RESTAURANT DA DINO), inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 2009, bajo el Nº 46, tomo 83-A-SDO.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: SORAYA VALERO GARCIA, RAMON CHACIN SUAREZ, NOSLEN TOVAR CAMEJO, JOSE PEROZO y EDWAR ZERPA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 29.193, 112.366, 112.059, 123.194 y 143.015, respectivamente.

MOTIVO: INCIDENCIA (ADMISIÓN DE HECHOS).
EXPEDIENTE N° AP21-R-2015-001436

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 16 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano Luis Eduardo Arrieta contra la Sociedad Mercantil Inversiones 0209, C.A., (conocido como Cibo Cocina Internacional antes Restaurant Da Dino).

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 01/12/2015, siendo que la misma se llevó a cabo, suspendiéndose el dispositivo oral del fallo, a solicitud de partes, llegada la oportunidad de ley para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante señalo, en líneas generales, que su representado prestó servicios para la entidad de trabajo Cibo, desde marzo/2013 hasta abril/2015, devengando un salario denominado salario casa, compuesto por el salario mínimo, y adicionalmente percibía porcentaje sobre el consumo y por el valor que para el trabajador representa percibir propina; indica que una vez finalizada la relación de trabajo no hubo el pago debido por parte de la demandada a su patrocinado, y en virtud de ello se intentó la presente demanda de cobro de prestaciones sociales, acción mediante el cual se peticionó la antigüedad y sus intereses moratorios, diferencias de: vacaciones, bono vacacional, utilidades, bono nocturno, domingos, feriados y horas extras de los periodos 2013-2014 y 2014-2015, toda vez que algunos de estos conceptos no fueron pagados, y otros pagados empero con un salario errado; del mismo modo indica que se peticionó que se ordene a la empresa a enterar las cotizaciones a favor del trabajador correspondiente a la FAOV y seguro social; indica que al momento de la celebración de la audiencia preliminar la parte demandada no compareció, por lo que en consecuencia surgió la figura de admisión de los hechos; alega que el Juez a pesar que no tiene un sistema de valoración de pruebas, estableció unos salarios incorrectos ya que solo se basó en unos recibos de pagos sin analizar que en estos recibos no se evidenciaba el pago bono nocturno, domingos y feridos en todos los recibos que cursan a los autos, lo que resulto en su decir, que el monto total establecido por el a quo fuese inferior a lo que realmente le corresponde a su mandante; del mismo modo indica que en cuanto a la alícuota del bono nocturno erró el a quo, en cuanto a la operación aritmética utilizada, ya que solo estableció 15 días sin siquiera agregar el día adicional que por este concepto tiene derecho el actor; que por otra parte se declaró la improcedencia de las horas extras reclamadas, señalando que no existe elemento de convicción para ordenar su pago, aún y cuando ellos en cuanto a este punto promovieron testigos, prueba de exhibición e informes para ello, sin que dichos medios hayan sido tomados en cuenta por parte de la recurrida; que asimismo no se estableció el valor de la propina, aún y cuando existía la referida admisión de hechos y fue debidamente tasada en el escrito libelar; que tampoco se acordó el pago de domingos y feriados, aun cuando en los propios recibos valorados se evidencian algunos pagos de estos días empero solo en algunos recibos, por lo que solicita su verificación, ya que se cumplió con la carga probatoria demostrativa de estos hechos; que el a quo en lo que respecta a las cotizaciones de la FAOV y del seguro social, reclamadas con base en una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, éste indicó que tales acreencias no pueden ingresar al patrimonio del trabajador, siendo que no fue precisamente lo peticionado por el actor en su libelo, que esta pretensión se verifica en el escrito y esta referida a que se acrediten las cotizaciones correspondiente empero en la seguridad social al cual podría ser beneficiario su mandante en su momento oportuno; por todo lo anterior solicita se verifiquen los puntos recurridos, se acuerden los mismos y se declare con lugar su apelación.

Por su parte, la representación judicial de la demandada apelante, en líneas generales, señaló que el motivo de la incomparecencia de su representada a la celebración de la audiencia preliminar, se debe a que la notificación no fue bien practicada; señala que la misma fue hecha a una persona que no esta dentro de los artículos que la ley faculta para recibir este tipo de comunicaciones, como lo es el que tuviera el carácter de representante de la empresa, y por tanto no se debe tener como valida, del mismo modo indicó que apelaron dentro del lapso de ley, por que se enteraron de la audiencia por medio del apoderado judicial de la parte actora; razón por el cual solicita se reponga la causa al estado de nueva celebración de audiencia preliminar; por otra parte indicó que de no ser tomado en consideración el argumento anterior, solicitaba se verificara si lo decidido se ajustaba a derecho ello de conformidad con sentencias reiteradas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; que en este caso en especifico se debe tener en cuenta que su representada y sus trabajadores se encuentran regidos por una convención colectiva de trabajo administrada por el sindicato denominado SINTRARESCOM, y siendo que en este instrumento está tasada el porcentaje al consumo y valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propinas además de otros beneficios laborales, razón por el cual el actor debe regirse en lo que establece este convenio, y por tanto todo lo reclamado y que proceda en derecho se debe condenar en base a este instrumento, del mismo modo sostiene que a pesar que no consta en autos la referida convención colectiva de trabajo, la misma se encuentra incursa en otros expedientes que se ventilan o ventilaron en esta sede judicial; por todo lo anterior solicita se verifiquen sus dichos y se dicte una sentencia conforme a estos parámetros.

Por su parte, el a-quo mediante decisión de fecha 16 de octubre de 2015, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, consideró que la demanda no era contraria a derecho, declarando parcialmente con lugar la demanda, bajo la siguiente argumentación: “…Dada la incomparecencia del demandado a la Audiencia Preliminar se procede a aplicar y declarar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, la ADMISIÓN DE LOS HECHOS en relación con los hechos planteados por la parte demandante, quedando pendiente del examen de las actas procesales para determinar si la pretensión es o no contraria a derecho, lo que será analizado en la parte motiva de esta sentencia.
Respecto a la presencia de las partes en la Audiencia Preliminar en este novedoso sistema adjetivo laboral, es oportuno señalar que como este proceso es oral, la asistencia de las partes, por sí o por medio de apoderado, es obligatoria, so pena, de confesión si es el demandado quien no hace acto de presencia, como el caso de autos.

(…).

En la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se instauró esta primera fase de carácter obligatoria como requisito para la prosecución del juicio, estableciéndose consecuencias jurídicas para el caso de que ocurra la incomparecencia de las partes, esto es en el caso del actor el desistimiento del procedimiento y terminación del proceso; y en el caso de la parte demandada la presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante siempre y cuando no sea contraria a derecho la petición. (Subrayado del Tribunal).

El Tribunal, observa que la falta de comparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar del proceso, trae como consecuencia la presunción de la admisión de los hechos alegados en el libelo de la demanda, que a tenor del articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, circunscribe el tema a decidir, a la determinación de si es o no, contraria a derecho la pretensión del demandante, como lo dispone la citada norma; y como quiera que lo solicitado en el libelo de la demanda se concreta a la reclamación al pago de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, el Tribunal encuentra que la petición de la demandante debe ser analizada a los efectos de considerar si es o no contraria a derecho, por lo cual debe este Juzgador afirmar que aún cuando la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, la misma opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda, por tal motivo el Juez se encuentra obligado a analizar la pretensión y los hechos expuestos por el actor en el libelo a los fines de determinar si esos hechos acarrean las consecuencias jurídicas que atribuye el actor, en otras palabras, debe exponer el juez en su fallo los motivos de derecho que le lleven a decidir de determinada manera, ya que lo que debe tenerse por aceptado son los hechos alegados mas no el derecho incoado por la parte actora.

En consecuencia pasa de seguidas este Juzgador a revisar todos y cada uno de los montos y conceptos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto es una de las facultades concedidas al Juez, en estos casos.

En base a lo antes expuesto, este Tribunal deja establecido como ciertos los hechos afirmados por la demandante en su libelo referidos a la existencia de la relación laboral, su duración, la forma como terminó el vinculo laboral. Así se decide.

Ahora bien, se pasa a verificar los conceptos y montos demandados a los fines de establecer si los mismos son o no contrarios a derecho, en consecuencia, se observa que la parte actora en su libelo solicita que se condene a la parte demandada por los siguientes conceptos:
(…).

Para un total de: (sic) “SETECIENTOS VEINTITRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 723.361,53)”.

Ahora bien, antes de pasar a verificar los conceptos que son procedentes y determinar sus montos, resulta de vital importancia establecer los salarios y sus incidencias conforme a los elementos que consten en autos, como quiera que la parte actora señala un salario mixto compuesto por una parte fija (por la casa) y la parte variable conformada por el 10% sobre el consumo más el estimado al derecho de percibir propina, arguyendo que el patrono al momento de cancelar los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, lo efectúo con un “salario errado” al no considerar esas asignaciones (el 10%, la propina, horas extras, bono nocturno, feriados y festivos no cancelados) por lo que deben ser cancelados a su decir con “el salario real devengado debiéndose deducir al final del monto condenado las cantidades percibidas por este concepto” (folio 11 del libelo), empero, este Juzgado quiere acotar que a lo largo del escrito libelar no se desprende en ninguna forma con qué salarios y qué conceptos y cantidades, ni en qué fechas fueron pagados de manera equivocada por la empresa para así poder determinar o deducir la diferencia que en realidad corresponder al actor, pues el accionante solo se limita a explanar que le debitan diferencias, siendo su narrativa insuficiente, que aun cuando opera las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 131 del Ley Orgánica Procesal del Trabajo, éstas no se deben aplicar mecánicamente, pues es deber del operador de Justicia entrar a verificar si la misma no es contraria a derecho. Y así se establece.

Ahora bien, como quiera que la parte actora consignó legajo de pruebas que contienen los recibos de pagos marcados con las letras “A hasta E” que corren insertos del folio 31 al 40 del expediente, de cuyas documentales se evidencia tanto los salarios básicos como las asignaciones que devengó el extrabajador en la temporalidad laboral, y conforme a lo establecido en los artículos 2 y 5 de la norma Adjetiva Laboral donde el proceso debe estar orientado por la inmediación, concentración, la prioridad de la realidad sobre las formas, la equiedad y la búsqueda de la verdad, lo prudente en derecho en el caso sub-examine, para determinar las acreencias laborales ciertas, es extraer de dichas documentales los salarios, incidencias y conceptos laborales pagados por la entidad de trabajo para así poder determinar la diferencia real que puede existir o no favor del extrabajador, teniendo en cuenta que la empresa pago con el salario base que se desprende de los recibos. Y así se establece.

En base a lo expuesto, se procede a indicar los salarios y asignaciones contenidos en los recibos presentados por la parte actora, marcados con las letras “A hasta E” que rielan del folio 31 al 40 del expediente, haciendo la discriminación entre el salario base, que entiende este Juzgado con el cual fueron pagados de forma errada los conceptos indicados por el demandante y las incidencias y asignaciones que no fueron tomadas en cuenta por la empresa para efectuar dichos cálculos, por ejemplo:

Recibos de pago del mes de mayo 2015 (marcados A y A1 folio 31) con ambas quincenas: “el sueldo base es 2.457,02”, en “Asignaciones (incluye, domingo, 10%, bono, otras asignaciones) su adición arroja “Bs. 760,10”, de manera que el salario normal devengado ese mes es de “2.457,02 + 760,10= 3.997,51”, entonces este Tribunal tomará los salarios normales mensuales total que está reflejado en los recibos de pago, que generó el trabajador mientras existió el vínculo laboral, para los efectos de los cálculos de las prestaciones sociales y demás derechos laborales, pasamos hacerlo mes por mes:
(…).

1- Por concepto de Garantía de prestaciones sociales de acuerdo al artículo 142 letras “a” y “b” de Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT), y sus días adicionales le corresponde Bs. 30.572,46 e intereses de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 4.415,34. Y así se establece.
(…).

Ahora bien, si aplicamos el numeral “c” sería ultimo salario integral diario Bs. 323,76 X 60 días= Bs. 19.425,60. Entonces, de acuerdo a la letra “d” el trabajador debe recibir el monto mayor, es decir, Bs. 30.572,46. Y así se establece.

2- Por concepto de vacaciones y bono vacacional 2013-2014 y 2014-2015, el actor indica que le fueron canceladas pero con un salario errado, que no incluyeron las incidencias, para marzo 2014 el mes anterior al disfrute, el salario básico tomado por la empresa fue de 3.270,00 mensuales (extraídos de los recibos de pago consignados), salario diario Bs. 109,00 X 34 días = Bs. 3.706,00 lo que decir del actor pago la empresa, cuando lo correcto, por ser un salario mixto de acuerdo único párrafo del articulo 121 LOTTT, debió ser el salario normal promedio de los tres últimos meses anterior al disfrute que es Bs. 5.304,46, salario diario promedio Bs. 176,82 X 34 días = Bs. 6.011,20- 3.706,00 = Bs. 2.305,20, esta es la diferencia que corresponde al actor con concepto vacaciones y bono vacacional 2013-2014. Y así se establece.

Para marzo 2015 el mes anterior al disfrute, el salario básico tomado por la empresa fue de 4,889,11 mensuales (extraídos de los recibos de pago consignados), salario diario Bs. 162,97 X 37 días = Bs. 6.029,89 lo que decir del actor pago la empresa, cuando lo correcto, por ser un salario mixto de acuerdo único párrafo del articulo 121 LOTTT, debió ser el salario normal promedio de los tres últimos meses anterior al disfrute que es Bs. 8.633,59, salario diario promedio Bs. 287,78 X 37 días = Bs 10.647,97- 6.029,89 = Bs. 4.617,97, esta es la diferencia que corresponde al actor con concepto vacaciones y bono vacacional 2014-2015. Y así se establece.

Por concepto de vacaciones fraccionadas 2015, le corresponde 3,08 días X 287,78 = Bs. 886,36. Y así se establece.

3- Diferencia por concepto de utilidades, en la fracción de 2013, la empresa tomo el salario básico de 2.927,95 mensuales (extraídos de los recibos de pago consignados), salario diario Bs. 97,59 X 22,97 días = Bs. 2.195,77 lo que decir del actor pago erradamente la empresa, cuando lo correcto, de acuerdo al articulo 131 LOTTT, debió ser el salario normal es Bs. 9.138,71, salario diario Bs. 304,62 X 22,97 días = Bs 6.997,21- 2.195,77= Bs. 4.801,35, esta es la diferencia que corresponde al actor con concepto utilidad fraccionada 2013. Y así se establece.

Utilidades 2014, la empresa tomo el salario básico de 4.251,40 mensual (extraídos de los recibos de pago consignados), salario diario Bs. 141,71 X 30 días = Bs. 4.251,40 lo que decir del actor pago erradamente la empresa, cuando lo correcto, de acuerdo al articulo 131 LOTTT, debió ser el salario normal es Bs. 8.381,48, salario diario Bs. 279,38 X 30 días = Bs 8.381,48- 4.251,40 = Bs. 4.130,00, esta es la diferencia que corresponde al actor con concepto utilidades 2014. Y así se establece.

Por concepto de Utilidades fraccionadas 2015, le corresponde 7,5 días X 279,38 = Bs. 2.095,35. Y así se establece.

4- Ahora bien, con respecto a los conceptos de días feriados trabajados y no cancelados por Bs. 110.432,15; Horas extras por Bs. 210.516,03 y Bono nocturno por Bs. 26.430,86, tales conceptos son considerados por la doctrina y la Jurisprudencia diuturna como acreencias excesivas, que aun cuando sean detalladas por el demandante y opere la admisión de los hechos, su prueba recae en la parte actora y debe constar en el expediente de que efectivamente fueron laboradas y no canceladas, en ese sentido es bueno traer a colación Sentencia de nuestra Sala de Casación Social N° 819 del 12 de agosto de 2015, con ponencia de la Magistrada Misticchio (Salón del Pollo), que señala:

“(…) Asimismo, mediante sentencia Nro. 365 del 20 de abril de 2010, (caso: Nicolás Chionis Karistinu contra Pin Aragua, C. A.), la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado:

(…) es menester destacar que, sobre los días de descanso y días feriados trabajados y no cancelados, así como las horas extraordinarias, la Sala ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, ello, aún cuando opere la admisión de los hechos.

Con base en lo antes expuesto, tenemos que respecto a los días feriados trabajados peticionados, la parte actora, aún cuando hizo una relación detallada de cuáles fueron los días feriados trabajados, no acreditó en autos prueba alguna que demostrara que efectivamente haya laborado durante esos días y que no fueron cancelados oportunamente, razón por la cual, conteste con el criterio imperante en la Sala antes citado, dicha petición se declara improcedente.

De los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos se colige que con el sólo fundamento de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, siendo necesario exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes, en el caso de alegar condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, aun cuando opere la admisión de los hechos, y el actor haga una relación detallada de cuáles fueron los días feriados trabajados, debe acreditar con pruebas que efectivamente haya laborado durante esos días y que los mismos no fueron pagados oportunamente, operando las mismas condiciones con relación a las horas extraordinarias. (…)”

En sintonía con lo anterior, observa este Juzgado como se afirmó anteriormente, en autos no consta ningún elemento de convicción que demuestre que dichos conceptos fueron trabajados y no cancelados oportunamente, todo lo contrario de las pruebas documentales contentiva de los recibos de pago consignados por la actora (folios 31 al 40, marcados con las letras A hasta C1), se evidencia que siempre le fueron cancelados el 10% y demás asignaciones por la demandada, por lo que es forzoso declararlos así como sus intereses IMPROCEDENTE. Y así se establece.

5- En cuanto cotizaciones pendientes tanto del Seguro Social Obligatorio (IVSS) como las de F.A.O, es bueno acotar, que tales conceptos en este ámbito son improcedentes, primero por cuanto no expresa el accionante en su libelo cuánto es el monto que le corresponde por cotizaciones no enteradas y a su vez, tampoco explana que la entidad de trabajo le haya efectuado algún tipo de descuento de esa naturaleza y segundo y lo mas importante es que el reintegro de dichas cotizaciones no pueden ir directamente al extrabajador por el simple hecho del no cumplimiento de la empresa, no obstante, tendría el o los laborantes que se sientan afectados por tal situación acudir ante el Órganos Administrativo competente, en este caso el Instituto Venezolano de Seguro Social y la F.A.O. para que éste a su vez active el procedimiento administrativa correspondiente en contra de la empresa evasora, quien a la postre se encargará de aplicar los correctivos necesarios para que tal situación sea solventada a favor de el o los trabajadores que gozan de la seguridad social. Para abundar en el tema es bueno traer a colación los siguientes fallos emanados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
(…).
Criterios que este Tribunal hace suyo, y en consonancia con lo señalado ut-supra se declaran improcedente los referidos conceptos. Y así se establece.

En base a los cálculos efectuados por este Juzgador, se declaran procedentes los siguientes conceptos demandados: Prestación de antigüedad y sus días adicionales artículo 142 LOTTT, intereses de prestaciones, diferencia de vacaciones, vacaciones fraccionadas, diferencia de utilidades y utilidades fraccionadas. Y así se establece. En cuanto a los conceptos de días feriados, horas extras y bono nocturno, cotizaciones del IVSSO y FAO, se declaran Improcedentes. Y así se establece.

Por lo cual se ordena a la empresa demandada “INVERSIONES 0209, CA (CIBO COCINA INTERNACIONAL antes Restaurante DA DINO),” a cancelar al ciudadano LUIS EDUARDO ARRIETA, la cantidad de “CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 53.823,68)”, por los conceptos de Prestación de antigüedad y sus días adicionales artículo 142 LOTTT, intereses de prestaciones, diferencia de vacaciones, vacaciones fraccionadas, diferencia de utilidades y utilidades fraccionadas, más intereses de mora e indexación que se calcularan infra. Así se establece.

Se acuerdan los intereses de mora del extrabajador (...).
(…).
De seguidas, se procedió a efectuar el cálculo de intereses de mora (de la cantidad condenada Bs. 53.823,68,hasta el último boletín emitido por el Banco Central de Venezuela (agosto de 2015) para la publicación del presente fallo, en aplicación al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela, Publicado en Gaceta Oficial N° 40.616 de fecha 09 de marzo de 2015, arrojando como resultado la cantidad de Bs. 3.762,84, la cual forma parte integra del presente fallo, por ser fuente obtenida del Banco Central de Venezuela en anexo constante de un (01) folio. En consecuencia la demandada deberá cancelar por concepto de intereses de mora a la actora dicha cantidad. Y así se establece.
(…).

Ahora bien, en caso que la demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, se realizará nuevamente calculo de intereses de mora sobre las cantidades condenadas bien por el Tribunal o a través único perito, las cuales serán calculadas a la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo.

Se ordena la corrección monetaria, en el caso de la prestación de antigüedad desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo, esto es desde 24-04-2015, y en los demás conceptos derivados de la relación laboral sobre las cantidades condenadas a pagar, a partir de la notificación (22-09-2015) de la demanda, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales, lo cual se hace tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor por el tiempo transcurrido, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Asimismo si la demandada no cumpliere voluntariamente se aplicara lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (Sentencia 1841 de fecha 11-11-08, Sala de Casación Social).

Ahora bien, como quiera que a la presente fecha no se pueden efectuar los cálculos de indexación en la Prestación de Antigüedad (por Bs. 30.572,46) ni con respecto a los demás conceptos laborales (Bs. 23.251,22) por cuanto el último boletín fue emitido hasta diciembre 2014 por el Banco Central de Venezuela para la publicación del presente fallo, ya que, la terminación de la relación laboral aconteció 24-04-2015 y la notificación de la demandada se efectúo 22-09-2015 (folio 20) lo que imposibilita en la actualidad determinar los montos de dichos conceptos. Y así se establece.

DECISION
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO (…), Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano LUIS EDUARDO ARRIETA, identificada en autos, contra la demandada “INVERSIONES 0209, CA (CIBO COCINA INTERNACIONAL antes Restauran DA DINO),”. En consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad “CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 57.586,52)” por: (…).
No hay condena en costas dada la naturaleza del fallo…”.

Pues bien, vista la forma como fueron circunscritas las apelaciones (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), la presente controversia versa en determinar primeramente si existe vicios en la notificación de la demandada, siendo que de ser así, entonces se deberá reponer la causa, y en caso contrario, se deberá verificar si lo decidido por el a quo se encuentra o no ajustado a derecho, toda vez que a tenor de lo previsto en el artículo 131 de La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con la doctrina de la Sala de Casación Social, producida la incomparecencia de la demandada a la primigenia audiencia preliminar, se produce una admisión de hechos absoluta correspondiendo al Juez de Mediación revisar los hechos ponderados por el demandante en su demanda y la correspondencia de estos con el derecho, por tanto, esta Alzada entrara a conocer primeramente lo relativo a la presunta existencia de vicios en la notificación de la demandada, para luego, según sea el caso, verificar si lo decidido por el a quo, respecto a los conceptos y montos condenados, están ajustados a derecho. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

A los fines de resolver el presente asunto, vale la pena indicar que el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala que “…Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante (…) en cuanto no se contraria a derecho la petición del demandante…”.

Así mismo, es importante traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 18 de abril de 2006, con ponencia del Mag. Pedro Rafael Rondón Haaz, donde se declaró sin lugar la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad, incoada contra los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al establecerse que, no obstante, si bien resultaban ciertamente severas las consecuencias jurídicas que se generaban en virtud de la incomparecencia de las partes a la audiencia oral prevista según la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma, no entrañaba un vicio de inconstitucionalidad, por cuanto, tanto la ley adjetiva laboral, como la doctrina proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, preveían la forma de enervar dicha sanción, siendo que en cada caso concreto, la parte incompareciente podía apelar de dicha decisión, demostrando que dicha incomparecencia se produjo por la ocurrencia una fuerza mayor o bien por la existencia de un caso fortuito o por configurarse un hecho del quehacer humano. Así se establece.-

Ahora bien, pertinente es indicar que para el legislador son causas justificadas de incomparecencia a la audiencia preliminar, incluidas las prolongaciones, tanto el caso fortuito como la fuerza mayor, siendo que por esta ultima debe entenderse todo acontecimiento que no ha podido preverse o que previsto, no ha podido resistirse y que por lo general emana del hombre, mientras que por caso fortuito, debe entenderse aquellos acontecimientos o accidentes naturales, es decir, el suceso imprevisto, que no se puede prever ni resistir, y que emana de la naturaleza, tales como inundaciones, terremotos y la fuerza mayor la que proviene de una persona, por ejemplo robo.

Así mismo, pudiera considerarse por hecho del quehacer humano aquellas circunstancias que abarcan cualquier impedimento que razonablemente le dificulte o impida a las partes su oportuna comparecencia a la audiencia preliminar.

Igualmente, importa señalar que tampoco habrá admisión de hechos y se deberá reponer la causa, cuando se comprueben vicios de procedimiento que alteren el orden público procesal y por ende vulneren el derecho a la defensa del demandado, pues en todo caso se debe cumplir con el debido proceso para poder garantizar el principio constitucional de la tutela judicial efectiva. Así se establece.-

Pues bien, la representación judicial de la parte demandada esencialmente señala que el motivo de la incomparecencia de su mandante a la celebración de la audiencia preliminar, se debió a que la notificación no fue bien practicada, toda vez que la misma fue recibida por una persona que no estaba facultada para recibir este tipo de acto comunicacional, y por tanto, no se debe tener como válida, solicitando se reponga la causa al estado de celebración del precitado acto (audiencia preliminar).

En tal sentido, pertinente es traer a colación lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a saber: “…Admitida la demanda se ordenará la notificación del demandado, mediante un cartel que indicará el día y la hora acordada para la celebración de la audiencia preliminar, el cual será fijado por el Alguacil, a la puerta de la sede de la empresa, entregándole una copia del mismo al empleador o consignándolo en su secretaría o en su oficina receptora de correspondencia, si la hubiere. El Alguacil dejará constancia en el expediente de haber cumplido con lo prescrito en este artículo y de los datos relativos a la identificación de la persona que recibió la copia del cartel. El día siguiente al de la constancia que ponga el Secretario, en autos, de haber cumplido dicha actuación, comenzará a contarse el lapso de comparecencia del demandado…”.

Así mismo, oportuno es señalar la sentencia Nº 383, de fecha 03/04/2008 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde esencialmente se estableció que, como quiera: “...que en el escrito de demanda se solicitó que la notificación de la demandada fuera realizada en cualquiera de sus dos representantes legales, ciudadanas María Teresa Conde Expósito o Maribel Tamara Conde, sin embargo, de la declaración del Alguacil, se evidencia que no se entregó el cartel respectivo a ninguna de éstas dos ciudadanas, sino a una persona que dijo ser empleado de la empresa accionada, la cual no fue debidamente identificada, pues se omitió la indicación de su cédula de identidad y no se mencionó el cargo que supuestamente desempeñaba en la empresa demandada…”, circunstancia esta que no es el caso de autos, toda vez que de autos se verifica que el alguacil encargado de practicar la notificación, en fecha 23/09/2015, dejó constancia, en cuanto a que: “…Por cuanto me trasladé el día Veintidós (22) de Septiembre de dos mil Quince (2015) a la dirección procesal indicada por la parte actora en el presente Cartel. Informo que: "Una vez en la dirección me entreviste con: JOSE SERRANO, titular de la cedula de identidad N° 19.596.761, en su carácter de GERENTE GENERAL, le hice entrega del Cartel de Notificación dirigido a: INVERSIONES 0209 C.A. conocida como CIBO COCINA INTERNACIONAL (antes REST DA DINO), el cual reviso en todo su contenido manifestando que la recibía conforme, debidamente recibido. Así mismo dejo constancia que en la puerta principal de entrada, que da acceso a las instalaciones del inmueble, fije un ejemplar del Cartel de Notificación. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.…”, es decir, de autos se observa que la parte actora demando a la precitada persona jurídica, indicando en su escrito libelar que el domicilio procesal de la misma quedaba en la Avenida Eugenio Mendoza, entre El Bosque y calle Chaguaramos, N° 40, La Castellana, Municipio Chacao, frente al Banco Provincial, al Lado del Restaurant Favola, siendo que cuando se coteja esta circunstancia con la forma como el alguacil realizó el acto comunicacional, se verifica que éste si cumplió con lo previsto en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la doctrina de la Sala de Casación Social, pues se dirigió al domicilio procesal in comento, siendo atendido por el ciudadano “…JOSE SERRANO, titular de la cedula de identidad N° 19.596.761, en su carácter de GERENTE GENERAL…”; quien leyó el cartel de notificación, lo recibió y firmó, procediendo el alguacil a fijar un cartel de notificación en la puerta principal de entrada, que da acceso al inmueble. Negritas y subrayado de este Tribunal. Así se establece.-

Vale señalar, igualmente, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12 de marzo de 2008, caso Cementos Caribe, estableció (con respecto al artículo 126 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo) que la notificación practicada por el alguacil debe identificar a la persona a quien se le entrega la misma, así como señalar su vinculación con la sociedad mercantil demandada, a fin de lograr seguridad jurídica y que ésta efectivamente cumpla su cometido, como lo es, la de poner a la parte de que se trate en conocimiento sobre la realización de la audiencia preliminar o una prolongación o sobre la reanudación de la causa, etc., lo cual, es el caso de autos, toda vez, que repito, se evidencia de una revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente que el ciudadano alguacil indicó, que: “…Una vez en la dirección me entreviste con: JOSE SERRANO, titular de la cedula de identidad N° 19.596.761, en su carácter de GERENTE GENERAL, le hice entrega del Cartel de Notificación (…) el cual reviso en todo su contenido manifestando que la recibía conforme (…) dejo constancia que en la puerta principal de entrada, que da acceso a las instalaciones del inmueble, fije un ejemplar del Cartel de Notificación. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.…”, (ver folios 20 al 21 del presente expediente) es decir, se cumplió con lo previsto en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al igual que con la sentencia in comento, coligiéndose en tal sentido, en cuanto a que, no cabe dudas que con ese actuar se dio seguridad jurídica y se cumplió con el debido proceso, pues la notificación efectivamente ha cumplido su cometido, cual era el de poner a la demandada en conocimiento de la demanda que la parte actora incoara en su contra, amen de su puesta a derecho a los fines de la celebración de la audiencia preliminar, por lo que en consecuencia se declara la improcedencia de la reposición solicitada. Así se establece.-

En abono a lo anterior, importa señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la finalidad y las formas que debe revestir el acto de notificación de acuerdo a la Ley Adjetiva Laboral, en sentencia Nº 383, de fecha 3 de abril de 2008, establecido que:

“….La norma citada presenta la figura de la notificación, como el acto mediante el cual se le informa al demandado que se intentó una acción en su contra, la cual fue admitida por el órgano jurisdiccional y se le emplaza a que comparezca al acto de la audiencia preliminar en la fecha allí indicada, pretendiendo con ello, el legislador, tal como lo señala en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, “garantizar el derecho a la defensa, pero mediante un medio flexible, sencillo y rápido, para lo cual, la Comisión ha considerado idónea la notificación, en virtud que la citación, es de carácter eminentemente procesal y debe hacerse a una persona determinada, debiendo agotarse la gestión personal; en cambio, la notificación puede o no ser personal, pero no exige el agotamiento de la vía personal, que es engorrosa y tardía…”.

Vale señalar que el anterior criterio se ha sostenido en otras decisiones análogas ha esta, entre otras, los expedientes N° AP21-R-2009-000487, AP21-R-2010-001794, AP21-R-2011-000027, AP21-R-2011-001822, AP21-R-2011-001983, AP21-R-2012-000051, AP21-R-2013-001118 y AP21-R-2015-000270, con lo cual se preserva el principio de expectativa plausible o confianza legitima. Así se establece.-

Resuelto lo anterior, vale la pena previamente traer a colación el siguiente criterio expuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (acogido pacíficamente por los Tribunales del Trabajo, entre ellos, por este Juzgado Superior), en sentencia Nº 115, del 17 de febrero de 2004 (caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.), entre otras, ha señalado que:
“…para el supuesto de apertura o inicio de la audiencia preliminar, la contumacia del demandado es calificada por la Ley de manera plena, advirtiéndose:

“Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

“Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día (...)”.”. (Subrayado de la Sala).

Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta.

Ahora bien, el mandato inserto en tal pauta normativa ilustra a la Sala para cualificar a la presunción de admisión allí contenida con un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario.

En efecto, las modalidades de tiempo y forma, previstas en la norma in comento para ejecutar el acto cognitivo declarativo del derecho (la decisión) limitan ésta a la confesión acaecida por la rebeldía y, adicionalmente su exteriorización, debe ejecutarse de manera inmediata (sentencia oral reducida en acta elaborada el mismo día al de la incomparecencia).

En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de “nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (...). Si piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.”.

De otra parte, el propio sistema procesal confina la prueba en contrario a los fines de desvirtuar la confesión de admisión de los hechos, toda vez que el demandante con su contumacia, vulnera el principio preclusivo de los actos procesales, ello, al no presentar tempestivamente los medios probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones de hecho (apertura de la audiencia preliminar -Artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-) o en todo caso, para ofrecer la contraprueba de los hechos alegatos del actor.

Finalmente, el artículo 120 de la señalada Ley Adjetiva del Trabajo prescribe ex lege, cuando una conclusión se presume con carácter relativo, no enmarcándose el citado artículo 131 eiusdem en la esfera de tales presunciones.

Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).
Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.

Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada...”.

Pues bien, en atención al ordenamiento jurídico precedentemente expuesto, importa destacar que de autos se observa que el a quo yerra cuando, a pesar de establecer que hay una admisión de hechos absoluta (incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar primigenia), sin embargo, recibe, incorpora y valora las pruebas de la parte actora, determinando y condenando (con base en ello) a la demandada al pago de algunos conceptos laborales, lo cual es contrario a derecho, toda vez que lo que corresponde en estos casos es verificar si los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley, guardan, o no guardan, relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica que en derecho corresponda aplicar, ello en virtud que “…la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto…” y “…opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión)….”, “…por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario….”. Así se establece.-

En tal sentido, vele reseñar que el representante judicial de la parte demandada indicó en la audiencia oral celebrada por ante esta Alzada, que entre su mandante y los trabajadores (entre ellos el actor) rige una convención colectiva de trabajo, administrada por el sindicato denominado SINTRARESCOM, siendo que este Tribunal les concedió, durante el desarrollo de la audiencia oral celebrada en fecha 01/12/2015, un lapso de tres (03) días hábiles a los fines que consignarán un ejemplar en original o copia de la convención colectiva de trabajo in comento, observándose de autos que mediante diligencia de fecha 16/12/2015, el abogado Noslen Tovar, en su condición de representante judicial de la parte demandada informaba “…a esta superioridad que el contrato colectivo que ampara a la parte actora se produjo en pruebas de informes en los expedientes AP21-L-2014-00383, AP21-L-2013-01047, AP21-L-2013-01810 y en ellos se encuentra el texto integro de la convención colectiva…”; siendo que este Tribunal verificó, por hecho notorio judicial, que ciertamente en el expediente AP21-L-2013-01810, consta un ejemplar de la precitada convención colectiva de trabajo, por lo que, dicho instrumento normativo se observara en lo atinente al derecho aplicable sobre los conceptos demandados y/o condenados por el a quo, es decir, hay que verificar si la ley (Convención Colectiva de Trabajo ) le atribuye a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada. Así se establece.

Ahora bien, dada la admisión de hechos absoluta, quedan admitidos por no ser contrarios a derecho los siguientes hechos, a saber: que el actor ingreso a prestar servicios personales en la empresa “INVERSIONES 0209, CA (CIBO COCINA INTERNACIONAL antes Restaurant DA DINO”, desde el 26/03/2013 hasta el 24/04/2015; que la forma de terminación de la relación fue por renuncia voluntaria; que para el momento de la ruptura de la relación laboral, el actor ocupaba el cargo de mesonero; que su jornada de trabajo era mixta en un horario donde una semana tenia una guardia de 12:00 pm hasta las 8:00 pm, de viernes a martes (librando miércoles y jueves), otra semana, denominada de precierre, cumplía un horario de 01:00 pm hasta las 9:00 pm, y otra semana, denominada de cierre, cumplía un horario de 02:00 pm hasta las 10:00 pm; que labora 2,5 horas extras por semana; que su patrono no le pago la prestación de antigüedad, ni las utilidades fraccionadas; que tampoco les pago las precitadas horas extras ni las incluyó en su salario normal, por lo que adeudan dichos conceptos prestación de antigüedad y utilidades fraccionadas, mas las horas extras y las incidencias concomitantes a la misma sobre prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades. Así se establece.-
Pues bien, respecto al pago de horas extras se ordena su computo mediante experticia complementaria del fallo, si el Tribunal de Ejecución no puede realizarlos, para lo cual el experto tomará en cuenta el limite legal establecido en el literal “c” del artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, así como lo previsto en el artículo 118 ejusdem, debiendo realizar las operaciones aritméticas de rigor, a los fines de estipular el monto adeudado por este concepto, así como la alícuota corresponde al salario diario del trabajador, la cual será tomada en cuenta para el pago de los diferenciales salariales que aquí se establezcan así como para todas las incidencias concomitantes que se acuerden al respecto. Así se establece.-

Así mismo, se peticionó en escrito libelar respecto al salario normal, esencialmente, lo siguiente:

“…En lo relativo a mi salario, tenemos que eran los siguientes:

Año: 2.013: Marzo - Abril: Bs.11.547, 52, discriminado de la manera siguiente: Bs.2.047, 52 por la casa, + Bs.1.500, 00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs.8.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs.11.547,52, que equivale a Bs. 384,91 diarios.

Año: 2.013: Mayo - Agosto: Bs. 11.958, 00, discriminado de la manera siguiente: Bs.2.458, 00 por la casa, + Bs.1.500, 00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs.8.000, 00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs.11958, 00, que equivale a Bs. 398,60 diarios.

Año: 2.013: Septiembre - Octubre: Bs.12.203, 00, discriminado de la manera siguiente: Bs.2.703,00 por la casa, + Bs.1.500,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs.8.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs.12.203,00, que equivale a Bs. 406,76 diarios.

Año: 2.013: Noviembre- Diciembre: Bs.12.473, 00, discriminado de la manera siguiente: Bs.2.973, 00 por la casa, + Bs.1.500, 00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs.8000, 00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 12.473, 00, que equivale a Bs. 415, 76 diarios.

Año: 2.014: Enero - Abril: Bs. 22.470, 00, discriminado de la manera siguiente: Bs.3.270, 00 por la casa, + Bs.3.200, 00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs.16.000, 00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs.22.470, 00, que equivale a Bs. 749, 00 diarios.

Año: 2.014: Mayo - Octubre: Bs.23.451, 00, discriminado de la manera siguiente: Bs. 4.251, 00 por la casa, + Bs.3.200, 00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs.16.000, 00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs.23.451, 00, que equivale a Bs. 781, 70 diarios.

Año: 2.014: Noviembre- Diciembre: Bs.24.088,65, discriminado de la manera siguiente: Bs.4.888, 65 por la casa, + Bs.3.200,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, +Bs.16.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs.24.088, 65, que equivale a Bs. 802, 95 diarios.

Año: 2.015: Enero: Bs.29.088, 65, discriminado de la manera siguiente: Bs.4888, 65 por la casa, + Bs.4.200, 00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 20.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, Todo lo cual asciende a la suma de Bs.29.088,65, que equivale a Bs. 969,62 diarios.

Año: 2.015: Febrero- Abril: Bs.29.821, 94, discriminado de la manera siguiente: Bs. 5.621, 94 por la casa, + Bs.4.200, 00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs.29.821, 94, que equivale a Bs. 994, 06 diarios…”.
Ahora bien, al verificarse el derecho, se debe tener por admitidos los montos salariales denominados “por la casa” y “…porcentaje sobre el consumo…”, señalados supra, mas no los montos establecidos por las percepciones salariales denominadas “…el estimado del derecho a la percepción de la propina… ”, toda vez que dichas sumas superan con creses lo estipulado en la cláusula 55 de la Convención Colectiva de Trabajo, donde se establece que el monto que corresponde al trabajador por el valor que para el representa el derecho a recibir propinas es de Bs. 7 diarios, mientras que la cláusula 56 ejusdem, establece “…que debe recargarse en el servicio de comestibles y bebidas a sus clientes y socios, el DIEZ POR CIENTO 10% de servicios sobre el monto de lo consumido en los restaurantes y barras. La distribución del DIEZ POR CIENTO 10% en restaurantes, bares se efectuara de la siguiente manera: A) EL OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (85%) DEL DIEZ POR CIENTO 10% PARA LOS CARGOS DE (…) Mesoneros…”, siendo que al existir admisión de hechos los motos peticionados por este concepto se tienen por validos. Así se establece.-

Entonces el salario in comento queda establecido de la siguiente manera:

Año: 2.013: Marzo - Abril: Bs. 3.757,52, mensual (Bs.2.047, 52 por la casa, + Bs.1.500, 00 mensual por porcentaje sobre el consumo, + Bs.210, 00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina) = Bs. 125,25 diarios.

Año: 2.013: Mayo - Agosto: Bs. 4168, 00, mensual (Bs.2.458, 00 por la casa, + Bs.1.500, 00 mensual por porcentaje sobre el consumo, + Bs.210, 00 mensual por estimado del derecho a la percepción de la propina) = Bs. 138, 93 diarios.

Año: 2.013: Septiembre - Octubre: Bs.4.413, 00 mensual, (Bs.2.703, 00 por la casa, + Bs.1.500,00 mensual por porcentaje sobre el consumo, + Bs.210,00 mensual por estimado del derecho a la percepción de la propina)= Bs. 147, 1 diarios.

Año: 2.013: Noviembre- Diciembre: Bs.4. 683, 00 mensual, (Bs.2.973, 00 por la casa, + Bs.1.500, 00 mensual por porcentaje sobre el consumo, + Bs.210, 00 mensual por estimado del derecho a la percepción de la propina)= Bs. 156, 1 diarios.

Año: 2.014: Enero - Abril: Bs. 6.680, 00 mensual (Bs.3.270, 00 por la casa, + Bs.3.200, 00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 210, 00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina)= Bs. 222, 66 diarios.

Año: 2.014: Mayo - Octubre: Bs. 7.661, 00 mensual (Bs. 4.251, 00 por la casa, + Bs.3.200, 00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs.210, 00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina)= Bs. 255, 36 diarios.

Año: 2.014: Noviembre- Diciembre: Bs. 8.298, 65 mensual (Bs.4.888, 65 por la casa, + Bs.3.200,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs.210,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina)= Bs. 276.62 diarios.

Año: 2.015: Enero: Bs. 9298, 65 mensual (Bs.4888, 65 por la casa, + Bs.4.200, 00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 210,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina)= Bs. 309, 95 diarios.

Año: 2.015: Febrero- Abril: Bs. 10.031, 94 (Bs. 5.621, 94 por la casa, + Bs.4.200, 00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 210, 00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina)= Bs. 334, 39 diarios. Así se establece.-

Así mismo, se verifica que en la cláusula 6 de la precitada Convención Colectiva de Trabajo, las partes convinieron que el disfrute de vacaciones es de “…DIECISÉIS DIAS HABILES 16…” mas un día adicional, con el pago de 25 días, mientras que por bono vacacional se establece el pago de “…DIEZ (10) DÍAS adicionales de salario promedio…”; siendo que la cláusula 16 prevé el pago de utilidades de 36 días. Así se establece.-

Siguiendo este mismo orden de ideas, vale indicar que queda admitido igualmente que la empresa demandada pagaba en forma errada los domingos, feriados y el recargo por jornada nocturna, por cuanto no incluyó en el salario base de cálculo el monto del porcentaje al consumo, ni el estimado del derecho a la percepción de la propina, ni la alícuota correspondiente a las horas extras, por lo que se ordena el pago de los diferenciales in comento, siendo que su computo se ordena se haga mediante experticia complementaria del fallo, si el Tribunal de Ejecución no puede realizarlos, para lo cual se tomara en cuenta lo que prevé al respecto la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores en los artículos 117 al 120, según sea el caso, la fecha de ingreso y egreso, la jornada de trabajo establecida supra, así como el monto que el actor percibió por porcentaje sobre al consumo, derecho a percibir propinas y alícuota correspondiente a las horas extras, durante la duración del vinculo laboral. Así se establece.-

Queda admitido que la empresa demandada pagó en forma errada las vacaciones y bonos vacacionales, 2013/2.014 y abril del 2.015 (periodo 2.014/2.015), por cuanto no incluyó en dicho pago el monto que percibía por el porcentaje sobre el consumo, ni por el estimado del derecho a la percepción de la propina, ni la alícuota correspondiente a las horas extras, es decir, con el verdadero salario normal, por lo que se ordena el pago del diferencial in comento, siendo que su computo se ordena se haga mediante experticia complementaria del fallo, si el Tribunal de Ejecución no puede realizarlos, para lo cual se tomara en cuenta la fecha de ingreso y egreso, la cláusula 6 de la Convención Colectiva de Trabajo, así como el monto que el actor percibió por porcentaje sobre al consumo, derecho a percibir propinas y alícuota correspondiente a las horas extras, durante la duración del vinculo laboral. Así se establece.-

Queda admitido que la empresa demandada pagó en forma errada las utilidades de los años 2013 y 2014, por cuanto no incluyó en dicho pago el monto que percibía por el porcentaje sobre el consumo, ni por el estimado del derecho a la percepción de la propina, ni la alícuota correspondiente a las horas extras, es decir, con el verdadero salario normal, por lo que se ordena el pago del diferencial in comento, siendo que su computo se ordena se haga mediante experticia complementaria del fallo, si el Tribunal de Ejecución no puede realizarlos, para lo cual se tomara en cuenta la fecha de ingreso y egreso, la cláusula 16 de la Convención Colectiva de Trabajo, así como el monto que el actor percibió por porcentaje sobre al consumo, derecho a percibir propinas y alícuota correspondiente a las horas extras, durante la duración del vinculo laboral. Así se establece.-

Visto que quedó admitido que la demandada no pago las utilidades fraccionadas, se ordena su pago, mediante experticia complementaria del fallo, si el Tribunal de Ejecución no puede realizarlos, para lo cual se harán las operaciones aritméticas de rigor, con base a lo previsto en la cláusula 16 de la Convención Colectiva de Trabajo. Así se establece

Visto que quedó admitido que la demandada no pago la prestación de antigüedad se ordena su pago con base a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, en sus artículos 122 y 142, sobre la base de los siguientes parámetros:

Prestación de antigüedad:

Artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores.

“Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:

a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre;. b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario. Decreto 8.938 Pág. 61; c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario; d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

Igualmente el Artículo 122 ejusdem señala lo siguiente:

“El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador y trabajadora por concepto de prestaciones sociales, y de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo, será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora”.

De un simple cálculo aritmético este Juzgador concluye que el trabajador resulta beneficiado de los literales a y b, cálculos que se ordenan realizar por experticia complementaria, si el Tribunal de Ejecución no puede realizarlos, siendo que en todo caso el experto será designado por el Tribunal de ejecución, el cual deberá tomar el salario diario señalado supra, debiendo adicionar las alícuotas respectivas por concepto de utilidades y bono vacacional, para constituir el salario integral diario. Igualmente se deberá tomar en cuenta la fecha de inicio 26/03/2013 y la de finalización de la relación laboral 24/04/2015.-Así se establece.-

Intereses sobre prestación de antigüedad: intereses sobre prestaciones: Igualmente de conformidad con el 143 de la LOTTT, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela, así como la legislación laboral vigente para cada periodo. Así se establece.-

Ahora bien en tal sentido, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por esta Sala en decisión Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado a pagar, los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria del fallo antes ordenada, si el Tribunal de Ejecución no puede realizarlos, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, de conformidad con los artículos 128 y 142, literal f de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras; b) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral -es decir, desde el 24/04/2015, hasta el efectivo pago; y, c) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se establece.-

De igual forma, se ordena la indexación o corrección monetaria, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, si el Tribunal de Ejecución no puede realizarlos, para lo cual el perito designado deberá tomar en consideración como inicio del período a indexar la fecha de finalización (24/04/2015) del vínculo laboral para el caso de las prestaciones sociales, y la fecha de la notificación de la demanda (23/09/2015) respecto a los restantes conceptos; y deberá computarla hasta que se realice el pago efectivo, debiendo tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, excluyendo de dicho cómputo, los lapsos en los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes o por motivos no imputables a ellas, como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales o paros o huelgas tribunalicias. Así se establece.-

En caso de no cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, fijada por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución hasta el pago efectivo; igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, la cual deberá ser calculada tomando en cuenta el período indicado. Así se establece.-

Por último, se indica que en lo que respecta a que la empresa jamás inscribió al actor por ante Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ni por ante la FAOV, y por tanto solicitarse se aplique para estos conceptos igualmente la admisión de los hechos absoluta, se declara su improcedencia, al ser las mismas peticiones que revisten carácter extraordinarios, quedando en todo caso la posibilidad que el ex trabajador acuda por ante estas instancias a los fines que las mismas provean lo concerniente. Así se establece.-

Pues bien, resuelto los puntos objetos de apelación, debe declararse, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, parcialmente con lugar la apelación de ambas partes, parcialmente con lugar la demanda, modificándose el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 16 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión in comento. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Luis Eduardo Arrieta contra la Sociedad Mercantil Inversiones 0209, C.A., (conocido como Cibo Cocina Internacional antes Restaurant Da Dino). CUARTO: SE ORDENA a la demandada a pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de mayo del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º y 157º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ
WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;
JESSIKA MARTINEZ

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA

WG/JM/rg.-
Exp. Nº: AP21-R-2015-001436.-