TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y EN MATERIA DE REENVÍO EN LO PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 09 de mayo de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : AP01-S-2015-008504
ASUNTO : AP01-R-2015-000181
Decisión Nro. 128-16

CAUSA: AP01-R-2015-000181
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
IMPUTADO: VICTOR MANUEL RIVERO CORREA, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 08.108.731 de nacionalidad Venezolana, natural de: estado Táchira, fecha de nacimiento: 29-10-1970 de 45 años de edad, de estado civil: Soltero, de profesión u ocupación: comerciante hijo de Rosa Elvira Burgo Correa (F) y de padre: Víctor Manuel Rivera (V), residenciado en la siguiente dirección: Petare, El Esfuerzo, casa 423, callejón El lindero teléfonos: 0424-231-96-99

VÍCTIMA: E. y N. Identificaciòn omitida de conformidad con el artìculo 65 de la Ley Orgànica Para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes de 10 y 13 años de edad.

DEFENSOR PUBLICO 06º: Maikel Prado

FISCAL 101° DEL MINISTERIO PÚBLICO

DELITO: ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, en contra del niño de 10 años de edad y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, en contra de la niña de 13 años de edad.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL CUARTO EN FUNCIONES DE CONTROL AUDIENCIA Y MEDIDAS

Compete a esta instancia superior, conocer el fondo del presente asunto con ocasión a la admisión del recurso de apelación interpuesto por el abogado Maikel Prado, en su carácter de Defensor Público Sexto con Competencia Especial en delitos de Violencia Contra la Mujer, actuando en defensa del imputado Víctor Manuel Rivero, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, tipificado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en contra de un niño de 10 años de edad y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en contra de la niña N. de 13 años de edad, cuyas identidades se omiten por expresa disposición de la citada Ley contra la decisión dictada en audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha 3 de noviembre de 2015, por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del precitado ciudadano.

En fecha 20 de noviembre de 2015, esta Sala dictó auto, por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica AP01-R-2015-000181, correspondiendo la ponencia a la abogada Cruz Marina Quintero Montilla.

En fecha 27 de noviembre de 2015, mediante auto fundado se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el abogado Maikel Prado, en su carácter de Defensor Público 06º con Competencia Especial en delitos de Violencia Contra la Mujer, actuando en defensa del imputado Víctor Manuel Rivero Correa.

Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTO DEL RECURSO

En fecha 9 de noviembre de 2015, fue interpuesto recurso de apelación de auto por el abogado Maikel Prado en su carácter de Defensor Público 06º con Competencia Especial en delitos de Violencia Contra la Mujer, actuando en defensa del imputado Victor Manuel Rivero Correa, titular de la cédula de identidad Nro. V- 8.108.731, a través del cual hacen los siguientes alegatos:

“…CAPITULO I
DE LOS HECHOS
En virtud de lo antes narrado, el Ministerio Publico precalifica los hechos presuntamente cometidos por el ciudadano supra mencionado, como el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, en perjuicio de la adolescente N, y ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, en perjuicio del niño E, previstos y sancionados en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del niño, Niña y Adolescentes en relación con el artículo 259 en su encabezado, del ya citado instrumento legal. Igualmente solicito se Decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad al citado ciudadano, en virtud de encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 250 ordinales 1º (sic), 2º (sic) y 3º(sic) del Código Orgánico procesal Penal, así como el 251 ordinal 1º (sic) y 2º (sic) y 252 ordinal 2º (sic) Ejusdem. Del mismo modo, solicito se siga la presente averiguación por las reglas de Procedimiento Especial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Al concedérsele la palabra a la Defensa Pública, argumento los siguientes aspectos: (omisis).

CAPITULO II
UNICA DENUNCIA

Tal como consta, en la RESOLUCION JUDICIAL dictada, por el juzgado de la causa el 03 de Noviembre de 2015, es una copia textual de los pronunciamientos emitidos en la audiencia en la parte motiva, en al parte motiva, los cuales se dan aquí por reproducidos. Por lo tanto, existe una violación flagrante al derecho de la Defensa y Derecho a la Tutela Judicial Efectiva garantizada a mi patrocinado por la Constitución de la Republica de Venezuela, en sus artículos 49 numeral 1 y 26.

En este sentido, la doctrina patria, ha sostenido que el operador de justicia, al momento de emitir su decisión debe analizar los elementos de hechos controvertidos, en el proceso, esto es, determinar cuales fueron los hechos alegados por el actor en su escrito de libelar, que fueron rebatidos por el demandado al momento de da su contestación o defensa, para posteriormente fijarlos a través de la valoración de los medios probatorios aportados por las partes o que oficiosamente haya ordenado, construyendo de esa manera la premisa menor del silogismo judicial; una vez fijados los hechos previo análisis de los medios probatorios, escogiendo las normas jurídicas que aplicara al caso concreto y donde subsumirá los hechos fijados, luego debe producir la consecuencia contenida en la norma, que se traducirá en el dispositivo del fallo.

En esta actividad el juzgador al constituir la premisa menor, debe razonar y explicar y fundamentar cuales fueron los elementos que lo llevaron a fijar los hechos debatidos en el proceso y que se tienen como los hechos concretos del caso que se subsumirán en las normas jurídicas, como consecuencia del análisis del material probatorio cursante en autos; pero igualmente, el operado de justicia al momento de constituir la premisa mayor del silogismo judicial, donde goza del principio iura novit curia, debe razonar, explicar y fundamentar cuales fueron los elementos que lo llevaron a la aplicación de la norma para solucionar el conflicto judicial. En así como caemos en el terreno de la motivación de la sentencia, donde el juzgador en la misma debe dar las explicaciones que justifiquen el dispositivo del fallo.

La decisión debe estar motivada y esta motivación se hace a través de las argumentaciones de hechos y de derechos que expliquen las razones que tuvo el juzgador para acoger a no la pretensión, en otras palabras, el dispositivo del fallo debe ser el producto del juzgador para la construcción de las premisas y la determinación de la consecuencia jurídica. Por lo tanto, la motivación de la sentencia como manifestación de la tutela judicial efectiva, garantizara el derecho a la defensa y de las partes pues a través de la misma es que puede controlarse la constitucionalidad y legalidad del pronunciamiento judicial, de manera que la motivación de la sentencia evita la arbitrariedad de los fallos judiciales.

En este sentido, es necesario traer a colación lo dispuesto por el Doctor Ramón Escovar León, el cual nos explica que una decisión cumple con el fundamental con los requisitos de la motivación, cuando expresa sus razones a través de contenidos argumentativos finamente explicado, lo que significa que el juzgador la ha elaborado con objetividad y en condiciones de imparcialidad, es decir, que como razonado, la motivación permite conocer el criterio que ha asumido el juez, antes de tomar la decisión. Y la congruencia es uno de los requisitos que debe cumplir la sentencia, y que consiste en la identidad o correspondencia formal que debe existir entre la decisión y las contrarias pretensiones de las partes, por lo que cuando existe diferencia entre lo decidido y lo controvertido, se produce el vicio de la incongruencia que decreta la nulidad del fallo.

Vale acotar, el criterio reiterado y pacifico sostenido por la Sala Constitucional con relación a este punto y como ejemplo me permito citar l sentencia Nº 552 del 12 de agosto de 2005, expediente Nº 2005-0140: (omisis).

En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció que la recurrida violo a mi patrocinado su Derecho a ser juzgados en libertad, al Debido Proceso, dentro de este, el Derecho de la Defensa y presunción de Inocencia, y la Tutela Judicial Efectiva consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en los artículos 44, 49 numeral 1 y 2 y 26 respectivamente, en relación con lo que disponen los artículos 1 (Juicio previo y debido proceso), 8 (Presunción de inocencia) 9 (Afirmación de la Libertad), 12 (Defensa e igualdad entre las partes) 243 (Estado de Libertad) y 250 (Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad) 256 (Modalidades de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad) del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto los alegatos de la Defensora así como tampoco explico los motivos ni fundamentó su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aun para decretar la Medida Privativa de Libertad.

El Defensor se opuso a la Medida Privativa de Libertad, toda vez que las actas procesales no se desprende la comisión del delito ABUSO SEXUAL CON PENETRACION EN ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley para la Protección del Niño, Niña y adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente N (se omite la identidad de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), y ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio del niño E (se omite la identidad de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), ya que no existe suficientes elementos de convicción para determinar que el ciudadano supra mencionado, es le autor de los hechos que se le imputa.

En virtud de lo expuesto, se desprende en las actuaciones del expediente que no existen suficientes elementos de convicción para determinar el ciudadano VICTOR MANUEL RIVERO CORREA, sea el autor de los delitos in comento, ahora bien, se desprende del ACTA Policial Nº 143-15, de fecha 01 de Noviembre de 2015, “siendo atendidos por el Dr. JORGE MARIN, credencial 31075, quien nos informo que la niña NAYIBIS, presenta TRAUMATISMO ANAL, SIN DESFIGURACION VAGINAL, mientras que el niño EDGAR, NO PRESENTA NINGUN TIPO DE ANOMALIA… en virtud de lo anteriormente señalado ES IMPORTANTE SEÑALAR QUE EN ESE DIAGNOSTICO EXPRESADO EN EL ACTA DE INVESTIGACION PENAL EMITIDA POR LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, SOBRE QUE LA ADOLESCENTE …, PRESENTABA UN TRAUMATISMO ANAL; NO SE ESPECIFICARON LAS CARACTERISTICAS FISICAS, TALES COMO, ENROJECIMINETO, EQUIMOSIS, DESPULIMIENTO, BORRAMIENTO DE PLIEGUES ANALES, O SANGRAMIENTO EN EL AREA ANO-RECTAL, DANDO INFERENCIA QUE NO SE PUEDE DETERMINAR LA DATA DONDE SE PRODUJO ESA LESION A SI TENIAN CONTINUIDAD, DESTACANDO ADEMAS QUE SE DEBIO TOMAR UN FROTIS EN ESA ZONA AFECTADA PARA DETERMINAR SI HUBO UN CONTACTO SEXUAL, DEBIENDO RECORDARSE QUE NO SOLO VESTIGIOS BIOLOGICOS DE CARACTER SEMINAL PUEDEN ENCONTRARSE EN UN CONTACTO INTIMO, TAMBIEN PUEDEN HALLARSE RESTOS DE ORINA DE LA PERSONA QUE PENETRO, CELULAS EPITELIALES, SUDOR APENDISES PILOSOS Y/O FLUIDOS ORGANICOS; EL MACERADO BIOLOGICO (FROTIS), PUEDE SER INDICATIVO DE ALGUNA INFECCION ANO RECTAL QUE PRESENTE LA PERSONA EVALUADA Y POR ENDE ESA PATOLOGIA PUDO HABERLE CAUSADO ESE TIPO DE LESIONES POR EL PRURITO QUE ESTE GENERA, TAMBIEN EL ESTREÑIMIENTO O EL VOLUMEN EXAGERADO DE LAS HECES FECALES, PUEDEN CAUSAR TRAUMATISMOS EN ESA REGION ANATOMICA.

En virtud de lo expuesto, es necesario destacar que el articulo 250 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, dispone los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad, a saber:”1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.-FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; 3.-Una presunción razonable, por la apreciación de la circunstancias del caso particular, de peligro d fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de una acto concreto de la investigación.
Igualmente establece el articulo 251, (sic) numeral segundo la pena que podría llegar a imponerse…”Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonable satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Publico, o del imputado, deberá imponerle en su lugar mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:

En este caso la Defensa estima que no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250 (sic), en concordancia al 251, (sic) toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentizacion de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Publico, así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, ara decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsuncion de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.

Es claro que el debido proceso esta constituido por las garantías fundamentales que aseguraran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa, siendo estaos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, tal es el caso que en cuanto a la calificación provisional, la cual requiere un análisis pormenorizado de las circunstancias facticas y de los elementos configurativos del tipo, como lo son el objeto material, el verbo rector, el supuesto de hecho y las consecuencias jurídicas, con el fin de que se adecué armónicamente el suceso con lo que contempla la norma, que no es mas que la subsuncion, la cual, se encuentra debidamente definida en sentencia Nº 1500 de la Sala Constitucional del tribunal (sic) Supremo de Justicia del 03-08-2006 con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, que refiere: (omisis).

Evidentemente, ciudadanos magistrados son muchas las dudas que surgen y en un sistema tan garantista como el actual acusatorio, las dudas deben operar a favor del débil jurídico y su libertad debe ser el principio rector, como lo expresan las normas que exponemos a continuación:

Dispone en tal sentido, el artículo 247 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal:”TODAS LAS DISPOSICIONES QUE RESTRINGIR LA LIBERTAD DEL IMPUTADO, LIMITEN SUS FACULATDES Y LAS QUE DEFINEN LA FLAGRANCIA, SERAN INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE” Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación de la libertad, porque una medida como la impuesta seria dañar tan sagrado derecho a LA LIBERTAD. Ello iría totalmente en contra del estado de derecho, por violación del principio de presunción de inocencia.

En este orden ideas, al no reunir el carácter de fundados los elementos de convicción en que se apoyo el juzgado de instancia para considerar que mi asistido sea autor del hecho punible tan invocado, se hace improcedente el Decreto de Medida de Privación Judicial preventiva de libertad.

Ante la falla de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción y no obstante haberse impuesto una MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 (sic) numeral 1, 2 y 3, 251 (sic) numerales 2º (sic) y 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción personal por leve que sea, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas, puesto que el Ministerio Publico aseguradas las evidencias y practicados todos los actos conclusivo definitivo, solicitar ante el Juez de Control, la imposición de medidas privativas de libertad, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal. Considera esta defensa, que no existen en las actas procesales los constitutivos de los medios probatorios de la presunta comisión de un delito ni de la culpabilidad de ser presunto autor o participe.-

En consecuencia, no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor ORLANDO ALFONSO RODRIGUEZ, en su libro la presunción de Inocencia expresa: (omisis).

Con la medida decretada en contra del ciudadano VICTOR MANUEL RIVERO, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRINGIENDOSELE injustificadamente del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral, por no estar presentes los elementos del tipo penal de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION EN ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el articulo 260 de de la Ley para la Protección del Niño, Niña y adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente N (se omite la identidad de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), y ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio del niño E (se omite la identidad de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), en consecuencia, se decrete la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES.

La solución que se pretende es que se restablezca los derechos constitucionales y legales infringidos y se le conceda en observancia de los Principios de Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, Derechos Defensa, de Presunción de inocencia y Tutela Judicial Efectiva consagrados en nuestra Carta Magna LA LIBERTAD PLENA, a mi defendido.

CAPITULO IV

PETITORIO

Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una norma jurídica, hecho el examen cuidadoso d los hechos concretos, integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo este la certeza y seguridad jurídica, esta defensa interpone RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Noviembre de 2015, por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en perjuicio del ciudadano por evidente VIOLACION, de los preceptos constitucionales y legales, y en consecuencia se acuerde la LIBERTAD PLENA de mi defendido.

Finalmente, solicito en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciado, y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR, y por consiguiente se le acuerda la libertad sin restricciones, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional…” (Cursivas de la Sala)

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 03 de noviembre de 2015, el Juzgado Cuarto en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, tal y como consta a los folios del 13 al 17 del cuaderno de apelación, publicó el texto fundado de la decisión dictada en audiencia que en su resolutiva indica:

“…en relación a la solicitud de Ministerio Publico pasa este Tribunal a emitir pronunciamiento en cuanto a la calificación Jurídica referente a los delitos: para el niño E. de 10 años de edad, identidad omitida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 LOPNNA, ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezado de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y en relación a la adolescente N. de 13 años de edad, identidad omitida, el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION ANAL EN ADOLESCENTE previsto y sancionado en el articulo 260 en relación con el articulo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, este Tribunal lo estima acreditado al observar de las actuaciones el acta de denuncia inserta en el folio 10 y 11 de las actuaciones, rendida por la ciudadana Alexis Genoveva Palacios Barriendo, ante el órgano receptor de denuncia quien es la abuela de E. de 10 años de edad y N de 13 años de edad, al indicar que “ el día de ayer sábado 31 de octubre de 2015, en horas de la noche se encontraba en su casa cuando recibió un mensaje a través de su número telefónico móvil 0424-231-96-99, registrado en su agenda como Víctor Rivera, quien es inquilino el cual decía GANADRES SE COJIO A NAYIVI AYER” por lo cual llamó al número telefónico para preguntarle al señor Víctor, para que le explicara a que se debía el mensaje, no logrando comunicarse con él, por lo que le pregunto a sus nietos E. (10 AÑOS DE EDAD) y N.(13 AÑOS DE EDAD), que hacían cuando subía al anexo del señor Víctor, ellos le confesaron que el señor Víctor le pagaría si hacia groserías, y que a su nieta NAYIBIS, le tocaba sus partes intimas, por lo que al momento que llego a la casa, pasado de las 11:00 horas de la noche le preguntó que le explicara cómo era que él, le ofrecía dinero a sus nietos para que tuviera sexos contestándole el ciudadano Víctor “AHORA ES QUE USTEDES SE VAN A ENTERAR”, por lo que se molesto y le informo al resto de sus familiares, quienes se acercaron a sus vivienda. A preguntas formuladas por el órgano receptor ¿diga usted que tiempo tiene viviendo el ciudadano Víctor en su residencia?, contesto 05 años ¿diga usted si el ciudadano Víctor en algún momento se mostraba amable con sus nietos?, contestó Si, siempre se lo llevaba a su anexo para que jugara con su hijo y le pedía permiso para salir a la playa con él. ¿Diga usted si sus nietos le dijeron que tipo de juegos realizaba en el anexo donde habita el ciudadano Víctor? Contesto no, hasta ayer que me confesaron que el señor Víctor lo ponía a tener sexo entre ellos. ¿Diga usted si sus nietos obtuvieron dinero por parte del señor Víctor ¿ si, en ocasiones mi nieta me confesar que el señor Víctor le entregaba dinero pero el día viernes no les dio nada, que incluso en una oportunidad los puso hacer sexo anal. Asimismo se encuentra con el acta policía N 143-15, que riela en los folios 4, 5 y 6 de las actuaciones, donde los funcionarios actuantes dejan constancia del traslado que realizaron ante la coordinación nacional de ciencias forenses del CICPC, acompañados del niño E. (10 AÑOS DE EDAD) y la adolescente N.(13 AÑOS DE EDAD), a los fines de realizarle el reconocimiento médico legal y vagino rectal, siendo atendido por el Dr. Jorge Marín quien les informo que la niña N.(13 AÑOS DE EDAD), presenta traumatismo anal, sin desfloración vaginal, mientras que el niño E. (10 AÑOS DE EDAD) no presenta ninguna anomalía. Asimismo, consta en las actuaciones la solicitud del reconocimiento médico forense registrado con el número de entrada 10120 de fecha 02-11-2015 y el número de entrada 10121-15 practicado a la adolescente N 13 años de edad, cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, inserta en los folios 14 y 15 de las actuaciones. TERCERO en cuanto a la solicitud de la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad por extrema necesidad y urgencia en contra del ciudadano Víctor Manuel Rivero Correa, este tribunal observa que ciertamente nos encontramos ante la presunta comisión que prevé una de las penas más altas impuestas por el legislador es decir de 15 a 20 años de prisión, que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito ya que los hechos ocurrieron el 31 de octubre de 2015, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano VÍCTOR MANUEL RIVERO CORREA, es el autor del hecho de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezado de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio del niño E, de 10 años de edad y el hecho de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION ANAL EN ADOLESCENTE previsto y sancionado en el articulo 260 en relación con el articulo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la adolescente N, de 13 años de edad, quien siendo el inquilino del anexo que forma parte de la viviendo donde residen las víctimas, el mismo se mostraba amorosos con ellos y los invitaba a su residencia les ofrecía dinero y los ponía a tener sexo entre ello, lo cual se corresponde con la transcripción pericial del reconocimiento médico que se desprende del acta policial inserta en el folio 4, 5, y 6 de las actuaciones al diagnosticarse que la niña N.(13 AÑOS DE EDAD), presenta traumatismo anal, sin desfloración vaginal, mientras que el niño E. (10 AÑOS DE EDAD) no presenta ninguna anomalía. Es por todos estos fundamentos, que este tribunal considera que se encuentran llenos los extremos de los artículo 236 numerales 1,2,3 y último aparte ; 237 numerales 2 y 3; 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Es por lo que se decreta en virtud de la necesidad y urgencia la PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano Víctor Manuel Rivero Correa, titular de la cédula de identidad Nº V-8.108.731; ACORDANDOSE COMO CENTRO DE RECLUSIÓN EL INTERNADO JUDICIAL DE YARE III, estado Miranda…” (Cursivas de la Sala)
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala, luego de haber realizado un análisis de las argumentaciones realizadas por el recurrente, observa que la presente impugnación está fundamentada en el artículo 439 numeral 4 del Còdigo Orgànico Procesal Penal.

Al efectuarse un análisis de los argumentos expuestos por el recurrente, se verifica que la apelación interpuesta en contra de la decisión dictada en fecha 03 de noviembre de 2015, por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Victor Manuel Rivero Correa, a solicitud de la Fiscalía Centésima Primera (101) del Ministerio Pùblico, el quejoso esgrime en su escrito que el Tribunal de Control inobservó los extremos que deben satisfacerse para la procedencia de tal medida; indicando además en su escrito que no existen elementos de convicción suficientes que sindiquen que el imputado es el autor de tal hecho delictivo y menos para decretar una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en el sentido de que el delito imputado por sí solo, no son suficientes para estimar que estamos en presencia de peligro de fuga.

Así las cosas la Sala evidencia que como único punto recurrido por la defensa del imputado Víctor Manuel Rivero Correa, lo constituye, que la decisión dictada por el tribunal a quo inobservó los extremos que deben estar satisfechos para la procedencia de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad.

En tal sentido, es posible y necesario determinar a la luz de la ley y la Jurisprudencia, si le asiste o no la razón al apelante en cuanto a la existencia de los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra el imputado Víctor Manuel Rivero Correo, al respecto el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de liberta del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”

Ahora bien, una vez realizado el análisis minucioso de las actuaciones, considera este órgano colegiado, que en el caso bajo estudio, están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la procedencia de la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en relación a los citados hechos punibles objeto de este proceso, los cuales quedaron precalificados en la audiencia oral de calificación de flagrancia como ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en contra de la niña de 13 años de edad y ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, tipificado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en contra de niño de 10 años de edad previendo el primer tipo penal pena privativa de libertad de prisión de QUINCE (15) a VEINTE (20) años y el segundo de DOS (02) a SEIS (06) años.

Por lo tanto, es necesario aplicar el artículo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que debe presumirse el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con pena privativa cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años.

En este orden, se observa que el Tribunal de Control en el auto de fundamentación y a los fines de dar por configurados todos los elementos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, tomó en consideración el acta de denuncia rendida por la ciudadana Alexis Genoveva Palacios Barriendo, ante el órgano receptor de denuncia, abuela de las víctimas, quien manifestó:
“…el día de ayer sábado 31 de octubre de 2015, en horas de la noche se encontraba en su casa cuando recibió un mensaje a través de su número telefónico móvil 0424-231-96-99, registrado en su agenda como Víctor Rivera, quien es inquilino el cual decía GANADRES (sic) SE COJIO A NAYIVI AYER” por lo cual llamó al número telefónico para preguntarle al señor Víctor, para que le explicara a que se debía el mensaje, no logrando comunicarse con él, por lo que le pregunto a sus nietos E. (10 AÑOS DE EDAD) y N. (13 AÑOS DE EDAD), que hacían cuando subía al anexo del señor Víctor, ellos le confesaron que el señor Víctor le pagaría si hacia groserías, y que a su nieta NAYIBIS, le tocaba sus partes intimas, por lo que al momento que llego a la casa, pasado de las 11:00 horas de la noche le preguntó que le explicara cómo era que él, le ofrecía dinero a sus nietos para que tuviera sexos contestándole el ciudadano Víctor “AHORA ES QUE USTEDES SE VAN A ENTERAR”, por lo que se molesto y le informo al resto de sus familiares, quienes se acercaron a sus vivienda. A preguntas formuladas por el órgano receptor ¿diga usted que tiempo tiene viviendo el ciudadano Víctor en su residencia?, contesto 05 años ¿diga usted si el ciudadano Víctor en algún momento se mostraba amable con sus nietos?, contestó Si, siempre se lo llevaba a su anexo para que jugara con su hijo y le pedía permiso para salir a la playa con él. ¿Diga usted si sus nietos le dijeron que tipo de juegos realizaba en el anexo donde habita el ciudadano Víctor? Contesto no, hasta ayer que me confesaron que el señor Víctor lo ponía a tener sexo entre ellos. ¿Diga usted si sus nietos obtuvieron dinero por parte del señor Víctor ¿ si, en ocasiones mi nieta me confesar (sic) que el señor Víctor le entregaba dinero pero el día viernes no les dio nada, que incluso en una oportunidad los puso hacer sexo anal…”

Fundamentando además el juzgado a quo su decisión con el acta de investigación penal suscrita por los funcionarios actuantes, en la cual se deja constancia que los funcionarios se trasladaron al Servicio de Medicina Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y se entrevistaron con el galeno de guardia, quien les informó sobre el resultado obtenido luego de efectuada la evaluación médico legal al niño E. de 10 años de edad y la adolescente N. de 13 años de edad, donde se deja constancia que la adolescente presentó traumatismo anal antiguo, indicando la recurrida que dicha circunstancia fáctica es atípica en relación a la edad cronológica de la víctima, y, es así como se evidencia de la decisión dictada por la jueza de instancia, lo siguiente:
“…Asimismo se encuentra con el acta policía N 143-15, que riela en los folios 4, 5 y 6 de las actuaciones, donde los funcionarios actuantes dejan constancia del traslado que realizaron ante la coordinación nacional de ciencias forenses del CICPC, acompañados del niño E. (10 AÑOS DE EDAD) y la adolescente N.(13 AÑOS DE EDAD), a los fines de realizarle el reconocimiento médico legal y vagino rectal, siendo atendido por el Dr. Jorge Marín quien les informo que la niña N.(13 AÑOS DE EDAD), presenta traumatismo anal, sin desfloración vaginal, mientras que el niño E. (10 AÑOS DE EDAD) no presenta ninguna anomalía. Asimismo, consta en las actuaciones la solicitud del reconocimiento médico forense registrado con el número de entrada 10120 de fecha 02-11-2015 y el número de entrada 10121-15 practicado a la adolescente N 13 años de edad, cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, inserta en los folios…”.

Considerando esta Alzada que el Juzgado Cuarto en Funciones de Control Audiencia y Medidas, cumplió con el primer y segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta no sólo a establecer que para el momento procesal se está en presencia de presuntos hechos punibles, que no se encuentran evidentemente prescritos como lo son los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en contra de la niña de 13 años de edad y ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, tipificado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en contra del niño de 10 años de edad; sino lo referente al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa lo siguiente:

Como primer punto debe tomarse en cuenta, que el delito de mayor entidad imputado por el Ministerio Pùblico, lo constituye el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en contra de la niña de 13 años de edad, el cual tiene una pena asignada de QUINCE (15) a VEINTE (20) años de prisión, debiendo verificarse si ese tipo penal para este momento procesal fue establecido por el Ministerio Público al momento de imputar al ciudadano Víctor Manuel Rivera Correa.

Y, en opinión de este Tribunal de Alzada, los elementos de investigación satisfacen el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad , así como los extremos exigidos en los numerales 1 y 3 de la referida norma procedimental, siendo este uno de los delitos que fue admitido por la Jueza en Funciones de Control en la audiencia oral de presentación, como calificación jurídica aplicable a los hechos, pudiendo entonces estimarse el peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06 de febrero de 2001 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:
“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, decretada por un Juez de Control, previa solicitud del MF, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”

De los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el Tribunal a quo, y relatados por esta Corte de Apelaciones, se evidencia que la decisión de Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado Victor Manuel Rivera Correa se realizó de manera motivada, puesto que se citaron los elementos de convicción incorporados al proceso bajo la dirección de la Vindicta Pública que hacen presumir la ocurrencia de los hechos punibles y la presunta participación del imputado en los mismos.

Al respecto ha señalado la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, lo siguiente:

“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.

Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal exigencia se encuentra intimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…” (vid sentencia 09 de Marzo de 2011- Exp. 10-48.)

Así las cosas, en relación al argumento alegado por el recurrente en su escrito recursivo, este Tribunal Colegiado estima que en el presente caso no le asiste la razón, pues contrariamente a lo sostenido por este, el aquo, si motivó y explicó los motivos y elementos de convicción por las cuales decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad.

En este mismo orden de ideas, es importante resaltar que el delito de Abuso Sexual, SEGÚN el autor Grisanti Aveledo en su libro “Manual de Derecho Penal Parte Especial”, ha considerado que son “las acciones que tienen por objetos despertar el apetito de lujuria, el deseo sexual, a excepción de la conjunción carnal. Pueden considerarse como tales, entre otros, los tocamientos y manoseos libidinosos, los frotamientos, la masturbación, penetración, etc.”.

Trascrito lo anterior, a criterio de esta Sala se considera que el tipo penal, consiste en que la niña, niño o adolescente efectúe actos sexuales no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, llegando a existir o no un acto carnal, propiamente dicho, es decir, que en el abuso sexual puede que no se logre la penetración vía vaginal, anal u oral, considerada como un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer, y más si la mujer es vulnerable, pudiendo formar parte de estos hechos los actos de simple tocamiento.

Lo que conlleva, que se obligue a una mujer, por el mismo hecho de ser mujer entendida esta adulta, adulta mayor, niña o niños como lo son en el presente caso un niño de 10 años de edad y una adolescente de 13 años de edad, acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad.

En consecuencia, esta Corte de apelaciones declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Maikel Prado, en su carácter de Defensor Público 06º con Competencia Especial en Delitos de Violencia Contra la Mujer en Materia Penal, actuando en representación del imputado Víctor Manuel Rivera y en consecuencia se confirma la decisión judicial impugnada, al considerar que la decisión dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, se encuentra totalmente motivada. Y Así se Decide.-
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Área Metropolitana de Caracas impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Maikel Prado, Defensor Público 06º con Competencia Especial en delitos de Violencia contra la Mujer, en materia Penal, actuando en defensa del imputado Víctor Manuel Rivera Correa, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control Audiencia y Medidas en audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha 03 de noviembre de 2015, y fundamentada por auto motivado de esa misma data, quien entre otros pronunciamientos DECRETÓ Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del imputado por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en contra de la niña de 13 años de edad y ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, tipificado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en contra del niño de 10 años de edad en la causa alfanumérica AP01-S-2015-0008504. (Nomenclatura del Juzgado Cuarto en Funciones de Control Audiencia y Medidas). SEGUNDO: Por vía de consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Se funda la presente decisión en los artículos 432 y 439.4, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, Registrese y déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de origen el presente expediente en su oportunidad legal. Cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los 09 días del mes de mayo de 2016.
Diarícese y cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE.

JESUS BOSCAN URDANETA

LAS JUEZAS INTEGRANTES

CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA OTILIA D. CAUFMAN
Jueza Ponenta

LA SECRETARIA,

OSLEYDIN COLINA SANCHEZ

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA,

OSLEYDIN COLINA SANCHEZ