TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA COTRA LA MUJER Y EN MATERIA DE REENVÍO EN LO PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 9 de mayo de 2016

Ponenta: Otilia D. Caufman
Asunto Nº: CA-3026-16VCM
Decisión Nro. 127-16
En fecha 25 de abril de 2016 mediante Decisión Nº 108-16 fue admitido el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Dilimara Pernìa Contreras, Defensora Pública Undécima (11ª) con Competencia Especial en Materia de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Área Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano Yorvy de Jesús Rosales Pernìa, titular de la cédula de identidad Nº V-24.931.581, contra la decisión dictada el 01 de abril de 2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido imputado, por la presunta comisión del delito de Abuso sexual, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Del recurso de apelación
Argumenta la apelante que: “…se observa de las actas procésales que la madre nunca señaló o mencionó que hubiera presenciado u observado a mi representado haciendo algún acto o desplegado alguna conducta que permita señalarlo o acreditarle la comisión por el cual fue presentado en audiencia, por otra parte, existen múltiples contradicciones y circunstancias, toda vez que si bien es cierto, del reconocimiento medico legal practicado a la humanidad de la niña por el medico forense se desprende que la misma presenta una desfloración y un traumatismo genital reciente, nop (sic) es menos cierto, que esta circunstancia no puede ser atribuida a mi representado, mas aun, cuado (sic) de las actas se desprende que en el lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos se trata al decir de mi representado de un refujio (sic) constituido por cubículos continuos donde habitan varias personas la cuales mencionó e identificó y de las cuales se solicitó en audiencia y en aras de la búsqueda de la verdad tomar declaraciones como diligencia de investigación, aunado a que la cadena de custodia del pañal que llevaba impuesto la infante presenta solo muestras de orina, lo que no coincide con el dicho de la madre quien señaló que el pañal estaba ensangrentado, en razón de lo cual se solicitó una segunda evaluación medica a la humanidad de la niña.
Añade la apelante que “...No obstante, el Tribunal de la recurrida sin señalar fundamentos de convicción suficientes para acreditar la responsabilidad penal del delito de abuso sexual con penetración y causando un gravamen irreparable al ciudadano YORVI DE JESUS ROSALES PERNIA acordó continuar con la investigación con el objeto de verificar con exactitud la responsabilidad de los hechos denunciado por considerara que, para el presente momento procesal se desprende la presunción de la comisión del delito señalado por la representación de la vindicta publica…”
(…)
Es por lo que se observa que de las actuaciones en la presente causa no existen suficientes elementos para que se pudiera presumir que mi defendido es autor o participe del delito que se le quiere atribuir, en virtud que solo se tomó en cuenta el dicho de la madre de la infante, quien además nunca observo o presencio a mi representado realizando conducta alguna que permita atribuirle la comisión del delito de Abuso sexual con penetración sin haberse recolectado además suficientes evidencias de interés criminalistico en el sitio donde ocurrieron los supuestos hechos, ocasionándole con la decisión del Juzgado Cuarto (4º) de Control de Violencia Contra la Mujer un gravamen irreparable violentando así los principios rectores de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad, derechos sagrados y Constitucionales que nos pertenecen como seres humanos (…)
Por otra parte, el Tribunal que presidió la audiencia de presentación debe observar si proceden de manera concurrente los supuestos para la privación de libertad según lo establecido en los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal penal, por remisión expresa del artículo 64 (sic) de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (…)
Por lo anteriormente expuesto, y considéralo ajustado a derecho la defensa solicita se revoque la medida judicial preventiva de libertad, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, y en su defecto le sea impuesta una medida menos gravosa, de carácter educativo (…) se admita el presente recurso y se declare con lugar el mismo. (…)
De la contestación al recurso
La representación fiscal con ocasión de contestar el presente recurso de apelación, “…estima que el mismo, necesariamente debe ser declarado sin lugar, toda vez que de la revisión del escrito recursivo, se observa que para el decreto de la medida, la recurrida verificó los extremos de procedencia de la misma, considerando que la decisión dictada en fecha 01 de abril de 2016, por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medida (sic) del Circuito Judicial Penal (sic) del Área Metropolitana de Caracas, fue dictada conforme a Derecho, en virtud que se verificó la existencia de elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública y que merece privativa de libertad, es decir, se encuentra acreditado el “fumus delicti”, existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en perjuicio de la niña A.S.R.P de un (01) año de edad (identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica Para La (sic) Protección De (sic) Niños, Niñas Y (sic) Adolescentes), que fuera calificado provisionalmente como el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte con el AGRAVANTE del segundo aparte del mismo artículo de la Ley Orgánica para la protección (sic) de Niños, Niñas y Adolescentes, calificación ésta acogida por el Juzgador durante la Audiencia de Presentación del Imputado.
(…)
En este mismo sentido, existen en actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado: YORVY DE JESÚS ROSALES PERNÌA, titular de la cédula de identidad V-24.931.581, es autor del hecho punible, toda vez que en fecha 29 de Marzo (sic) de 2016, siendo aproximadamente las 08:30 horas de la noche la ciudadana YEISY PALACIOS se encontraba en el lugar donde reside, específicamente en el baño del Refugio ubicado en Carapita Disco Moda, galpón de nombre Patria de Hoy Comuna del Mañana, dándose una ducha, siendo que para el momento en que se dispone salir del mismo, observó que el imputado YORVY DE JESÚS ROSALES PERNÌA, titular de la cédula de identidad V-24.931.581, con quien mantiene una relación de afectividad desde hace dos años aproximadamente, salía de la habitación, donde éste se encontraba con la niña A:S:R:P de un (01) año de edad (identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica Para La (sic) Protección De (sic) Niños, Niñas Y (sic) Adolescentes) (…) notando que la niña estaba asustada, con una mandarina en la boca, optándose en darle su lactancia, procediendo asimismo, a quitarle el pañal, observando que éste tenia una mancha de color rojiza, de presunta naturaleza hematica; interrogando al respecto al hoy imputado, progenitor de la niña victima, reaccionando de manera agresiva e iracundo, amenazando a la ciudadana yeisy palacios, con causarle un daño grave y probable, indicándole que si lo denunciaba, cuando saliera de la cárcel la mataría. (…)
En tal sentido, constan suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano: YORVY DE JESÚS ROSALES PERNÌA, titular de la cédula de identidad V-24.931.581, esta incurso (sic) el referido hecho punible, y estos se encuentran constituidos (entre otros), por lo siguiente:
01.- ACTA POLICIAL, de fecha 30-03-2016, suscrita por los funcionarios Oficial Agregado LAGOS JORGE y Oficial RODRIGUEZ JOSE, adscritos a la Policía Nacional Bolivariana Servicio de Policía Comunal antemano, Dirección de Región Central. (…)
02.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 30 de Marzo de 2016, rendida por la ciudadana YEISY PALACIOS, ante la Policía Nacional Bolivariana Servicio de Policía Comunal antemano, Dirección de Región Central (…)
03.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 30 de Marzo de 2016, rendida por la ciudadana MARIA OBREGON, ante la Policía Nacional Bolivariana Servicio de Policía Comunal Antemano, Dirección de Región Central. (…)
En el presente caso de marras, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus bonus iuris y al fumus delicti, esto es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado o atribuible al imputado, se trata entonces de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en cuenta la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en unas disposiciones penales. En cuanto al segundo extremo, el fumus delicti, que no es mas que la posibilidad que el imputado sea responsable penalmente con la existencia de eleemento0s de convicción que conduzcan a estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión.
(…)
Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control, al momento de decidir sobre el acuerdo de la calificación que sobre los hechos diera el Ministerio Público de manera provisional, y lo que conllevó además al Decreto de la Medida de Coerción Personal solicitada por el Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de la audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la Defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR, y en consecuencia se ratifique la decisión dictada en fecha 01 de abril del 2016. (…)”
Motivación para decidir
En efecto, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial, con ocasión de la audiencia efectuada en los términos del artículo 96 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, una vez acreditar provisionalmente la calificación fiscal, decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Yorvy de Jesús Rosales Pernìa, titular de la cedula de identidad N° V-24.931.581 por la presunta comisión del delito de Abuso sexual, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En este orden y con relación a la concurrencia de los supuestos de procedencia para decretar la privación de libertad, el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente dispone:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud de Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que le acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”
Ahora bien, analizados los argumentos de la apelante y las actuaciones que conforman el cuaderno de apelación, esta instancia revisora considera que la jueza de instancia a fin de determinar los elementos objetivos (conducta-medio y resultado) y subjetivo (dolo) del tipo penal, en cumplimiento irrestricto del articulo 44.1 constitucional y la norma antes citada, evaluó entre otros instrumentos: 1.- Acta Policial de fecha 30 de marzo de 2016, en la cual, funcionarios adscritos al Servicio de Policía Comunal de la Parroquia Antimano del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, dejaron constancia que: “siendo las 14:15 horas de la tarde aproximadamente encontrándome de recorrido por el área de responsabilidad de un servicio de orden y seguridad… se nos acerca la ciudadana Maria… con el fin de dejar reflejado la situación irregularidad que se produjo en horas tempranas en el centro de salud del modulo de carapita, según información del grupo de guardia del centro ambulatorio, donde manifiestan que una ciudadana de nombre Yeisy… se presento en horas de la mañana indicando que su hija de un año de edad fue victima de presunto acto sexual (…) luego nos dirigimos al DEPARTAMENTO DE MEDICATURA FORENSE, ubicado en el llanito, con motivo de practicar con carácter de urgencia, el examen de reconocimiento medico legal, donde fuimos atendidos por el doctor MEDICO FORENSE JOSE MANUEL LUGO, V-15.872.688, el mismo indicando los resultados para la niña “VICTIMA”, 1)presenta desfloración reciente, 2) traumatismo genital reciente, y 3) contusiones equimoticas en región posterior de glúteo derecho, quedando reseñado en la recepción medico legal nº 1826-16 de fecha 31-03-2015… Es todo…” y 2.- Acta de Entrevista de fecha 30 de marzo de 2016, en la cual la ciudadana Yeisy Palacios, progenitora de la niña manifestó ante el mismo órgano receptor de la denuncia: “YO, yeisy palacios, ME PRESENTÓ ANTE ESTE DESPACHO EL DIA DE HOY CON EL FIN EN HORAS TEMPRANA ME PRESENTE EN EL CENTRO AMBULATORIO, ya que el día de ayer 29 de marzo de 2016, en horas de la noche yo iba entrando al cuarto y la niña estaba en la cama asustada y tenia mandarinas en la boca yo le di la teta y le quite el pañal y el pañal estaba lleno de sangre, le pregunte a mi pareja YORVI JESUS ROSALES PERNIA, que le paso a la niña y él me dijo que no sabia fui donde una vecina a enseñarle la niña para que me diera una explicación y ella me dijo que no sabia que era a un medico para que el medico le explicara, y me dice que escomo si le fueran echo algo vamos a esperar mañana a ver llevarla al medico y me dijo que si él le hizo algo a la niña lo denunciara así él me amenazara esa es la mañana del de amenazarme y me dice que el va preso pero cuando y que me iba a matar. Es todo.”
De tal forma, que la juzgadora una vez observar los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y su Parágrafo Primero y 238. 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe de dichos hechos, y una presunción razonable de peligro de fuga, por la pena que podría imponerse y la magnitud del daño causado; decretó la privación judicial preventiva de libertad del imputado, dejando constancia esta Alzada que no existe ninguna evidencia de que la denunciante tenga razones para denunciar falsamente al presunto agresor, la garantía de verosimilitud que aunado a la persistencia en la incriminación ya que ha sido directa, sin incurrir en contradicciones ni ambigüedades en señalar como autor de los hechos al imputado, permitiendo su acreditación al no haber ningún elemento de convicción adicional que destruya la veracidad de los instrumentos anteriormente señalados, lo cual fundamenta la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, por lo cual, no le asiste la razón a la recurrente en cuanto la pretensión de revocar la decisión dictada en fecha 01 de abril de 2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en la que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, ciudadano Yorvy de Jesús Rosales Pernìa, titular de la cedula de identidad N° V-24.931.581 siendo lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación y por consecuencia, confirmar el fallo apelado. Y así se declara.
En cuanto al gravamen irreparable causado al imputado según su defensa; esta Superior Instancia, se permite referir que en nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”; sin embargo, ese termino debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre.
Sobre este tema también apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación
En el presente asunto, la jueza con su decisión no causó gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, entendiéndose el mismo como aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, correspondiéndole al juez o jueza analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable; y en tal sentido se declara sin lugar esta denuncia. Y así se declara.
Sin duda alguna puede afirmarse que la violencia de género en contra de las mujeres no obstante los esfuerzos del Estado, persiste; en el caso concreto, la violencia conforme las previsiones del artículo 2, literal a) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “ Belem Do Para”; perpetrada en el “ámbito doméstico”, resultando inaceptable; no solo por la interferencia grave que genera en la personalidad de las víctimas (niñas), sino el impacto del acto que pone en peligro su sexualidad con secuelas futuras, entre ellas alteraciones psicopatológicas; reiterando que estos delitos ocurren rutinariamente en la clandestinidad, aislado el agresor de cualquier testigo o testiga, por lo que resulta impensable interpretar lo alegado por la defensa, en cuanto a: “no haber observado ni presenciado nunca, la madre de la niña, conducta alguna por parte de su representado”, y este particular se advierte que la victima esta amparada por el principio del interés superior del niño, consagrado en el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño; 78 constitucional y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Dispositiva
Por los argumentos que anteceden, esta Instancia Revisora del Circuito Judicial con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley:
Declara sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Dilimara Pernìa Contreras, Defensora Pública Undécima (11ª) con Competencia Especial en Materia de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Área Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano Yorvy de Jesús Rosales Pernìa, titular de la cédula de identidad Nº V-24.931.581, contra la decisión dictada el 01 de abril de 2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido imputado, por la presunta comisión del delito de Abuso sexual, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por consecuencia se confirma el fallo apelado.
EL JUEZ Y LAS JUEZAS INTEGRANTES
JESUS BOSCAN URDANETA
PRESIDENTE

CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
OTILIA D. CAUFMAN
Ponenta
LA SECRETARIA,
OSLEYDIN JOSE COLINA SAMCHEZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA
OSLEYDIN JOSE COLINA SANCHEZ
Asunto Nro. CA-3026-16VCM
JBU/OC/CMQM/ojcs/amv.