REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Caracas, Martes ocho (08) de noviembre de dos mil dieciséis (2.016). 206º y 157º ASUNTO: AP21-R-2016-000847. Asunto Principal. AP21-L-2016-001930. PARTE ACTORA: FERNANDO JODRA TRILLO, venezolano, mayor de edad, cedula de identidad Nª 23.682.132. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados FRANCISCO CARRILLO y LUIS BRAVO, inscritos en el I.PS.A., números 105.858 y 43.413 respectivamente. PARTE DEMANDADA: 1).- TECNOLOGIA SMARTMATIC DE VENEZUELA, constituida ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 16 de enero de 1997, bajo el N° 22, Tomo 360-A-PRO; 2).- SMARTMATIC PROJECT MANAGEMENT CORPORATION’ Sociedad Mercantil, constituida conforme a las leyes de Barbados, domiciliada en la Ciudad de Bridgetown, Barbados, y Registrada el 03 de Mayo de 2007, en la oficina de Asuntos Corporativos y Propiedad Intelectual de Barbados; bajo el numero 28662, con oficina Registrada en Pine Lodge, 26 Pine Road, St Michael, Barbados, W.I. BB 11112; 3).- SMARTMATIC DEPLOYMENT CORPORATION, debidamente constituida ante el Registro Mercantil de la República de Barbados, inscrita bajo el N° 30.338 y domiciliada en Pine Road, St. Mitchel, W.t. BB. 11112, Barbados; 4).- SMARTMATIC INTERNATIONAL CORPORATION’ constituida bajo la leyes de Barbados, domiciliada bajo el N° 4, Statford House, St.Michael, registrada el 29 de septiembre de 2004 en la Oficina de Asuntos Corporativos y Propiedad Intelectual de Barbados bajo el N° 24285; 5).- SMARTMATIC INTERNATIONAL HOLDING N.V.” domiciliada en Naritaweg 165, 1043 BW Ansterdam, Holanda, inscrita bajo el N° 04032259 en la Cámara de Comercio de Ámsterdam, el 11 de Junio de 1.999, Casa Matriz de las entidades identificadas y subsidiaria en propiedad absoluta de 6).- “SMARTMATIC INTERNATIONAL GROUP N.V.”, constituida en Curazao, Antillas Holandesas, el 14 de febrero de 2003. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados CESAR ALEJANDRO FREITES VALLENILLA, y RAFEL BLANCO RICOVERY, inscritos en el I.PS.A., bajo los números 108.271, 39.945, respectivamente, quienes participan como apoderados de la entidad de trabajo TECNOLOGIA SMARTMATIC DE VENEZUELA. No consta en autos representante legales de las codemandadas: SMARTMATIC PROJECT MANAGEMENT CORPORATION; SMARTMATIC DEPLOYMENT CORPORATION; SMARTMATIC INTERNATIONAL CORPORATION; SMARTMATIC INTERNATIONAL HOLDING N.V; SMARTMATIC INTERNATIONAL GROUP N.V. MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por los abogados FRANCISCO CARRILLO, y LUIS BRAVO, I.PS.A., Nos.105.858 y 43.413, apoderados de la actora, contra la decisión dictada en fecha 22-09-2016, por el Juzgado 37° de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo, de este Circuito Judicial del Trabajo. SENTENCIA: Interlocutoria CAPITULO PRIMERO. I.- Antecedentes. 1.- Fue recibida por distribución en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación ejercido por los abogados FRANCISCO CARRILLO Y LUIS BRAVO, inscritos en el I.PS.A., bajo los números 105.858 y 43.413, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 22-9-2016, por el Juzgado 37° de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo. Recibidos los autos en fecha 10-10-2016, y enterado el Juez de la causa, se fijó la oportunidad del acto de audiencia oral para el día jueves 03-11-2016, a las 2:00pm, por auto de fecha 17/11/2016, se reprogramo la celebración de la audiencia para el día 25/10/2016, a las 11:00 am, oportunidad en la cual compareció la parte recurrente siendo diferido el dispositivo del fallo para el día 01/11/2016 a las 3:00 pm . Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”. 1.- El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la decisión del Juzgado (37º) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 22-9-2016, que declaro: “…Tal como se ordenó en el auto que antecede este Tribunal pasa a pronunciarse con respecto a la solicitud de Medida Preventiva de Embargo, solicitada por los apoderados judiciales de la parte actora, abogados ULISIS SAÚL LANDAETA ODREMAN, LUIS RAMÓN BRAVO PASTRANO y MARINA RAMONA PASTRANO. Señalan los apoderados del actor que la medida de embargo que solicitan a los fines de evitar se haga ilusoria la pretensión, y que se materialice sobre los bienes y acciones que forman la composición accionaria de la empresa TECNOLOGÍA SMARTMATIC DE VENEZUELA, C.A., así como de las acreencias que tiene SMARTMATIC INTERNACIONAL HOLDING N.V., a quienes el Consejo Nacional Electoral, les adeuda y cuyas ordenes de pago se encuentran bajo la disponibilidad y a la Orden del Tesoro Nacional en el Banco Central de Venezuela y que suman la cantidad de CINCUENTA Y UN MILLONES SETESCIENTOS SETENTA YSIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS DÓLARES CON OCHENTA Y OCHO CPENTIMOS DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD $ 51.777.682,88), ello de conformidad con lo establecido en los artículos 137 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 585 del Código de procedimiento Civil. Asimismo alegan, como justificación adicional del peligro que existe de que resulten nugatorios los derechos del trabajador: la venta de sesenta y nueve mil ochocientos (69.800) acciones que hicieron los socios, ciudadanos Antonio José Mugica Rivero, CI 11.313.544 y Antonio Julián Mugica Sesma, CI 6.820.111, a la Sociedad Mercantil SMARTMATIC CORPORATION, presuntamente representada por el ciudadano Alfredo Anzola Jaumotte, (sin numero de identificación), y que ello consta en acta de asamblea de fecha 5 de octubre de 2000, Bajo el N° 18, Tomo 175-A-Pro y que corre inserto en expediente mercantil; orden de pagar dividendos a la empresa SMARTMATIC CORPORATION, y que ello consta en acta de asamblea de fecha 1 de julio de 2005; aparece única accionista una sociedad mercantil denominada SMARTMATIC SERVICE CORPORATION, sin que conste si es titular de todas las acciones, ni la constitución y domicilio de dicha empresa, ni quienes son sus accionistas, y que ello consta en acta de asamblea de fecha 11 de agosto de 2006, que riela a los folios 157 al 160. Ahora bien, la representación judicial de la parte actora, consignó en fecha 21 de septiembre de 2016, copia simple de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de Tecnología Smartmatic de Venezuela, C.A., de fecha 18 de septiembre de 2000, copia simple de acta de asamblea ordinaria de accionistas de Tecnología Smartmatic de Venezuela, C.A., de fecha 15 de febrero de 2002, y copia simple de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de Tecnología Smartmatic de Venezuela, C.A., de fecha 1° de julio de 2005. A dichas documentales, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Alega igualmente la parte actora, que la venta presunta y transferencia de las acciones que le pertenecían a los ciudadanos Antonio José Mugica Rivero y Antonio Julián Mugica Sesma, se constituye en un fraude fiscal, lo que se traduce en una evasión fiscal y que ello se desprende de las declaraciones de impuesto sobre la renta que hizo la empresa demandada en comparación con los estados financieros o balances generales de dicha empresa, por tal motivo consignan los siguientes instrumentos: 1) Declaración de Impuesto Sobre la Renta de fecha 15 de febrero de 2011, así como el certificado de recepción electrónica de dicha declaración, correspondiente al ejercicio fiscal del año 2010, (marcado D/CM); 2) Declaración de Impuesto Sobre la Renta, de fecha 20 de agosto de 2012, así como el certificado de recepción electrónica de dicha declaración, correspondiente al ejercicio fiscal del año 2011, (marcado E/CM); 3) Declaración de Impuesto Sobre la Renta, de fecha 26 de marzo de 2013, así como el certificado de recepción electrónica de dicha declaración, correspondiente al ejercicio fiscal del año 2012, (marcado F/CM); 4) Declaración de Impuesto Sobre la Renta, de fecha 27 de marzo de 2014, así como el certificado de recepción electrónica de dicha declaración, correspondiente al ejercicio fiscal del año 2012, (marcado G/CM); 5) Declaración de Impuesto Sobre la Renta, de fecha 30 de marzo de 2015, así como el certificado de recepción electrónica de dicha declaración, correspondiente al ejercicio fiscal del año 2014, (marcado H/CM). A dichas documentales, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo las mismas son desechadas, en virtud que no aportan nada a la situación bajo análisis. Acompaña también a esta solicitud: 1.- Copia simple marcado “A/C/M”, copia simple membretada Smartmatic, de fecha 24 de mayo de 2016, dirigida al ciudadano Fernando Jodra, donde se le informa que la empresa prescindió de sus servicios. 2.- Copia simple de liquidación de prestaciones y beneficios sociales, membretada Smartmatic, de fecha 24 de mayo de 2016. 3.- Copia simple marcado “B/C/M”, copia simple membretada Smartmatic, de fecha 24 de mayo de 2016, constancia de trabajo del ciudadano Fernando Jodra. 4.- Copia simple marcado “C/C/M”, copia simple membretada Smartmatic, de fecha 1° de julio de 2016, dirigida al ciudadano Fernando Jodra, donde se le informa sobre cierta conducta desplegada por el mismo. A dichas documentales, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo las mismas son desechadas, en virtud que no aportan nada a la situación bajo análisis. Igualmente, consignó la parte actora, en fecha 12 de agosto de 2016, copia de información disponible en el link http://rncenlinea.snc.gob.ve/planilla/index/623435?anafinan=N&anafinanpub=Y&log del Registro de Información de Contratistas de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se indica que la empresa Smartmatic Projet Management Corporation, se encuentra inhabilitada para contratar con el Estado por encontrarse en proceso de descapitalización según el artículo 264 del Código de Comercio. A dicha documental, este Juzgado le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo se desecha del proceso, pues se refiere a una empresa distinta a la empresa demandada y notificada en la presente causa. Planteada de esta manera la solicitud, se realizan las siguientes consideraciones: Las medidas cautelares están previstas en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual el Juez a petición de parte, podrá acordar las medidas cautelares que considere pertinente, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama, a los fines de evitar que se haga ilusoria la pretensión. De lo que se extrae que para la procedencia de las medidas cautelares debe verificarse el cumplimiento de dos (2) requisitos concurrentes, esto es, uno, el fomus boni iuris, olor de buen derecho, apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado; dos, periculum in mora, peligro de infructuosidad de ese derecho. En este orden de ideas, entra este Tribunal a verificar la existencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada y a tal efecto observa que la parte demandante señaló en su escrito de solicitud, que la presunción del buen derecho que le asiste o fumus boni iuris, esta demostrado en el hecho de que su representado por imperio del artículo 72 de la ley procesal laboral, goza de la presunción de laboralidad, cualquiera sea su posición en la relación procesal. Así las cosas, en el presente caso se observa que, la demanda se interpone por el ciudadano Fernando Jodra Trillo, señalando que fue trabajador de la empresa TECNOLOGÍA SMARTMATIC DE VENEZUELA, C.A. y se refiere a un cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por considerar que tales derechos no les fueron satisfechos por la demandada. A ese respecto, de acuerdo con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se presume la relación de trabajo alegada por el demandante, independientemente de su posición en la relación procesal; lo que garantiza al demandante de autos, y así lo entiende esta juzgadora, el cumplimiento de uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, el fomus boni iuris. Así se establece. En cuanto al segundo de los requisitos exigidos por la legislación laboral vigente, así como por la doctrina y jurisprudencia, para que pueda ser decretada la medida cautelar, esto es, el peligro en la demora o periculum in mora, el cual se refiere al temor o el peligro de que no se pueda ejecutar lo decidido, es decir, que se haga nugatorio el derecho que reclama el solicitante de la medida, se sostiene que, este peligro no se presume, debe manifestarse de manera probable o potencial, debe ser serio y cierto, en consecuencia debe probarse, con una prueba que constituya una presunción grave de que el fallo puede quedar ilusorio; es decir, debe acompañarse medio de prueba al expediente de la circunstancia que se alega puede impedir el cumplimiento efectivo del fallo. Sobre este particular, señaló la parte actora, que la venta presunta y transferencia de las acciones que le pertenecían a los ciudadanos Antonio José Mugica Rivero y Antonio Julián Mugica Sesma, se constituye en un fraude fiscal, lo que se traduce en una evasión fiscal, y esto configura el periculum in mora, generandole el temor de que no pueda hacer efectivo el cobro de sus prestaciones sociales y demás conceptos demandados. Ahora bien, la parte que solicita la medida consignó copia simple de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de Tecnología Smartmatic de Venezuela, C.A., de fecha 18 de septiembre de 2000, copia simple de acta de asamblea ordinaria de accionistas de Tecnología Smartmatic de Venezuela, C.A., de fecha 15 de febrero de 2002, y copia simple de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de Tecnología Smartmatic de Venezuela, C.A., de fecha 1° de julio de 2005, de dichas documentales, se desprende que dos de los socios vendieron las acciones de las cuales eran titulares; aprobación del balance general y ratificación de la junta directiva; así como que se acordó dividendos a favor de la accionista Smartmatic Corporation en bolívares; sin embargo este hecho no constituye elemento suficiente que permita vislumbrarse en una burla o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues se demanda a una empresa que se encuentra en Venezuela, que está operando en Venezuela y que es una persona jurídica distinta y diferente de los socios o accionistas que la conforman; teniendo en cuenta que los derechos laborales que reclama el demandante se derivan de una relación de trabajo que inició el 22 de junio de 2010, y los hechos que el demandante esboza como temor de que pueda quedar ilusoria la sentencia, transcurrieron diez, ocho y cinco años, respectivamente, antes de que iniciara la relación de trabajo; operando la empresa demandada (de lo que se observa del expediente) sin ningún inconveniente; por tanto en criterio de esta Juzgadora no se configura, el segundo elemento concurrente para que se decrete medida cautelar en el proceso laboral, como es el periculum in mora. Así se establece. En razón de lo antes expuesto, quien aquí decide, considera que no concurren los dos elementos necesarios para que se decrete medida cautelar, tal como lo establece el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que resulta forzoso para esta juzgadora negar la medida preventiva de embargo sobre bienes de la demandada, solicitada por la parte actora, tal como lo hará en la dispositiva del fallo. Así también se establece. DISPOSITIVO Por todos los racionamientos antes expuestos, este Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,: NIEGA LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO solicitada por la parte actora. Así se decide…”: (negrillas del Juzg. Superior 2° del Área Metropolitana de Caracas). 2.- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”. A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”. III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior. 1.- La representación judicial de la parte actora apelante, señaló que: “…el presente recurso se circunscribe a la apelación ejercida contra la decisión dictada por el Tribunal 37 de S.M.E., en fecha 2/09/2016, con ocasión a la negativa del Tribunal recurrido en el decreto de la medida cautelar preventiva solicitada, los hechos que motivan esta impugnación obedecen a los motivos inducidos en la parte silogística de la sentencia donde hubo un error tanto improcedendo como injudicando, esto no es mas que el efecto de la valoración que sostuvo esta ciudadana jueza en las pruebas aportadas como documentales que intentaba presuntivamente llevar la convicción al Juez de los elementos que establece la medida cautelar que no es mas que el fumus bonis iuris y el periculum in mora, porque se solicito una medida de embargo preventivo sobre los bienes y acciones y las acreencias de estas demandadas, pues ella sometió su valoración interpretación y análisis en la sentencia, dándole una actividad jurisdiccional errónea, al decir tal como se estableció que valora la prueba y en consecuencia la desecha y consecuencia de ello concebimos que es imposible detectar los elementos que llevaron a la conclusión al juez para tomar la decisión de negar la medida, sin dudas este desdoblamiento judicial de la juzgadora hace de una inficción total de la sentencia y por lo cual pedimos a esta instancia que sea censurada y sea revocada a los fines subsiguientes, consideramos de igual manera ciudadano Juez en virtud de la tergiversación de la prueba, de la falta de apreciación de la prueba de la inexactitud con la cual fue valorada que este Tribunal descienda sobre las actas a los fines de bajo el principio de exhaustividad de la prueba pueda realmente valorar la prueba y demostrar lo que en consecuencia es el periculum in mora y el periculum in damio en esta alzada, siendo estos elementos de importancia, nosotros consignamos en el día de ayer para que el Tribunal pudiera de alguna manera detectar la falencia en principio del tribunal recurrido y en segundo lugar enervar esa decisión que hoy día es impugnada, consignamos una serie de pruebas para demostrar el fumus bonis iuris, el cual esta concedida en el articulo 72 de la LOPT y sin embargo incorporamos una constancia de trabajo, para demostrar la posición en la cual esta el sujeto en el presente asunto, nosotros solicitamos una medida cautelar innominada con ocasión a que en la fase preliminar se hizo con un grupo de entidad de trabajo, nosotros en la audiencia primigenia ordenamos la notificación de una de las empresas que es la que esta aquí en Venezuela quien se hizo presente sin dejar constancia el Tribunal y la parte demandada, nosotros solicitamos al Tribunal de cognición en virtud que no se dejó constancia en esa acta de la incomparecencia de la misma para determinar la incomparecencia de las restantes, por lo cual se evidencia una insolvencia manifiesta por la rebeldía y contumacia de la parte demandada y a tal evento promovimos de conformidad con lo previsto en el articulo 1360, 1363 del código civil y el articulo 60,69 y 77 de la LOPT una documental que es la instrumental mas importante que consideramos nosotros para evidenciar lo que aquí decimos y es el documento expediente del Registro Primero Mercantil del Distrito Capital y Estado Miranda, en la segunda pieza donde aparece la ultima acta de asamblea en la cual celebra una asamblea para aumento de capital por que tenían un capital de 138 millones, elevándolo a 541 millones de bolívares, sin duda es la evidencia mas palpable que tenemos para demostrar que la cuantía de la demanda es de mas de dos millardo, por supuesto el capital de la empresa no honraría lo que se estima en la demanda. Adicionalmente a eso ciudadano Juez, otra prueba que también convence para demostrar el periculum in mora serian las documentales que son extraídas de la pagina web del Registro Nacional de Contrataciones Publicas, donde se indica que la empresa demandada en este caso se encuentra INHABILITADA de conformidad con el articulo 50 de la Ley de Contrataciones Publicas, y no es mas que la insolvencia que no puede contratar, dicho documento fue promovido de conformidad con los articulo 1 y 4 de la Ley de Datos y Firmas Electrónicas, así como el articulo 395 del Código de Procedimiento Civil, esto sin duda marcaría una pauta interesante al tribunal para verificar si ciertamente se encuentra inhabilitada y al posterior del acta se puede verificar quien es su principal accionista, siendo su principal accionista tal cual como se evidencia del documento la empresa SMARTMATIC CORPORATION INTERNACNIONAL, esto es una transnacional con lo cual acostumbra u obra que todos los dividendos y utilidades producto de los servicios que vende son expatriados, de manera que estamos en presencia de una empresa insolvente que no tiene la capacidad económica para enfrentar un juicio procesal de la cuantía que nosotros estamos estableciendo, además existe un monto que ha sido ejecutado por el Consejo Nacional Electoral producto de la venta de los servicios y bienes donde intervino nuestro representado por la cantidad de 51 millones de dólares del cual ya paso a la fase de ejecución en el Banco Central de Venezuela manejada a través de la vicepresidencia de operaciones internacionales, para lo cual consignamos un documento para que el juez pueda observar que existe unos montos acreditados a favor de la única beneficiaria como lo es SMARTMATIC HOLDING INTERNATIONAL , y la institución del Estado Venezolano ha reconocido que ciertamente la beneficiaria única es SMARTMATIC HOLDING INTERNATIONAL, es decir que si TECNOLOGIA SMARTMATIC tiene como su principal accionista SMARTMATIC SERVICE CORPORATION en Venezuela, ésta a su vez tiene como única accionaria a SMARTMATIC HOLDING INTERNATIONAL, lo cual esta suficiente mente demostrado en actas a través de los elementos públicos de orden administrativo como lo fueron incorporados las misivas del Consejo Nacional Electoral que le fueron dadas al Banco Central de Venezuela para decirle o recomendarle que es igual los servicios que han prestado alguna de las empresas del grupo trasnacional SMARTMATIC el beneficiario principal es SMARTMATIC HOLDING INTERNATIONAL, de manera que concebido estos elementos demostrados solicito en este acto como primer elemento declarar 1.- con lugar la apelación ejercida por los aquí presentes. 2.- Se revoque la decisión recurrida. 3.- Se decrete medida preventiva de embargo sobre los bienes y acciones de la demandada y que esta haciendo frente en el proceso TECNOLOGÍA SMARTMATIC DE VENEZUELA, C.A. 4.- Solicito medida cautelar innominada para que suspenda y se abstenga el Banco Central de Venezuela como ultimo eslabón para que se abstenga de pagar las cantidades que se acordaron en el escrito de fundamentación como lo es la cuantía de la demanda mas lo que corresponde por costas del proceso y los honorarios profesionales. 5.- Se oficie al ciudadano Registrador del Registro Mercantil Primero de tal decisión y 6.- se oficie al Banco Central de Venezuela a través de la oficina de contabilidad publica que es la que hace los pagos respectivos y finalmente solicitamos que sea el Tribunal de cognición el ejecutor de dicha medida. Es todo…”. CAPITULO SEGUNDO. De las consideraciones para decidir. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, señala lo siguiente: I.- La medida solicitada en el presente proceso laboral, en ocasión a la presunta prestación de un servicio y una relación laboral, que dice la parte actora existió con la sociedad mercantil TECNOLOGÍA SMARTMATIC DE VENEZUELA, C.A. conjuntamente con el grupo de entidades de trabajo SMARTMATIC PROJECT MANAGEMENT CORPORATION; SMARTMATIC DEPLOYMENT CORPORATION; SMARTMATIC INTERNATIONAL CORPORATION; SMARTMATIC INTERNATIONAL HOLDING B.V.; SMARTMATIC INTERNATIONAL GROUP N.V.; y en consecuencia, siendo ésta una materia especial, se considera oportuno determinar en principio, la regulación legal especial de las Medidas cautelares Innominadas, en materia laboral la cual se encuentran reguladas en el articulo 137, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que será objeto de analice mas adelante. 1.- En el presente caso; señala la parte actora en su libelo de demanda, que fue trabajador del grupo de entidades de trabajo compuestos por las sociedades mercantiles: A).- TECNOLOGIA SMARTMATIC DE VENEZUELA, constituida ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 16 de enero de 1997, bajo el N° 22, Tomo 360-A-PRO; B).- SMARTMATIC PROJECT MANAGEMENT CORPORATION’ Sociedad Mercantil, constituida conforme a las leyes de Barbados, domiciliada en la Ciudad de Bridgetown, Barbados, y Registrada el 03 de Mayo de 2007, en la oficina de Asuntos Corporativos y Propiedad Intelectual de Barbados; bajo el numero 28662, con oficina Registrada en Pine Lodge, 26 Pine Road, St Michael, Barbados, W.I. BB 11112; C).- SMARTMATIC DEPLOYMENT CORPORATION, debidamente constituida ante el Registro Mercantil de la República de Barbados, inscrita bajo el N° 30.338 y domiciliada en Pine Road, St. Mitchel, W.t. BB. 11112, Barbados; D).- SMARTMATIC INTERNATIONAL CORPORATION’ constituida bajo la leyes de Barbados, domiciliada bajo el N° 4, Statford House, St.Michael, registrada el 29 de septiembre de 2004 en la Oficina de Asuntos Corporativos y Propiedad Intelectual de Barbados bajo el N° 24285; E).- SMARTMATIC INTERNATIONAL HOLDING N.V.” domiciliada en Naritaweg 165, 1043 BW Ansterdam, Holanda, inscrita bajo el N° 04032259 en la Cámara de Comercio de Ámsterdam, el 11 de Junio de 1.999, Casa Matriz de las entidades identificadas y subsidiaria en propiedad absoluta de F).- “SMARTMATIC INTERNATIONAL GROUP N.V.”, constituida en Curazao, Antillas Holandesas, el 14 de febrero de 2003, a las cuales estuvo subordinado y asignándosele competencia para actuar en Venezuela, en la Región (ARCA) Región Andina y en Centro América, que comprenden los siguientes países: Bolivia, Perú, Colombia, Panamá, Costa Rica, Nicaragua, El Salvador, Honduras, Guatemala, Surinam, Guyana Francesa y Belize, amparado por las Garantías Constitucionales previstas en los Artículos 89, 92 y 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y derivado del incumplimiento de pago de la indemnizaciones habidas en la señala relación de trabajo, procede a demandar, tal como constan en autos a los folios, 1 y su vuelto, 15 y su vuelto y 16 a la identificadas empresas: 1.- TECNOLOGIA SMARTMATIC DE VENEZUELA; 2.- SMARTMATIC PROJECT MANAGEMENT CORPORATION; 3.- SMARTMATIC DEPLOYMENT CORPORATION, 4.- SMARTMATIC INTERNATIONAL CORPORATION; 5.- SMARTMATIC INTERNATIONAL HOLDING N.V.; 5.- SMARTMATIC INTERNATIONAL GROUP N.V. 2.- Asimismo observa este juzgador que la parte actora a los fines de evitar se haga ilusoria la pretensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicita se decrete medida de embargo sobre los bienes y acciones del grupo de empresas “TECNOLOGÍA SMARTMATIC DE VENEZUELA C.A.”, constituida ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 16-1-1997, bajo el N° 22, Tomo 360-A-PRO, así como sobre las acreencias que tiene “SMARTMATIC INTERNATIONAL HOLDING N.V.”, compañía privada de responsabilidad limitada, establecida y regida bajo leyes de Holanda y registrada en la Cámara de Comercio de Holanda, bajo el N° 04032259 y domiciliada en Pine Road, St. Mitchel, W.I. BB. 11112, Barbados, a quienes el Consejo Nacional Electoral les adeuda y cuyas Órdenes de Pago están bajo disponibilidad y a la orden del Tesoro Nacional en el Banco Central de Venezuela, que suman la cantidad de CINCUENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS DÓLARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD $ 51.777.682,88). II.- Dentro del ordenamiento jurídico constitucional, el derecho a la defensa, al debido proceso, el derecho de acceso a la justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva, y la garantía del hecho social trabajo, constituyen sin duda alguna la base sobre el cual se erige el Estado Democrático y social, de Derecho y de Justicia consagrado en nuestra Carta Magna. No obstante, el ejercicio de tales derechos no podría hacerse efectivo sin la existencia del debido proceso como una de las garantías fundamentales de mayor relevancia, habida cuenta de que este delimita el marco dentro del cual encuadra la totalidad de las garantías constitucionales del proceso cuya observancia asegura el respeto hacia los derechos esenciales del justiciable. En este sentido, las medidas cautelares, son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y la más noble tarea de la justicia material preventiva la cual busca mecanismos de garantías adicionales a la mera función de juzgar. De manera pues, el poder cautelar implica una potestad reglada y el deber que tienen los Jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y por supuesto en detrimento de la administración de justicia. 1.- Comparte este juzgador, la doctrina reitera de nuestro máximo tribunal, donde establece que el poder cautelar es la potestad legal otorgada a los Jueces, para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes, en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia, en el marco del proceso. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al uso del poder cautelar del Juez, fijo: “Este juzgamiento excepcional se justifica cuando el poder cautelar del juez no puede ser ilimitado ni absoluto, antes por el contrario, las medidas cautelares no pueden infringir derechos constitucionales en grado de inhabilitar civilmente al ciudadano sobre el cual ellas pesen, ya que las mismas fueron concebidas por el legislador para garantizar la tutela judicial efectiva y, por ende, la seguridad jurídica del justiciable. Esta es la premisa que, en criterio de esta Sala, debe orientar la actuación de todos los jueces de la República en el uso de su poder cautelar general.” 2.- La Sala de Casación Civil, sentó criterio mediante, el cual modifica la doctrina estableciendo, el siguiente aspecto: “… y en protección al derecho de Tutela Judicial Efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” III.- Respecto a las medidas innominadas, de manera refrescante recordamos los señalado de la calificada Doctrina, donde entre otros encontramos: PALACIO (1993), las define como aquellas medidas no previstas específicamente por la Ley por cuanto constituye facultad incita en el referido poder consistente en argumentar la posibilidad que los pronunciamientos de los Jueces resulten eventualmente inoperantes. CHIOVENDA (1995) señala que la medida innominada es una resolución provisional de cautela que deja por completo al Juez establecer la oportunidad y naturaleza. La finalidad es siempre evitar que la actuación de una posible voluntad de la ley quede impedida o se haga difícil a su tiempo por el hecho acaecido con anterioridad a su declaración, es decir, por el cambio en el estado de las cosas actuales, o bien de proveer aún durante un proceso, en caso de una posible voluntad de la ley, cuya actuación no admita retraso. JINESTA (1996), señala que la atipicidad de la medida cautelar comprende como significado mínimo la falta de predeterminación legislativa del contenido de tales medidas. El contenido de la medida cautelar atípica está individualizado, solamente en fundamento con el criterio de la idoneidad o necesidad según las circunstancias, para garantizar provisionalmente la efectividad de la sentencia de mérito. ORTIZ (1997), señala que las medidas innominadas son el conjunto de disposiciones que, a solicitud de parte, puede acordar el Juez y siempre que las considere adecuadas para evitar que se produzca una lesión en el derecho o en la situación fáctica de cualesquiera de los litigantes, o para impedir que continúe la lesión si la misma es de carácter continuo en el tiempo. Agrega, que las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los Jueces, quienes a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional. El mismo autor asevera que a diferencia de las medidas cautelares típicas, las cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la ejecución del fallo (asegurando que existían bienes suficientes sobre los cuales trabar la ejecución a través de las medidas ejecutivas), las cautelares innominadas están diseñadas para evitar que la conducta de las partes pueda hacer inefectiva el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte. 1.- Este tipo de medidas forman parte de lo que en doctrina se ha denominado el poder cautelar general y están consagradas en la legislación patria en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual textualmente señala lo siguiente: “Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.” 2.- De manera pues, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Esos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos se impone una condición adicional que es el fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). A.- Con referencia al primero de los requisitos, fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, periculum in mora, ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Respecto al periculum in damni, este se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. De manera pues, que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. B.- RAFAEL ORTIZ ORTIZ, “…las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces, quienes a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace a infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma…”. C.- Sin embargo el legislador ha querido ser más estricto, en el caso de la medidas innominadas y al respecto cabe señalar que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su parágrafo primero establece “ (…) Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tenga por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciara y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603, y 604 de este Código.” 3.- La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a éstos particulares, señaló: “En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige. Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el Juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia –aspecto que no es atinente a las medidas cautelares-, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, esto es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia.” A.- Del precedente jurisprudencial parcialmente transcrito ut supra, se evidencia indefectiblemente que la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el Juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “...superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el Juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de este, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que este último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado. B.- Es decir, no basta con alegar que no existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sin acompañarse un medio de prueba capaz de hacer surgir en la mente sentenciadora del Juez, al menos una presunción grave de que no surge dicho peligro, tomando en consideración que las pruebas señaladas, se corresponden con el análisis del mérito del asunto. Ello debe entenderse así, toda vez que el dictamen del Juez sobre alguna medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela y, si bien la misma se encuentra directa y vitalmente conectada al proceso principal, esta debe aguardar, en razón de su instrumentalidad la decisión sobre el juicio final. C.- La Dra. Mariolga Quintero Tirado, detalla de la siguiente manera: “…Partiendo de la tesis que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la efectividad del fallo (las resultas del proceso), habría que diferenciarlas de las tutelas que se dirigen a anticipar total o parcialmente el objeto pretendido o dan satisfacción absoluta al objeto mediato de la pretensión. Así, es evidente que las medidas que ostentan el carácter de anticipatorios inciden en lo que es materia del mérito, adelantándolo en su contenido y las autosatisfactivas consumen el litigio. Por ende, no sólo difieren en su objeto, sino que son diferentes los presupuestos de otorgamiento de una medida cautelar y las de las demás especies señaladas…(…Omissis…) …Debe observarse, por ende, que es característico de las medidas de tutela anticipatoria el peligro de que se frustre el derecho reclamado y de allí la razón para que se adelante parcial o totalmente el objeto de la pretensión; y que, como presupuestos de procedencia no sólo hay que demostrar ese peligro, sino también que existe certeza suficiente del derecho cuya titularidad de invoca. Por ende, cabe hablar, de diferenciación, como se dijo, a nivel de condicionamientos de la medida cautelar, que atiende a un juicio de verosimilitud y al periculum in mora…” (Resaltado de este Juzgado Superior). D.- Tal y como señaló la destacada autora patria, es menester separar ambos tipos de medida, cautelares y anticipatorias, en función de su objeto o finalidad, ello en virtud de que las primeras propenden a evitar o prevenir que se cause un daño como consecuencia de la acción de la parte demandada a los fines de que el fallo definitivo (el cual se presume que será positivo para el actor con fundamento en los medios probatorios que éste debe aportar al procedimiento cautelar) quede inejecutable; por su parte las medidas anticipatorias tienen por objeto adelantar el pronunciamiento sobre el mérito de la causa en virtud de una presunción grave de que el derecho que asiste a la parte actora, reclamado en la pretensión, sea frustrado. En este sentido, asentó la Sala de Casación Civil, fijo lo siguiente: “…Por otra parte, esta Sala considera necesario señalar que la finalidad de las medidas cautelares, no es otra que, el aseguramiento del resultado práctico de ejecución que supone la sentencia definitiva que se dicte en el juicio principal, en ningún modo, las decisiones que se tomen en el juicio cautelar jamás contendrán un pronunciamiento de fondo, pues, de ocurrir esa circunstancia, el fallo sería nulo por haber excedido el juez los límites de lo sometido a su consideración. El deber del juez cuando se pronuncia acerca de las medidas cautelares, es examinar su pertinencia, sin pronunciarse sobre aspectos relacionados con el fondo de la demanda, porque esta conducta, como se indicó, no sólo puede dar lugar a la nulidad del fallo, sino también a la posibilidad de que se dicte una medida que sea una solución anticipada de la controversia, por conceder al solicitante lo que pretende con su demanda, en flagrante violación al derecho a una tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Sentencia Nro. RC.00697 de fecha 27 de noviembre de 2009, caso: UTC Tires & Rubber Company contra CARPI-TAP, S.R.L.)…” (Resaltado de este sentenciador). IV.- En esta misma orientación, aprecia este juzgador que se debe abordar los criterios establecidos legal y doctrinalmente, respecto de los privilegios de los créditos derivados de una relación de trabajo, los cuales deben ser garantizados por los administradores de justicia. En este sentido se destaca: 1.- El artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, el cual señala que: “El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado.” Ciertamente, el trabajo es un hecho social que goza de la absoluta protección del Estado, y el salario constituye el sustento económico del trabajador y su grupo familiar, razón por la cual el Constituyente y nuestro legislador patrio le otorgan una protección especial, entre éstas, aquellas que establecen y desarrollan el carácter privilegiado del salario frente a otras deudas del patrono. 2.- Al respecto, el Código Civil venezolano vigente establece que “PRIVILEGIO”, es el derecho que concede la Ley a un acreedor para que se le pague con preferencia a otros acreedores en consideración de la causa del crédito, y en su artículo 1.870 ordinal 4, señala que los salarios debidos a individuos del servicio domestico de la familia, gozan de privilegio sobre todos los bienes muebles del deudor. En este orden de ideas, el legislador privilegia la protección de los derechos de los trabajadores frente a los derechos de las entidades financieras, comerciales o prestamistas, por lo que estableció una norma que confiere a los trabajadores el derecho a que su crédito sea cobrado con preferencia a las demás acreencias, Este privilegio se equipara al indicado en el ordinal 4º del artículo 1870 del Código Civil, sin la limitación de tiempo en él establecida. Artículo 160. El salario, las prestaciones e indemnizaciones y cualesquiera otros créditos debidos a los trabajadores con ocasión de la relación de trabajo, gozarán también de privilegio sobre los bienes inmuebles propiedad del patrono. Este privilegio subsistirá hasta por un (1) año y tendrá prelación sobre los demás establecidos en el Código Civil, con excepción de los gravámenes hipotecarios que existan sobre el inmueble. Artículo 161. En los casos de cesión de bienes o solicitudes de atraso o quiebra, el Juez de la causa ordenará la cancelación de los créditos del trabajador a que se refieren los artículos anteriores, según el orden en ellos establecido, de los fondos disponibles en el momento de declarar la cesión, el atraso o la quiebra, cuando dichos créditos fueren líquidos. 3.- La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 8-6-1949, decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la protección del salario, por lo que adoptó, en fecha primero 1-7-949, el Convenio No. 95, relativo a la protección del salario, el cual en su artículo 11, establece que: 1. En caso de quiebra o de liquidación judicial de una empresa, los trabajadores empleados en la misma deberán ser considerados como acreedores preferentes en lo que respecta a los salarios que se les deban por los servicios prestados durante un período anterior a la quiebra o a la liquidación judicial. 2. El salario que constituya un crédito preferente se deberá pagar íntegramente antes de que los acreedores ordinarios puedan reclamar la parte del activo que les corresponda. 3. La legislación nacional deberá determinar la relación de prioridad entre el salario que constituya un crédito preferente y los demás créditos preferente. 4.- Advierte este juzgador, que los Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo deben ser respetados y garantizados por los órganos del Poder Público, inclusive deben ser aplicados con prioridad por sobre la normativa interna, de conformidad a lo establecido en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando contengan normas mas favorables a las ya establecidas, por lo tanto, los Convenios o Convenciones Internacionales de Trabajo aprobados por la Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo generan obligaciones para los Estados miembros que integran la organización y nuestro país es miembro integrante de la Organización Internacional del Trabajo, por lo que, el Convenio N° 95 y Convenio No. 173 (año 1992), referentes a la protección de los créditos laborales, al ser ratificado por la República Bolivariana de Venezuela, son de aplicación como legislación interna e incluso hay primacía del derecho internacional sobre el derecho interno. ASI SE ESTABLECE. 5.- Los artículos 150, y 151, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.076, Extraordinario, del 7 de mayo de 2012, establece, entre otras prescripciones que fijan los privilegios de los derechos patrimoniales de los trabajadores y las trabajadoras, lo siguiente: Artículo 150. Los jueces o juezas de la jurisdicción laboral tendrán competencia para la ejecución de los créditos laborales y excluirá con prioridad la competencia del Juez o Jueza del atraso o de la quiebra y estos no podrán actuar, ni tramitar el procedimiento de atraso o de quiebra hasta que haya concluido el procedimiento de ejecución forzosa y se hallan satisfechos a plenitud todos los derechos de los trabajadores y las trabajadoras. Artículo 151. El salario, las prestaciones e indemnizaciones o cualquier otro crédito adeudado al trabajador o la trabajadora con ocasión de la relación de trabajo, gozarán de privilegio y preferencia absoluta sobre cualquier otra deuda del patrono o patrona, incluyendo los créditos hipotecarios y prendarios, obligando al Juez o Jueza del trabajo a preservar esta garantía. La protección especial de este crédito se regirá por lo estipulado en esta Ley. Las personas naturales en su carácter de patronos o patronas y los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales. Se podrá otorgar medida preventiva de embargo sobre los bienes del patrono involucrado o patrona involucrada. 6.- Por mandato legal, los jueces o juezas de la jurisdicción laboral tendrán competencia para la ejecución de los créditos laborales y excluirá con prioridad la competencia del Juez o Jueza del atraso o de la quiebra y estos no podrán actuar, ni tramitar el procedimiento de atraso o de quiebra hasta que haya concluido el procedimiento de ejecución forzosa y se hallan satisfechos a plenitud todos los derechos de los trabajadores y las trabajadoras. En este sentido, la propia construcción jurisprudencial de la Sala de Casación Social, sobre la teoría del levantamiento del velo corporativo, con base en los principios relativos al in dubio pro operario y de primacía de realidad sobre las formas o principio antiformalista, los jueces laborales, como rectores del proceso laboral, deben buscar e identificar las herramientas procesales necesarias para garantizar el fiel cumplimiento de lo derechos laborales de los trabajadores. En consecuencia, por todo lo antes expuesto, podemos afirmar ciertamente, que si bien aun no puede aseverarse que lo pretendido por el actor, de por sí, constituya un crédito a su favor, no obstante, en el ámbito de la medida peticionada y con base a la pretensión (simulación o fraude), se configura una expectativa cuya duda en todo caso de obrar a favor del débil jurídico, por lo que si se acuerda una medida preventiva, su objeto no seria mas que preservar que el eventual crédito sea posible de materialización efectiva, siendo ello lo que en puridad goza de protección especial legal y constitucional. ASI SE ESTABLECE. V.- Precisando el objeto del presente recurso, este juzgador establece que la parte actora recurrente, apela de la decisión que niega las medidas cautelares solicitadas, en la fase de sustanciación, correspondiendo a este juzgador decidir de la siguiente forma: En primer término, es preciso señalar que para el decreto de las medidas preventivas en materia laboral, se deben cumplir los supuestos previstos en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo . 1.- Expuesto lo anterior, debe determinar previamente este Juzgador el thema decidendum en esta incidencia, el cual se circunscribe a determinar si se encuentra o no ajustada a derecho la decisión incidental dictada por el juzgador de primera instancia, que negó decretar medida cautelar. Destaca este jurisdicente que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil regula las medidas cautelares en tres grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, las prohibiciones de enajenar y gravar sólo aplicables a bienes inmuebles y, el secuestro de bienes determinados, y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente: “…Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589...”. 2.- Vale señalar, que dentro del proceso de valoración de los medios de pruebas presentado por la actora, la jueza de la recurrida les otorga pleno valor probatorio a los siguientes instrumentos, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; (sic…) “1) Declaración de Impuesto Sobre la Renta de fecha 15 de febrero de 2011, así como el certificado de recepción electrónica de dicha declaración, correspondiente al ejercicio fiscal del año 2010, (marcado D/CM); 2) Declaración de Impuesto Sobre la Renta, de fecha 20 de agosto de 2012, así como el certificado de recepción electrónica de dicha declaración, correspondiente al ejercicio fiscal del año 2011, (marcado E/CM); 3) Declaración de Impuesto Sobre la Renta, de fecha 26 de marzo de 2013, así como el certificado de recepción electrónica de dicha declaración, correspondiente al ejercicio fiscal del año 2012, (marcado F/CM); 4) Declaración de Impuesto Sobre la Renta, de fecha 27 de marzo de 2014, así como el certificado de recepción electrónica de dicha declaración, correspondiente al ejercicio fiscal del año 2012, (marcado G/CM); 5) Declaración de Impuesto Sobre la Renta, de fecha 30 de marzo de 2015, así como el certificado de recepción electrónica de dicha declaración, correspondiente al ejercicio fiscal del año 2014, (marcado H/CM). A dichas documentales, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo las mismas son desechadas, en virtud que no aportan nada a la situación bajo análisis. Acompaña también a esta solicitud: 1.- Copia simple marcado “A/C/M”, copia simple membretada Smartmatic, de fecha 24 de mayo de 2016, dirigida al ciudadano Fernando Jodra, donde se le informa que la empresa prescindió de sus servicios. 2.- Copia simple de liquidación de prestaciones y beneficios sociales, membretada Smartmatic, de fecha 24 de mayo de 2016. 3.- Copia simple marcado “B/C/M”, copia simple membretada Smartmatic, de fecha 24 de mayo de 2016, constancia de trabajo del ciudadano Fernando Jodra. 4.- Copia simple marcado “C/C/M”, copia simple membretada Smartmatic, de fecha 1° de julio de 2016, dirigida al ciudadano Fernando Jodra, donde se le informa sobre cierta conducta desplegada por el mismo. A dichas documentales, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo las mismas son desechadas, en virtud que no aportan nada a la situación bajo análisis”…. Resalta este juzgador, el señalamiento final de la recurrida, “sin embargo las mismas son desechadas, en virtud que a decir de la misma no aportan nada a la situación bajo análisis”. 3.- Igualmente, consignó la parte actora, en fecha 12 de agosto de 2016, copia de Información disponible en el link “http://rncenlinea.snc.gob.ve/planilla/index/623435?anafinan=N&anafinanpub=Y&log del Registro de Información de Contratistas de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se indica que la empresa Smartmatic Projet Management Corporation, se encuentra inhabilitada para contratar con el Estado por encontrarse en proceso de descapitalización según el artículo 264 del Código de Comercio. A dicha documental, el tribunal de la recurrida, le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo se desecha del proceso, pues en su decir se refiere a una empresa distinta a las empresas codemandada en solidaridad por existir, a decir del actor en su libelo, un grupo de empresas, única notificada en la presente causa. (Negrilla de este juzgador superior del trabajo). 4.- Asimismo, consta en autos que la recurrida garantiza al demandante de autos, y así lo entiende, el cumplimiento de uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, es decir, el fomus boni iuris. En cuanto al segundo de los requisitos exigidos por la legislación laboral vigente, así como por la doctrina y jurisprudencia, para que pueda ser decretada la medida cautelar, esto es, el peligro en la demora o periculum in mora, fija la recurrida este peligro no se presume, debe manifestarse de manera probable o potencial, debe ser serio y cierto, que debe probarse, con una prueba que constituya una presunción grave de que el fallo puede quedar ilusorio; es decir, debe acompañarse medio de prueba al expediente de la circunstancia que se alega puede impedir el cumplimiento efectivo del fallo. Pues bien, en el presente caso, la recurrida establece, y así decide, que de las documentales cursantes en autos, se visualiza el señalamiento de la parte actora, respecto a la venta presunta y transferencia de las acciones que le pertenecían a los ciudadanos Antonio José Mugica Rivero y Antonio Julián Mugica Sesma, se constituye en un fraude fiscal, lo que se traduce en una evasión fiscal, y esto configura el periculum in mora, generándole el temor de que no pueda hacer efectivo el cobro de sus prestaciones sociales y demás conceptos demandados. No obstante, señala la recurrida que la parte que solicita la medida “consignó copia simple de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de Tecnología Smartmatic de Venezuela, C.A., de fecha 18 de septiembre de 2000, copia simple de acta de asamblea ordinaria de accionistas de Tecnología Smartmatic de Venezuela, C.A., de fecha 15 de febrero de 2002, y copia simple de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de Tecnología Smartmatic de Venezuela, C.A., de fecha 1° de julio de 2005, de dichas documentales, se desprende que dos de los socios vendieron las acciones de las cuales eran titulares; aprobación del balance general y ratificación de la junta directiva; así como que se acordó dividendos a favor de la accionista Smartmatic Corporation en bolívares; sin embargo este hecho no constituye elemento suficiente que permita vislumbrarse en una burla o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues se demanda a una empresa que se encuentra en Venezuela, que está operando en Venezuela y que es una persona jurídica distinta y diferente de los socios o accionistas que la conforman” (….sic) Siguiendo su contenido, la recurrida, finalmente establece: (sic) En razón de lo antes expuesto, quien aquí decide, considera que no concurren los dos elementos necesarios para que se decrete medida cautelar, tal como lo establece el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que resulta forzoso para esta juzgadora negar la medida preventiva de embargo sobre bienes de la demandada, solicitada por la parte actora, tal como lo hará en la dispositiva del fallo. Así también se establece. DISPOSITIVO Por todos los racionamientos antes expuestos, este Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,: NIEGA LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO solicitada por la parte actora. Así se decide…”: (negrillas del Juzg. Superior 2° del Área Metropolitana de Caracas)...”. 5.- Consta expresamente en autos, (folios 1 su vuelto, 15 y su vuelto y 16) que las empresas demandadas son las siguientes: 1).- TECNOLOGIA SMARTMATIC DE VENEZUELA, constituida ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 16 de enero de 1997, bajo el N° 22, Tomo 360-A-PRO; 2).- SMARTMATIC PROJECT MANAGEMENT CORPORATION’ Sociedad Mercantil, constituida conforme a las leyes de Barbados, domiciliada en la Ciudad de Bridgetown, Barbados, y Registrada el 03 de Mayo de 2007, en la oficina de Asuntos Corporativos y Propiedad Intelectual de Barbados; bajo el numero 28662, con oficina Registrada en Pine Lodge, 26 Pine Road, St Michael, Barbados, W.I. BB 11112; 3).- SMARTMATIC DEPLOYMENT CORPORATION, debidamente constituida ante el Registro Mercantil de la República de Barbados, inscrita bajo el N° 30.338 y domiciliada en Pine Road, St. Mitchel, W.t. BB. 11112, Barbados; 4).- SMARTMATIC INTERNATIONAL CORPORATION’ constituida bajo la leyes de Barbados, domiciliada bajo el N° 4, Statford House, St.Michael, registrada el 29 de septiembre de 2004 en la Oficina de Asuntos Corporativos y Propiedad Intelectual de Barbados bajo el N° 24285; 5).- SMARTMATIC INTERNATIONAL HOLDING N.V.” domiciliada en Naritaweg 165, 1043 BW Ansterdam, Holanda, inscrita bajo el N° 04032259 en la Cámara de Comercio de Ámsterdam, el 11 de Junio de 1.999, Casa Matriz de las entidades identificadas y subsidiaria en propiedad absoluta de 6).- “SMARTMATIC INTERNATIONAL GROUP N.V.”, constituida en Curazao, Antillas Holandesas, el 14 de febrero de 2003, a las cuales estuvo subordinado y las cuales le asignaron competencia para actuar en Venezuela, en la Región (ARCA) Región Andina y en Centro América que comprenden los siguientes países: Bolivia, Perú, Colombia, Panamá, Costa Rica, Nicaragua, El Salvador, Honduras, Guatemala, Surinam, Guyana Francesa y Belize, amparado por las Garantías Constitucionales previstas en los Artículos 89, 92 y 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y derivado del incumplimiento de pago de la indemnizaciones habidas en la señala relación de trabajo. Vale decir, la actora recurrente, procede a demandar, tal como constan en autos a los folios, 1 y su vuelto, 15 y su vuelto y 16 a las identificadas empresas: 1.- TECNOLOGIA SMARTMATIC DE VENEZUELA; 2.- SMARTMATIC PROJECT MANAGEMENT CORPORATION; 3.- SMARTMATIC DEPLOYMENT CORPORATION, 4.- SMARTMATIC INTERNATIONAL CORPORATION; 5.- SMARTMATIC INTERNATIONAL HOLDING N.V.; 5.- SMARTMATIC INTERNATIONAL GROUP N.V. 6.- Igualmente, consta en autos que la parte actora recurrente, consignó como medios de pruebas para fundamentar su pretensión lo siguiente: 1.- copias de actas de asamblea extraordinarias de accionistas, celebradas, 2.- Copia del Registro Mercantil de la empresa y sus accionistas, 3.- Misivas del Consejo Nacional Electoral que le fueron dadas al Banco Central de Venezuela para decirle o recomendarle que es igual los servicios que han prestado alguna de las empresas del grupo trasnacional SMARTMATIC el beneficiario principal es SMARTMATIC HOLDING INTERNATIONAL, 4.- Estatus de las solicitudes de adquisición de divisas 2015, 5.- Listados de ordenes de pago del banco central del Venezuela, a favor de la empresa SMARTMATIC HOLDING INTERNATIONAL, 6.- copia simple del auto dictado en 27/10/2016, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo, en el cual se deja constancia que del grupo de entidades de trabajo demandado, solo compareció la empresa Tecnología Smartmatic de Venezuela C.A. 7.- Planilla de sistema RNC en línea, servicio nacional de contrataciones, entre otras. 7.- En esta orientación es preciso destacar que el legislador ha sido más exigente al establecer en el referido artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que las medidas innominada preventivas establecidas en dicho Título, las decretara el juez cuando estén cumplidos los antes mencionados requisitos y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya PRESUNCION GRAVE de los mismos en este caso se refiere a derechos de los trabajadores que tienen no solo la protección legal, sino que su protección es de carácter constitucional y prácticamente obligatoria para el Juez Laboral. La Providencias cautelares consisten en el aseguramiento del crédito que se concede cada vez que el Juez, después de la constatación de de un estado de peligro que amenaza debe efectuar la garantía o protección de los derechos del trabajador. 8.- Ahora bien, en el presente caso el fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues bien, cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Es así como, cuando se analiza este pedimento, se observa que el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece que se presume que existe relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe de forma remunerada, lo cual quedo como no controvertido para esta alzada, toda vez que así lo consideró el a quo y la parte contraria con su aquiescencia lo dio por admitido, por lo que se concluye de manera inequívocamente que en el presente asunto se encuentra satisfecho dicho parámetro. ASI SE ESTABLECE. 9.- En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar y apreciar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia de la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese; pudiéndose observar a los folios 112, y su vto, que una de las empresas, codemandadas: SMARTMATIC PROJECT MANAGEMENT CORPORATION’ Sociedad Mercantil, constituida conforme a las leyes de Barbados, domiciliada en la Ciudad de Bridgetown, Barbados, y Registrada el 03 de Mayo de 2007, en la oficina de Asuntos Corporativos y Propiedad Intelectual de Barbados; bajo el numero 28662, con oficina Registrada en Pine Lodge, 26 Pine Road, St Michael, Barbados, W.I. BB 11112; se encuentra en proceso de descapitalización, lo cual pudiera aparejar que eventualmente no pueda cumplir sus obligaciones de pago, presunción esta que de no ser desvirtuada conlleva a que, en preservación de los derechos laborales, se pudiera acordar la medida cautelar, toda vez que se configura el periculum in mora para garantizar así que no quede ilusoria la pretensión del demandante, y en base ello quien decide procede a tomar y ordenar lo conducente a los fines de evitar daño irreparables al ex trabajador. En tal sentido, aprecia este juzgado que en este caso esta cubierto el requisito correspondiente al periculum in mora. ASI SE DECIDE. A.- Asimismo, para ahondar aun mas, se indica que consta en autos que las empresas codemandadas, TECNOLOGIA SMARTMATIC DE VENEZUELA (su principal accionista) y la empresa SMARTMATIC SERVICE CORPORATION, se encuentran INHABILITADAS para contratar con el Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la Ley de Contrataciones Publicas. En este estado de la causa se deja constancia que la referida empresa SMARTMATIC SERVICE CORPORATION, tiene como principal accionista de la empresa, SMARTMATIC HOLDING INTERNATIONAL, sociedad de comercio ésta, que es autorizada expresamente por el CNE, folio 101, 102, y 103, para que se le transfiera del Banco Central de Venezuela, el pago por los servicios prestados por la empresa TECNOLOGIA SMARTMATIC DE VENEZUELA. B.- En este sentido, en consideración a lo antes expuesto, partiendo de la tesis que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la efectividad del fallo (las resultas del proceso), habida cuenta que los jueces laborales estamos obligados a garantizar lo créditos laborales, los cuales son privilegiados por mandato legal, garantizados por par mandato constitucional, y protegidos por la Organización internacional del Trabajo, los nos permite concluir de manera inequívocamente que en el presente asunto se encuentra lleno y satisfecho el cumplimiento del requisito de periculum in mora, a los fines del otorgamiento de la solicitada medida cautelar. ASI SE DECIDE. 10.- Por tanto, se evidencia de autos, que la recurrida yerra, cuando establece que la solicitud de la medida cautelar recae en una empresa distinta a la empresa demandada y notificada en la presente causa, pues, consta en autos de manera expresa, (folios 1 su vuelto, 15 y su vuelto y 16), que las empresas codemandadas son: 1).- TECNOLOGIA SMARTMATIC DE VENEZUELA, constituida ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 16 de enero de 1997, bajo el N° 22, Tomo 360-A-PRO; 2).- SMARTMATIC PROJECT MANAGEMENT CORPORATION’ Sociedad Mercantil, constituida conforme a las leyes de Barbados, domiciliada en la Ciudad de Bridgetown, Barbados, y Registrada el 03 de Mayo de 2007, en la oficina de Asuntos Corporativos y Propiedad Intelectual de Barbados; bajo el numero 28662, con oficina Registrada en Pine Lodge, 26 Pine Road, St Michael, Barbados, W.I. BB 11112; 3).- SMARTMATIC DEPLOYMENT CORPORATION, debidamente constituida ante el Registro Mercantil de la República de Barbados, inscrita bajo el N° 30.338 y domiciliada en Pine Road, St. Mitchel, W.t. BB. 11112, Barbados; 4).- SMARTMATIC INTERNATIONAL CORPORATION’ constituida bajo la leyes de Barbados, domiciliada bajo el N° 4, Statford House, St.Michael, registrada el 29 de septiembre de 2004 en la Oficina de Asuntos Corporativos y Propiedad Intelectual de Barbados bajo el N° 24285; 5).- SMARTMATIC INTERNATIONAL HOLDING N.V.” domiciliada en Naritaweg 165, 1043 BW Ansterdam, Holanda, inscrita bajo el N° 04032259 en la Cámara de Comercio de Ámsterdam, el 11 de Junio de 1.999, Casa Matriz de las entidades identificadas y subsidiaria en propiedad absoluta de 6).- “SMARTMATIC INTERNATIONAL GROUP N.V.”, constituida en Curazao, Antillas Holandesas, el 14 de febrero de 2003, a las cuales estuvo subordinado y las cuales le asignaron competencia para actuar en Venezuela, en la Región (ARCA) Región Andina y en Centro América que comprenden los siguientes países: Bolivia, Perú, Colombia, Panamá, Costa Rica, Nicaragua, El Salvador, Honduras, Guatemala, Surinam, Guyana Francesa y Belize, amparado por las Garantías Constitucionales previstas en los Artículos 89, 92 y 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y derivado del incumplimiento de pago de la indemnizaciones habidas en la señala relación de trabajo. Vale decir, la actora recurrente, procede a demandar, tal como constan en autos a los folios, 1 y su vuelto, 15 y su vuelto y 16 a las identificadas empresas: 1.- TECNOLOGIA SMARTMATIC DE VENEZUELA; 2.- SMARTMATIC PROJECT MANAGEMENT CORPORATION; 3.- SMARTMATIC DEPLOYMENT CORPORATION, 4.- SMARTMATIC INTERNATIONAL CORPORATION; 5.- SMARTMATIC INTERNATIONAL HOLDING N.V.; 5.- SMARTMATIC INTERNATIONAL GROUP N.V. ASI SE ESTABLECE: 11.- Asimismo, observa este juzgador que la medida cautelar innominada solicitada por los recurrentes, persigue un objetivo, como los es la "Abstención y Suspensión" de pago por el hecho de existir ordenes a favor de la empresa codemandada SMARMATIC INTERNACIONAL HOLDING B.V. según se desprende de las documentales aportadas prima facie producidas que se encuentran bajo la disponibilidad y orden del Tesoro Nacional y de la Gerencia de Operaciones Internacionales, Gerencia de Obligaciones Internacionales, Departamento de Servicios Financieros Internacionales del Banco Central de Venezuela, de pagos son "Directas" y ascienden a la cantidad de CINCUENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS DÓLARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD $ 51.777.682,88), toda vez que como lo alega el solicitante, si se produce esta ejecución de la orden de pago, burlaría el contenido del dispositivo sustancial por cuanto quedaría disminuida en su ámbito patrimonial y extramatrimonial las demandas a los efectos de cumplir su obligación. Se destaca que la cuantía de la demanda asciende a la cantidad de Bs. DOS MILLARDOS CIENTO TRECE MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CATORCE CENTIMOS (BS. 2.113.708.746,14) o su equivalente en Dólares Americanos, calculados estos de acuerdo a la tasa fijada para estos casos por el Banco Central de la Republica Bolivariana de Venezuela, en la que se incluyeron los costos y honorarios de abogados basados en el 30% del monto demandado. A.- Ahora bien, establece este juzgador, que tal como ha quedado evidenciado y demostrado la existencia del fumus boni iuris, vale decir, la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado; periculum in mora, corroborado por la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, y del periculum in damni, este juzgador sin el ánimo de juzgar al fondo y a los solos efectos cautelares, con el objeto de evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra, con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva; acuerda: 1.- decretar medida cautelar innominada de suspensión del pago, de las ordenes de pago a favor de la empresa codemandada SMARMATIC INTERNACIONAL HOLDING B.V. según se desprende de las documentales aportadas prima facie producidas que se encuentran bajo la disponibilidad y orden del Tesoro Nacional y de la Gerencia de Operaciones Internacionales, Gerencia de Obligaciones Internacionales, Departamento de Servicios Financieros Internacionales del Banco Central de Venezuela, de pagos son "Directas" las ascienden a la cantidad de CINCUENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS DÓLARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD $ 51.777.682,88), toda vez que como lo alega el solicitante, si se produce esta ejecución de la orden de pago, burlaría el contenido del dispositivo sustancial por cuanto quedaría disminuida en su ámbito patrimonial y extramatrimonial las demandas a los efectos de cumplir su obligación. Se destaca, que el monto antes indicado, es decir, la cantidad de CINCUENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS DÓLARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD $ 51.777.682,88), representan la totalidad de las acreencias que según las documentales que cursan en autos, existen a favor de la SMARMATIC INTERNACIONAL HOLDING B.V.; sin embargo, este juzgador deja constancia de manera expresa, que la presente medida cautelar innominada de suspensión del pago, abarca única y exclusivamente la suma necesaria hasta cubrir la cuantía de la demanda, en la que se incluyeron los costos y honorarios de abogados basados en el 30% del monto demandado. es decir, la cantidad de Bs. DOS MILLARDOS CIENTO TRECE MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CATORCE CENTIMOS (BS. 2.113.708.746,14) o su equivalente en Dólares Americanos, calculados estos de acuerdo a la tasa fijada para estos casos por el Banco Central de la Republica Bolivariana de Venezuela; 2.- Se decreta MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE EMBARGO PREVENTIVO SOBRE LOS BIENES Y LAS ACCIONES de la empresa TECNOLOGIA SMARMATIC DE VENEZUELA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de Enero de 1997, bajo el Nº 22, Tomo 360-A-PRO, para lo cual se ordena librar oficio al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, a los fines que se sirva ESTAMPAR LA DEBIDA NOTA MARGINAL. ASI SE DECIDE. F.- Ahora bien, habida cuenta que los montos por cobrar se encuentran en moneda extranjera, a decir dólares americanos, el Convenio Cambiario vigente No. 35, mediante el establecen las normas que regirán las operaciones del régimen administrado de divisas, publicado en Gaceta Oficial No. 40.865, de fecha 9 de marzo de 2016, en el cual existen dos tipos de cambio, el denominado DIPRO y el cambio flotante denominado dólar complementario DICOM para el caso que nos ocupa, y que rige todas aquellas operaciones de liquidación de divisas no previstas expresamente en el convenio cambiario. Por lo que, dicho cambio se encuentra a la tasa vigente por el BCV del tipo de cambio referencial para la fecha del 21 de Octubre de 2016 al 25 de Octubre de 2016, fecha prevista para la audiencia de apelación, en la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES con 74/100 (Bs. 659,74), por dólar americano que equivaldría a la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN DOLARES AMERICANOS con 13/100. (USD $ 3.203,851.13) monto este que sería el definitivo para la suspensión y abstención de las órdenes de pago que debería ejecutar el Banco Central de Venezuela al Grupo de Entidad de Trabajo SMARTMATIC a través de su casa matriz SMARTMATIC INTERNATIONAL HOLDING, como beneficiario final de este acreencia. 12.- En base a los anteriores razonamientos y visto los elementos probatorios suministrados por la parte actora, observa este Tribunal que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la efectividad del fallo (las resultas del proceso), habida cuenta que los jueces laborales estamos obligados a garantizar lo créditos laborales, los cuales son privilegiados por mandato legal, garantizados por par mandato constitucional, y protegidos por la Organización internacional del Trabajo, los nos permite concluir de manera inequívocamente, tal como se estableció en puntos anteriores, que en el presente asunto se encuentra lleno y satisfecho el cumplimiento del requisito de fumus boni iuris, Y periculum in mora, a los fines del otorgamiento de la solicitada medida cautelar; por lo que en este sentido quien decide declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados FRANCISCO CARRILLO y LUIS BRAVO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 105.858 y 43.413, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2016, por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: Se Revoca el fallo apelado. TERCERO. SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE EMBARGO PREVENTIVO SOBRE LOS BIENES Y LAS ACCIONES de la empresa TECNOLOGIA SMARMATIC DE VENEZUELA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de Enero de 1997, bajo el Nº 22, Tomo 360-A-PRO, para lo cual se ordena librar oficio al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, a los fines que se sirva ESTAMPAR LA DEBIDA NOTA MARGINAL. CUARTO: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR INMONINADA DE SUSPENSION de ordenes de pago que se encuentran bajo la disponibilidad y orden del Tesoro Nacional y de la Gerencia de Operaciones Internacionales, Gerencia de Obligaciones Internacionales, Departamento de Servicios Financieros Internacionales del Banco Central de Venezuela, para lo cual se ordena librar oficio a las entidades en cuestión a los fines de que se ABSTENGAN de ejecutar pagos pendientes hasta por la cantidad de Bs. DOS MILLARDOS CIENTO TRECE MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CATORCE CENTIMOS (BS. 2.113.708.746,14) contra la entidad de trabajo SMARMATIC INTERNACIONAL HOLDING B.V., Compañía privada de responsabilidad limitada establecida y regida bajos las leyes de Holanda y registrada en la Cámara de Comercio de Holanda, bajo el Nº 04032259 y domiciliada en Pine Road, W.I. BB 11112, Barabados, representada en Venezuela por su filial Sociedad Mercantil TECNOLOGIA SMARMATIC DE VENEZUELA C.A., o su equivalente en Dólares Americanos, calculados estos de acuerdo a la tasa fijada para estos casos por el Banco Central de la Republica Bolivariana de Venezuela, en la que se incluyeron los costos y honorarios de abogados basados en el 30% del monto demandado. Ahora bien, habida cuenta que los montos por cobrar se encuentran en moneda extranjera, a decir dólares americanos, el Convenio Cambiario vigente No. 35, mediante el cual se establecen las normas que regirán las operaciones del régimen administrado de divisas, publicado en Gaceta Oficial No. 40.865, de fecha 9 de marzo de 2016, en el cual existen dos tipos de cambio, el denominado DIPRO y el cambio flotante denominado dólar complementario DICOM para el caso que nos ocupa, y que rige todas aquellas operaciones de liquidación de divisas no previstas expresamente en el convenio cambiario. Por lo que, dicho cambio se encuentra a la tasa vigente por el BCV del tipo de cambio referencial para la fecha del 21 de Octubre de 2016 al 25 de Octubre de 2016, fecha prevista para la audiencia de apelación, en la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES con 74/100 (Bs. 659,74), por dólar americano que equivaldría a la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN DOLARES AMERICANOS con 13/100. (USD $ 3,203,851.13) monto este que sería el definitivo para la suspensión y abstención de las órdenes de pago que debería ejecutar el Banco Central de Venezuela al Grupo de Entidad de Trabajo SMARTMATIC a través de su casa matriz SMARTMATIC INTERNATIONAL HOLDING, como beneficiario final de este acreencia. Asimismo es importante destacar que dicha medida se mantendrá hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el juicio principal o hasta que las partes hayan acordado de mutuo acuerdo algún método de auto composición procesal. En este sentido se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado de Cognición, es decir al Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia de Sustanciación Medicación y Ejecución de este circuito Judicial del Trabajo, a los fines que EJECUTE las presentes medidas decretadas tanto nominada como innominada siendo esta última en un lapso no mayor a TRES (3) días de haber recibido la presente comisión. QUINTO: Se ordena librar notificaciones al Presidente del Banco Central de Venezuela, Vicepresidencia de operaciones internacionales del Banco Central de Venezuela, Oficina Nacional del Tesoro adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanza, a los fines que se abstengan de pagar y suspendan provisionalmente las ordenes de pago antes señalado a la empresa SMARMATIC INTERNACIONAL HOLDING B.V. No habiendo condenatoria en costas. CAPITULO TERCERO DISPOSITIVO. En razón de lo antes señalado, este Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia, y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados FRANCISCO CARRILLO y LUIS BRAVO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 105.858 y 43.413, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2016, por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: Se Revoca el fallo apelado. TERCERO. SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE EMBARGO PREVENTIVO SOBRE LOS BIENES Y LAS ACCIONES de la empresa TECNOLOGIA SMARMATIC DE VENEZUELA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de Enero de 1997, bajo el Nº 22, Tomo 360-A-PRO, para lo cual se ordena librar oficio al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, a los fines que se sirva ESTAMPAR LA DEBIDA NOTA MARGINAL. CUARTO: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR INMONINADA DE SUSPENSION de ordenes de pago que se encuentran bajo la disponibilidad y orden del Tesoro Nacional y de la Gerencia de Operaciones Internacionales, Gerencia de Obligaciones Internacionales, Departamento de Servicios Financieros Internacionales del Banco Central de Venezuela, para lo cual se ordena librar oficio a las entidades en cuestión a los fines de que se ABSTENGAN de ejecutar pagos pendientes hasta por la cantidad de Bs. DOS MILLARDOS CIENTO TRECE MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CATORCE CENTIMOS (BS. 2.113.708.746,14) contra la entidad de trabajo SMARMATIC INTERNACIONAL HOLDING B.V., Compañía privada de responsabilidad limitada establecida y regida bajos las leyes de Holanda y registrada en la Cámara de Comercio de Holanda, bajo el Nº 04032259 y domiciliada en Pine Road, W.I. BB 11112, Barabados, representada en Venezuela por su filial Sociedad Mercantil TECNOLOGIA SMARMATIC DE VENEZUELA C.A., o su equivalente en Dólares Americanos, calculados estos de acuerdo a la tasa fijada para estos casos por el Banco Central de la Republica Bolivariana de Venezuela, en la que se incluyeron los costos y honorarios de abogados basados en el 30% del monto demandado. Ahora bien, habida cuenta que los montos por cobrar se encuentran en moneda extranjera, a decir dólares americanos, el Convenio Cambiario vigente No. 35, mediante el cual se establecen las normas que regirán las operaciones del régimen administrado de divisas, publicado en Gaceta Oficial No. 40.865, de fecha 9 de marzo de 2016, en el cual existen dos tipos de cambio, el denominado DIPRO y el cambio flotante denominado dólar complementario DICOM para el caso que nos ocupa, y que rige todas aquellas operaciones de liquidación de divisas no previstas expresamente en el convenio cambiario. Por lo que, dicho cambio se encuentra a la tasa vigente por el BCV del tipo de cambio referencial para la fecha del 21 de Octubre de 2016 al 25 de Octubre de 2016, fecha prevista para la audiencia de apelación, en la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES con 74/100 (Bs. 659,74), por dólar americano que equivaldría a la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN DOLARES AMERICANOS con 13/100. (USD $ 3,203,851.13) monto este que sería el definitivo para la suspensión y abstención de las órdenes de pago que debería ejecutar el Banco Central de Venezuela al Grupo de Entidad de Trabajo SMARTMATIC a través de su casa matriz SMARTMATIC INTERNATIONAL HOLDING, como beneficiario final de este acreencia. Asimismo es importante destacar que dicha medida se mantendrá hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el juicio principal o hasta que las partes hayan acordado de mutuo acuerdo algún método de auto composición procesal. En este sentido se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado de Cognición, es decir al Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia de Sustanciación Medicación y Ejecución de este circuito Judicial del Trabajo, a los fines que EJECUTE las presentes medidas decretadas tanto nominada como innominada siendo esta última en un lapso no mayor a TRES (3) días de haber recibido la presente comisión. QUINTO: Se ordena librar notificaciones al Presidente del Banco Central de Venezuela, Vicepresidencia de operaciones internacionales del Banco Central de Venezuela, Oficina Nacional del Tesoro adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanza, a los fines que se abstengan y suspendan provisionalmente las ordenes de pago a la empresa SMARMATIC INTERNACIONAL HOLDING B.V. No habiendo condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los ocho (08) días, de noviembre de dos mil dieciséis (2016). DR. JESÚS MILLÁN FIGUERA JUEZ SECRETARIO ABG. OSCAR CASTILLO NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. SECRETARIO ABG. OSCAR CASTILLO