TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º

ASUNTO: AH21-X-2016-000038

PARTE ACTORA: MARISOL DA VARGEM, cédula de identidad NºV-11.309.385, quien actúa en su propio nombre y representación.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: MARISOL DA VARGEM, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº109.971, quien actúa en su propio nombre y representación.

PARTE DEMANDADA: ALVANN ART-DECO C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº29, Tomo 68 a Sgdo., de fecha 21 de febrero de 1996, siendo su última modificación estatutaria, mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, protocolizada en esa misma oficina registral, bajo el Nº77, Tomo 100-A Sgdo., en fecha 11 de noviembre de 2013.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: PENELOPE RODRÍGUEZ, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº97.349.

MOTIVO: MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO

Por cuanto la Juez que preside este Juzgado se encontraba de reposo médico debidamente otorgado por la Dirección Servicios Médicos, de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, desde el día 06 de octubre 2016 hasta el día 17 de noviembre de 2016, ambas fecha inclusive, es por lo que se deja expresa constancia que la presente causa se provee el día de hoy.

Visto auto de fecha veinte (20) de septiembre de 2016, mediante el cual este Tribunal ordenó abrir cuaderno separado, con ocasión a la solicitud de Medida Preventiva de Embargo, efectuada por la parte Actora, mediante escrito contentivo del libelo de la demanda desde el vuelto del folio 4, al vuelto del folio 6, donde expresamente señaló:

“De conformidad con lo previsto en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), en concordancia con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito muy respetuosamente a mi favor, se acuerde la procedencia de protección cautelar de carácter provisional, para evitar que la presente acción quede ilusoria, causando perjuicios irreparables o de difícil reparación, ello fundamentalmente por los altos índices de inflación y la devaluación de la moneda, lo cual hará que para el momento en que se haga efectivo el pago de lo que debí recibir al momento de la terminación de su vínculo sea absolutamente ilusorio.
…omissis…
Así las cosas, es perfectamente posible la adopción de medidas que, con intensidad variable y atendiendo a la especial situación de hecho planteada, protejan o garanticen provisionalmente los efectos de la sentencia de mérito o fondo. Son pues, respuestas al problema de los riesgos que impiden o que podrían impedir que la ejecución de la sentencia se desarrolle en condiciones de plena utilidad, lo cual humildemente requiero en virtud que en el presente caso es manifiesto el “riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo” (es decir, de que la demora del proceso haga nugatoria la ejecución de la sentencia o periculum in mora) y la presunción de buen derecho (fumus boni iuris).
1. Fumus Boni Iuris:
En el caso que nos ocupa, el derecho que se reclama no es otro que el pago de las prestaciones sociales y demás derechos e indemnizaciones derivados de la terminación de la relación de trabajo, los cuales se erigen en créditos exigibles inmediatos a favor de nuestro mandante, que no han sido cancelados en la oportunidad de ley. Es decir, se deben desde el mismo momento en que nacen, lo cual en este caso cuando terminó la relación de trabajo, el pasado 03/08/2016.
…omissis…
Ahora bien, aplicando lo expuesto en el presente caso, tratándose de una relación laboral que existió, entre mi persona y la Entidad de Trabajo que demando, ¿de dónde surge la prueba de presunción del buen derecho que se demanda? La respuesta no puede ser otra que tal presunción se causa, primero, por la existencia de un vínculo de trabajo dependiente que efectivamente existió entre la accionada y el accionante, y en segundo lugar, por el NO pago de las prestaciones y demás beneficios que le correspondían de forma inmediata por la terminación de tal vínculo, todo lo cual patentiza, a su vez, la existencia de la presunción de apariencia del buen derecho.
2. PERICULUM IN MORA
Como hemos dicho, la finalidad de toda medida cautelar no es otra que “asegurar la efectividad de la sentencia”. No se circunscribe al simple aseguramiento de la ejecución forzosa de esta última, sino además, a la posibilidad de satisfacer de modo provisional la pretensión principal si con ello se evita la producción o intensificación de los daños patrimoniales o morales del reclamante de la medida.
Ahora bien, en la materia que nos ocupa, nos adherimos a la opinión en la que se concluye que en los juicios cuyo objeto es el cobro de prestaciones sociales, no hay que probar el periculum in mora, toda vez que la misma naturaleza de exigibilidad de pleno derecho de las mismas, desde el mismo momento en que nazcan, deviene del propio texto constitucional, cuando en el mismo se erige la condición de las prestaciones sociales y demás derechos derivados de la relación laboral como créditos de exigibilidad inmediata. En consecuencia, la mera omisión o negativa a pagarlas por parte del patrono ya constituye per se una presunción grave de que la ejecución del fallo resulte ilusoria. Dicho de otra manera, el simple hecho de que el trabajador haya tenido que activar el mecanismo judicial para exigir su derecho, es decir, demandar –tal y como ocurre en el presente caso- se configura en prueba suficiente de la presunción que alertamos.
No obstante, lo antes expuesto, nos permitimos reiterar la conducta improba y contumaz de la Entidad de Trabajo demandada desde la fecha de la terminación de la relación laboral hasta la presente fecha de NO querer reconocer de manera voluntaria su obligación al pago de las prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la terminación de la relación laboral con nuestro mandante, mostrando una conducta contumaz al negarse a efectuar el mismo, haciendo caso omiso de sus deberes como patrono, lo cual es una presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho de su parte.
Es por ello, que de no otorgarse la tutela judicial provisoria en los términos aquí solicitados se me causaría un peligro más que inminente de que mis derechos se vean insatisfechos, lo cual, únicamente podría verse aliviado con el otorgamiento parcial y provisional de la tutela cautelar, lo cual se acentúa aún más con el transcurrir del tiempo a razón del HECHO NOTORIO Y PÚBLICO que representa los altos índices de inflación y la devaluación de la moneda. Siendo que al momento en que sea cancelado lo que corresponda, el valor de lo pagado y la posibilidad de adquirir con ello bienes o servicios con ello se verá altamente afectados, causando un daño irreparable a mi patrimonio familiar, tomando en consideración que soy sostén de mi familia y que requiero del dinero para asumir los gastos esenciales y vitales para su subsistencia (vivienda, educación, alimentación, entre otros).
Ahora bien, el problema de la duración del proceso no sólo preocupa por la posibilidad –siempre latente-, de que la Entidad de Trabajo demandada, sino ha querido pagar lo que me corresponde por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la terminación del vínculo laboral, bien puede insistir en esa conducta y realizar actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción que la sentencia venga, al final, a concederme, amén, del tiempo que supone llevar a término el proceso judicial, lo cual, me mermaría y desmejoraría los derechos y legítimas expectativas y, en definitiva, lo coloca en situación de peligro la efectividad de la resolución judicial.
En virtud de lo expuesto, probados como han sido los extremos para la procedencia de una MEDIDA CAUTLEAR, rogamos a este honorable juzgador que, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado “el derecho a la tutela judicial efectiva”, los artículos 49 y 257 eiusdem; el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; se sirva ORDENAR EL DECRETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS ut supra, en virtud de que cumplidos los requisitos exigidos por la ley, el juez debe decretar la medida, en acatamiento del mandato contenido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil.”, (negrillas y subrayado de este Tribunal).

Igualmente, en fecha 20 de septiembre de 2016, la parte Accionante en su propio nombre y representación, presentó diligencia acompañando copia simple de demanda civil cursante por ante el Tribunal 4º de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que este Tribunal observe que la pretensión de la accionante puede quedar ilusoria y por lo tanto declare con lugar la medida solicitada en la demanda.

Asimismo, en fecha 03 de octubre de 2016, la parte Actora presentó diligencia mediante la cual ratifica solicitud de medida cautelar por cuanto a su decir, la Entidad de Trabajo sigue sin pagar salarios y liquidaciones de prestaciones sociales, como también han renunciado varias personas. Igualmente, consignó mensajes que se pueden observar en la red social Twitter; como también destaca la parte Actora:

“…solicito muy respetuosamente a mi favor, se acuerde procedencia de protección cautelar de carácter provisional, para evitar que la presente acción quede ilusoria, causando perjuicios irreparables o de difícil reparación fundamentalmente por los altos índices de inflación y la devaluación de la moneda, lo cual hará que para el momento en que se haga efectivo el pago de lo que debí recibir al momento de la terminación de su vínculo sea absolutamente ilusorio.”, .”, (negrillas y subrayado de este Tribunal).

En este mismo sentido, la parte Actora presentó diligencias en fecha 11 y 27 de octubre de 2016, mediante la cual solicita se acuerde la medida cautelar; como también diligencia de fecha 04, 08 y 23 de noviembre de 2016, mediante la cual solicitan la redistribución del expediente, a cuyos efectos este Tribunal deja constancia que la Juez que preside este Juzgado se encontraba de reposo médico debidamente otorgado por la Dirección Servicios Médicos, de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, desde el día 06 de octubre hasta el día 17 de noviembre de 2016, ambas fecha inclusive, en tal sentido se deja expresa constancia que la presente causa se provee el día de hoy, como ut supra se indicó.-

Finalmente, la parte Actora pidió embargo preventivo del vehículo marca Honda modelo Civic exs at, año 2008, color plata tipo sedan uso particular placa AA686NM, serial NIV 93HFA16808Z600719, serial carrocería 93HFA16808Z600719, serial chasis 93HFA16808Z600719, serial motor R18A18600766, a nombre de la empresa, certificado de registro de vehículo de fecha 13 de febrero de 2009, como también pidió embargo de forma subsidiaria y mediante la fórmula de medida cautelar, el embargo preventivo de todos y cada uno de los bienes muebles pertenecientes a la demandada que se encuentren en las oficinas ubicadas en: Avenida este 6 esquina Ño Pastor a Puente Victoria CC Centro Profesional Villasmil, Nivel 6 Oficina 615, Urbanización la Candelaria; Avenida Este 6, Esquina Ño Pastor a Puente Victoria, Centro Profesional Parque Carabobo, Nivel 8, Oficina 811 Urbanización La Candelaria e igualmente, el inmueble ubicado en la dirección Calle Suapure Residencias Vista Caracas, Torre C piso 4 apartamento C-44 Urbanización Colinas de Bello Monte, Parroquia Batura Minicipio

En este orden de consideraciones, este Tribunal observa que si bien el legislador adjetivo, consagró en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la posibilidad que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución acuerde las medidas cautelares que considere pertinentes con la finalidad de evitar que se haga ilusoria la pretensión (periculum in mora), estableciendo como requisito de procedencia, que exista presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), con la finalidad de evitar que se haga ilusoria la pretensión y tal como el Dr. Juan García Vara, lo señaló en su libro: Procedimiento Laboral en Venezuela, pág. 125, en los siguientes términos:

“… el Actor puede solicitar en su libelo de la demanda, medidas cautelares, siendo necesario que se encuentre demostrado en autos la presunción grave del derecho que se reclama y si no concurren los requisitos ut supra señalados, mal puede el Juez acordarla o decretar la medida preventiva. (subrayado y negrilla de este Tribunal).

En este mismo orden de ideas, esta Juzgadora comparte lo señalado por la Juez 2° Superior, de este Circuito Judicial del Trabajo, en el asunto AP21-R-2005-000546, en fecha 17 de junio de 2006, que indicó:

“… sólo se exige como requisito de procedencia la existencia de una presunción grave del derecho que se reclama, pero no debe perderse de vista que las medidas preventivas se dictan ante la inminencia de un riesgo que implique la pérdida de bienes o de derechos como lo es el de probar, que conlleve hacer ilusoria la pretensión, esto es, la finalidad de la medida es precisamente anticipar la ejecución preservando de esta manera los bienes necesarios o los elementos de prueba para que no se haga ilusoria la pretensión, de tal manera que si al Juez no se le aportan los medios necesarios para crear la convicción de la inminencia de un riesgo, la medida cautelar carecería de finalidad y el Juez no podría decretarla.”, (subrayado y negrillas de esta Juzgadora).

En este orden de ideas, y con ocasión al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, como el peligro de infructuosidad del fallo o periculum in mora; Rafael Ortiz-Ortiz, en su texto Las Medidas Cautelares Innominadas (Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional), páginas 43 al 47, señaló:

“La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como ´fumus boni iuris´, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es.
…omissis…
El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
…omissis…
De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que Calamandrei señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.
…omissis…
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Preferimos hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración de que la buena fe debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es al decir del auto Capo Cabal el ´periculum in mora´ que consiste en ´…el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente.
…omissis…
La noción del periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos:
a) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas Constituciones políticas de los países, y según un autor “escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político-social-económico.
b) La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de los hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse.”, (subrayado y negrillas de este Tribunal).

En este orden de consideraciones, este Tribunal observa que la parte Accionante consignó medios de pruebas para demostrar sus alegatos, a cuyos efectos se evidencian: 1º Estados de cuenta nómina Nº0174-0105-03-1054024730, en la entidad financiera banplus c.a. (marcados A), los cuales constituyen documentos privados pero son desechados por cuanto no aportan nada a la resolución de la presente incidencia, y así se decide. 2º Actos de reclamos por el no pago del salario de otros trabajadores (Ronny Briceño, José Merchán, Franklin Casanova y Carlos González), quienes son terceros, que no son partes en este proceso por lo cual este Tribunal los desecha y así se decide; 3º Documentales que vinculan a supuestos retrasos en el pago de liquidaciones de prestaciones sociales desde el mes de enero 2016 por el ciudadano Jorge Camacho cédula de identidad NºV-14.531.477, ciudadano que no es parte en el presente proceso, razón por la cual este Tribunal los desecha y así se decide; 3º Reclamación por incumplimiento de acuerdo en el caso INCES, a cuyos efectos observa que se trata de un ente publico que es quien debe ejercer sus acciones y que nada aporta al proceso, por lo cual este Tribunal lo desecha en su vinculación con la presente incidencia; 4º Correos electrónicos dirigido por el Gerente de Gestión de Talento Humana a la parte Actora, lo cual se desecha del proceso por cuanto nada aporta a la resolución de la incidencia, y así se decide; 5º Documental que vincula a la supuesta insolvencia de: Banavih, Inces e IVSS, a cuyos efectos observa que se trata de entes públicos que con quienes deben ejercer sus acciones y que nada aporta al proceso, por lo cual este Tribunal los desecha del proceso, y así se decide; 6º Copia simple de demanda civil cursante por ante el Tribunal 4º de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que no es parte en este proceso por lo cual este Tribunal los desecha de la presente incidencia y así se decide.

En consecuencia, observa este Tribunal, que como quiera que de la revisión de las actas procesales, si bien la parte Actora solicitó medida preventiva de embargo, toda medida cautelar en materia laboral, y tal como lo establece el legislador adjetivo especial si bien requiere que exista presunción grave del derecho que se reclama, no es menos cierto que su fin es evitar que se haga ilusoria la pretensión, a cuyos efectos de los medios probatorios aportados a la incidencia, si bien no generan certeza de la existencia del derecho, por cuanto ello corresponde a la función de la providencia principal, tal como se señaló ut supra, citando a Calamandrei; empero, si considera esta Juzgadora que aparece verosímil la existencia del derecho que se reclama y así se decide. No obstante, no puede esta Juzgadora perder de vista el fin de toda medida cautelar, que no es otro que evitar que se haga ilusoria la pretensión, a cuyos efectos de los argumentos explanados por la parte Actora, ésta considera que lo ilusorio de la pretensión, en líneas generales, operaría en razón a lo siguiente:

“… por lo que representa los altos índices de inflación y la devaluación de la moneda… siendo que al momento en que sea cancelado lo que corresponda, el valor de lo pagado y la posibilidad de adquirir con ello bienes o servicios con ello se verá altamente afectados, causando un daño irreparable a mi patrimonio familiar, … la Entidad de Trabajo demandada, sino ha querido pagar lo que me corresponde por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la terminación del vínculo laboral, bien puede insistir en esa conducta y realizar actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción que la sentencia venga, al final, a concederme, amén, del tiempo que supone llevar a término el proceso judicial, lo cual, me mermaría y desmejoraría los derechos y legítimas expectativas y, en definitiva, lo coloca en situación de peligro la efectividad de la resolución judicial.”, (subrayado y negrillas de este Tribunal).

Por lo que esta Juzgadora, considera que no se aportaron elementos que generen convicción en ésta, que evidencien que la actitud de la parte Demandada, conduciría a que se haga ilusoria la pretensión, incluso de la propia afirmación de la Accionante que ut supra se subrayó y se colocó en negrillas, en cuanto que la parte demandada ´pueda realizar actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la sentencia´, es decir, en futuro y no pasado ni presente; y con vista al aspecto económico respecto a los altos índices inflacionarios y devaluación de la moneda, el propio legislador tanto sustantivo y adjetivo especial establecieron mecanismos (ajuste por intereses de mora e indexación), para paliar dicho aspecto económico; aunado a que acordar la medida preventiva en el presente asunto, implicaría por principio de igualdad, acordarla a todo el espectro o masa laboral, y a nivel jurisdiccional en todos los expedientes o causas, lo cual conduciría a un verdadero caos económico-social y jurisdiccional. Finalmente, por lo ut supra señalado este Tribunal, manteniendo su criterio el cual ha sido reiterado en decisiones de fecha: 05 de junio de 2006, 15 de junio de 2006, 14 de julio de 2006, 06 de diciembre de 2006, 17 de enero de 2007, 27 de febrero de 2007, 06 de marzo de 2007, 21 de marzo de 2007, 22 de marzo de 2007, 23 de marzo de 2007, 20 de abril de 2007, 27 de mayo de 2007, 20 de junio de 2007, 26 de junio de 2007, 13 de julio de 2007, 15 de noviembre de 2007; 10 de marzo de 2008, y 18 de febrero de 2013, NIEGA LA MEDIDA SOLICITADA. Así se decide.-

La Jueza

Abog. Mariela de Jesús Morales Soto
La Secretaria
Abog. Nakary Pérez

En el día de hoy treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), se publicó y diarizó la presente decisión.
La Secretaria
Abog. Nakary Pérez