TSJ Regiones - Decisión

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2211
FECHA 28/11/2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
206º y 157°

Asunto: AP41-U-2015-000150
En fecha 13 de mayo de 2015, los abogados Juan Manuel Santana y Valeria Heigl Escarrá, titulares de las Cédulas Identidad Nos. 13.557.323 y 19.754.645, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del bajo los Nos. 93.235 y 232.664, también respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DÍA A DÍA SUPERMERCADOS, C.A., inscrita en el registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de diciembre de 2004, bajo el Nº 2, Tomo 1022-A, Aportante Nº 423201, interpusieron recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 283-2015-04-01 dictada en fecha 6 de abril de 2015, por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante la cual se determinaron a cargo de la recurrente, las obligaciones correspondientes a los períodos comprendidos desde el 4º trimestre de 2008 hasta el 2º trimestre de 2014, las cuales se detallan a continuación:

CONCEPTO MONTO Bs.
Incumplimiento del artículo 14 numerales 1 y 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) 2.598.638,00
Multa establecida en el artículo 186 segundo aparte del Código Orgánico Tributario vigente (10%) sobre el aporte cancelado en el lapso establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario de 2001, sobre Bs. 782.824,82 78.282,48
Multa establecida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001 agravada con los numerales 1 y 3 atenuada con el numeral 3 del artículo 95 y 96 del Código supra mencionado (142%) sobre Bs. 1.790.792,18 2.542.924,90
Más: Multa establecida en el artículo 112 Numeral 3 del Código Orgánico Tributario de 2001 agravada con los numerales 1 y 3y atenuada con el numeral 3 del artículo 95 y 96 del Código supra mencionado (229%) sobre Bs. 25.021,00 57.298,09
Total Multa: Concurso de infracciones tributarias artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001 2.610.715,19
Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes 754.910,86
Pago parcial del acta de reparo - 782.910,82
Total a pagar 5.181.439,23

Este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario le dio entrada a la presente causa, por auto de fecha 18 de mayo de 2015, bajo el Asunto Nº AP41-U-2015-000150 y en consecuencia se ordenó notificar a los ciudadanos Procurador General de la República, Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria; y al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a los fines de la admisión o no del mismo.
Posteriormente, en fecha 08 de octubre de 2015, los abogados Yasmina Coromoto González Torres y María Jesús Ramos Reyes, inscrita en el Inpreabogado bajo los Nos. 172.065 y 195.509, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a través de la cual consignaron copia simple del poder que acredita su representación en juicio y solicitaron la admisión ó inadmisión del presente recurso.
Así mismo, por auto de esa misma fecha en que fue consigna la diligencia in comento, este Tribunal procedió a realizar el cómputo respectivo y aclarar el estado actual que se encontraba la presente causa.
Mediante Sentencia Interlocutoria Nº 151, dictada en fecha 22 de octubre de 2015 se admitió el presente recurso, se ordenó notificar al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dejando constancia que una vez que conste en autos dicha notificación y transcurrido los ocho (08) días de despacho, la presenta causa quedaría abierta a pruebas.

En fecha 16 de febrero de 2016, este Tribunal recibió Oficio Nº 210.100-004-003, de fecha 20 de enero de 2016, emanado del ciudadano Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante el cual remitieron el expediente administrativo formado con base al acto administrativo impugnado y por auto de fecha 17 de febrero de 2016, se procedió agregar el respectivo expediente administrativo.

Así mismo, en fecha 28 de marzo de 2016, oportunidad procesal correspondiente para la promoción de pruebas, el abogado Federico Jagenberg, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 84.862, actuando en su carácter de representación judicial de la contribuyente DIA A DIA SUPERMERCADOS, C.A., presentó escrito de promoción de pruebas promoviendo pruebas documentales, de exhibición y de informes.

Por auto de fecha 31 de marzo de 2016, fue agregado el prenombrado escrito de pruebas con sus respectivos documentos.

Mediante Sentencia Interlocutoria Nº 22/2016, de fecha 11 de abril de 2016, este Tribunal admitió los medios probatorios promovidos por la representación judicial de la contribuyente antes mencionada, librándose al efecto los referidos Oficios en relación a la prueba de exhibición y de informes.

El 27 de septiembre de 2016, siendo la oportunidad procesal para la presentación de los informes, sólo los abogadas Valeria Heigl Escarrá, Tadeo Arrieche Franco y Federico Jagenberg, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 232.664, 90.707 y 84.862, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente DIA DIA SUPERMERCADOS, C.A., consignaron escrito de Informes constante de siete (07) folios útiles.

En fecha 29 de septiembre de 2016, el Tribunal dictó auto mediante el cual dijo “VISTOS”, entrando la causa en la oportunidad procesal de dictar sentencia.
Efectuada la lectura del expediente, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones.

II
ANTECEDENTES
Mediante Providencia Administrativa Nº 0001-14-0498 de fecha 21 de agosto de 2014, la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por medio de la Unidad Estadal de Administración Tributaria Distrito Capital y Estado Miranda, autorizó al funcionario Oswaldo Querales, titular de la cédula de identidad Nº 5.140.659, Fiscal de Cotizaciones I, Código de Empleado Nº 25.571, a fin de fiscalizar a la contribuyente DÍA A DÍA SUPERMERCADOS, C.A., y determinar las obligaciones tributarias correspondientes al período comprendido entre el 3er trimestre del 2008 y hasta el 2do trimestre del 2014.
En fecha 02 de octubre de 2014, el funcionario actuante levantó Acta de Reparo Nro.0001-14-0498 mediante la cual determinó que la contribuyente DIA A DIA SUPERMERCADOS, C.A., de acuerdo a las partidas correspondientes a bono rendimiento, horas extras, días feriados y pagos temporales:
• Se determinó una deuda de Bs. 3.317.494,00, por diferencias de aportes del 2%.
• Se determinó una deuda de Bs. 34.624,00, por diferencias de aportes del ½%.
Por disconformidad con la sanción determinada mediante el Acta de Reparo Nro. 0001-14-0498, anteriormente identificada, la contribuyente interpuso en fecha 17 de noviembre de 2014, su escrito de descargo ante la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
En fecha 06 de abril de 2015, la Gerencia General de Tributos del referido Instituto, dictó Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2015-04-01, notificada en fecha 08 de marzo de 2015, mediante la cual declaró procedente el escrito de descargos, y en consecuencia quedó la contribuyente obligada a cancelar por concepto de aportes la cantidad total de Bs. 2.598.638,00, en conformidad con la forma de modificación y/o ajuste del acta de reparo Nro.0001-14-0498, de fecha 02 de octubre de 2014.
Posteriormente, en fecha 13 de mayo de 2015, fue recibido en este Tribunal recurso contencioso tributario, correspondiendo su conocimiento y decisión, previa distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), a este órgano jurisdiccional quien a tales efectos observa:
III
ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE

Los ciudadanos Juan Manuel Santana y Valeria Heigl Escarrá, ejercieron recurso contencioso tributario contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2015-04-01 de fecha 06 de abril de 2015, argumentando lo siguiente:
PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO.
Al respecto señalan que el Código Orgánico Tributario establece que en el caso de inconformidad del administrado con lo contenido en un Acta de Reparo se da inicio al sumario, que consta básicamente de dos partes: formalización de los alegatos por parte del contribuyente con promoción de pruebas a través del escrito de descargos y la parte del lapso probatorio.
Que la Administración Tributaria Parafiscal prescindió absolutamente del lapso probatorio el cual es esencial para que el contribuyente pueda ejercer su defensa en el sumario administrativo, a pesar de que estaba obligado a abrir el referido lapso de conformidad con el artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 2001 ya que su representada si había promovido pruebas, específicamente la prueba de informes a los auditores de su representada para poder evidenciar el estado de necesidad en el cual se encontraba.
Continúan señalando que la jurisprudencia ha señalado que se incurre en esa causal de nulidad absoluta cuando se transgreden fases del proceso que constituyan garantías esenciales del administrado.

VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y A LA PRUEBA.
En tal sentido indican que cuando la Administración Tributaria omitió la evacuación de las pruebas promovidas por su representada en el procedimiento que culminó con la Resolución impugnada, causó indefensión a su representada violando su derecho constitucional a la prueba.
Que su representada promovió en su escrito de descargos, prueba de informe de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil en su aplicación supletoria del Código Orgánico Tributario, solicitándole al INCES se sirviera a requerir a la firma de auditores Espiñeira, Pachechos y Asociados (PriceWaterHouseCoopers) copia de los informes de los contadores públicos independientes y estados financieros auditados de la contribuyente, para los ejercicios fiscales finalizados el 31 de diciembre de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, prueba que resultaba fundamental para sustentar el alegato de la procedencia de la eximente de responsabilidad por estado de necesidad alegado por su representada.
Que la prueba antes mencionada no fue evacuada por la Administración Tributaria, en franca violación al derecho constitucional a la defensa de su representada y su derecho a la prueba.
Continúan señalando que en el procedimiento que culminó con la Resolución impugnada, su representada promovió pruebas que no fueron evacuadas por la Administración Tributaria, lo que constituye una clara violación al derecho de prueba de la contribuyente poniéndola en un estado de indefensión.

SILENCIO DE PRUEBA.
Asimismo continúan arguyendo que la Resolución impugnada se encuentra además viciada al momento en que la Administración Tributaria no valoró las pruebas documentales promovidas por su representada, violándose el derecho a la defensa y a la prueba, incurriendo así en el vicio de silencio de prueba.
Que de haber la Administración Tributaria apreciado las pruebas documentales promovidas se habría dado cuenta del estado de necesidad en el que se encontraba su representada desde hace algunos años que, tal como se explica en el escrito de descargos, era el motivo por el cual procedía la eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios.

VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE EXHAUSTIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
Al respecto indican que es evidente como se violenta el principio de exhaustividad del acto administrativo ya que en la Resolución impugnada el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) omitió pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos tempestivamente por su representada sobre la improcedencia de las multas por configurarse la eximente de responsabilidad de estado de necesidad y la improcedencia de los intereses moratorios por la ausencia del elemento de culpabilidad.

FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO.
Continúan sus alegatos señalando que la resolución impugnada incurre en el vicio de falso supuesto por la falta de la aplicación de la causal de eximente de responsabilidad penal de estado de necesidad establecida en el artículo 65 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en los artículos 79 y 85 (numeral 6) del Código Orgánico Tributario del 2001 y por la aplicación de intereses moratorios a pesar de la ausencia del elemento de culpabilidad que se requiere para su procedencia.
Que la resolución impugnada incurre en falso supuesto ya que la Administración Tributaria no aplicó la eximente de responsabilidad de estado de necesidad y porque consideró procedente los intereses moratorios a pesar de que no se configuró, en el presente caso el elemento de culpabilidad.

IMPROCEDENCIA DE LAS MULTAS.
En tal sentido señalan que efectivamente su representada dejó de pagar los aportes patronales del 2% al INCES, no se llega a configurar sin embargo el ilícito tributario de contravención ya que no se configura el elemento de culpabilidad destacando que su representada actúo en estado de necesidad.
Que el hecho de que una persona actúe por estado de necesidad hace que dicha actuación carezca del elemento culpabilidad, el cual es un elemento indispensable, bajo los principios del derecho penal venezolano para la punibilidad de una conducta.
Que en el presente caso, la actuación de su representada se encuadra completamente en la eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios de estado de necesidad, ya que se cumplen los tres requisitos para su procedencia.
Al respecto comienzan señalando que en relación al requisito de que “la persona que comete el ilícito obre constreñido para salvar su persona o la de otro de un peligro grave e inminente” su representada dejó de pagar los aportes al INCES porque se encontraba en una situación financiera de tal gravedad que la compañía estaba en riesgo de ir a la quiebra; la única manera de salvar la operatividad de la empresa era mediante cuantiosos aportes de los accionistas para cubrir las pérdidas y mediante una priorización efectiva de pagos por parte de la gerencia de la compañía.
Que en el marco de esa priorización de pagos fue que la gerencia de la compañía decidió suspender temporalmente ciertos pagos no esenciales para la operatividad de la compañía, a los fines de dirigir los escasos recursos con los que contaba la compañía a los gastos esenciales para mantener operativa la misma.
Que con eso la compañía no sólo buscaba salvarse a ella misma de un peligro grave e inminente de quiebra, sino proteger también a muchas personas que dependen de su actividad.
En relación al requisito de “que la persona que comete el ilícito no haya dado voluntariamente causa a dicha circunstancia” indican que esa situación financiera no fue causada por la compañía, sus accionistas o gerentes; que ellos actuaron en todo momento tratando de solventar la crisis en la cual se encontraba la compañía y que el accionista de la compañía realizó numerosos y cuantiosos aportes en efectivo para mantener la operatividad de la compañía y reducir el déficit.
Y por último con el requisito de “que no haya podido evitar el peligro de otro modo” señalaron que la compañía durante los periodos objeto de reparo perdió su capital social varias veces al generar déficits que excedían el capital social acumulado y para poder subsistir en consecuencia, la accionista se vio obligada a priorizar los pagos, suspendiendo, más no desconociendo, los no esenciales y procediendo con los esenciales para mantener la operatividad de la compañía.
Que diversas deudas tuviesen que ser suspendidas temporalmente hasta poder revertir la crisis financiera de la compañía, siendo la única otra opción legal de esta, entrar en un procedimiento de quiebra, lo que hubiese implicado el fin de la actividad comercial de la compañía, la pérdida de los empleos de los centenares de personas y la imposibilidad de cobrar sus acreencias completas por parte de muchos acreedores, entre ellos el INCES.
Que la compañía durante los ejercicios objeto del Acta de Reparo no pudo realizar sus aportes al INCES debido a las enormes dificultades financieras que colocó a la compañía en una situación donde el accionista se vio obligado a realizar numerosos aportes de capital para reducir el déficit de la compañía, y la gerencia se vio obligada a priorizar los pagos para poder mantener operativa la compañía y así evitar la quiebra de la misma, preservando su operatividad, protegiendo la estabilidad laboral y económica de sus trabajadores directos e indirectos y manteniendo un servicio de vital importancia para la comunidad.
Continúan indicando que el deseo de su representada es honrar sus compromisos con el INCES mediante el pago de los aportes causados durante los períodos objeto de reparo, pero sin que se le apliquen sanciones, ya que la conducta de su representada estuvo en todo momento justificada por el estado de necesidad en el cual se encontraba.
Que en tal sentido se evidencia ausencia de culpabilidad por parte de nuestra representada y la configuración de la eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios de estado de necesidad.

IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS.
Al respecto señalan que al no existir elemento de culpabilidad en el incumplimiento de su representada, tampoco procede en este caso intereses moratorios sobre los aportes patronales que su representada no había pagado, ya que para la procedencia de los intereses moratorios presupone la culpa en la mora por parte del contribuyente.
Concluyen señalando que el retraso por parte de su representada en el pago de los aportes patronales del 2% al INCES no fue culpable, ya que se debió a una actuación enmarcada en la eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios ‘estado de necesidad’, no resulta procedente tampoco la determinación de intereses moratorios en el presente caso.

IV
MOTIVACIÓNES PARA DECIDIR
En virtud de los alegatos esgrimidos por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil DÍA A DÍA SUPERMERCADOS, C.A., en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, la presente controversia se circunscribe a determinar: i) si hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; ii) si hubo violación del derecho a la defensa y silencio de prueba; iii) si hubo violación al principio de exhaustividad del acto administrativo; iv) si el acto administrativo recurrido adolece en principio del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho debido a que la Administración Tributaria Parafiscal no aplicó la causal de eximente de responsabilidad penal de estado de necesidad establecida en el artículo 65 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en los artículos 79 y 85 numeral 6 del Código Orgánico Tributario; v) si son improcedentes las multas e intereses moratorios.
Aprecia esta Juzgadora que en el escrito recursivo la representación de la recurrente no impugnó la obligación del medio por ciento (1/2 %) calculada sobre las utilidades pagadas a los empleados, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 14, ordinal 2º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por lo que no es un punto controvertido en la presente causa, y en consecuencia se confirma la misma. Así se decide.
Delimitada la litis en los términos expuestos, pasa esta Juzgadora a decidir y al respecto observa:
i) Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Es importante destacar, que las normas contenidas en el Código Orgánico Tributario, son aplicables a los procedimientos de carácter tributario. En este orden de ideas, el Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, establece el procedimiento sumario, indicando en sus artículos 185, 188 y 189 que:
“Artículo 185. En el Acta de Reparo se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de notificada.”

“Artículo 188. Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción de sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa… (Omissis)…”

“Artículo 189. Vencido el plazo dispuesto en el artículo anterior, siempre que el contribuyente o responsable hubiere formulado los descargos, y no se trate de un asunto de mero derecho, se abrirá un lapso para que el interesado evacue las pruebas promovidas, pudiendo la Administración Tributaria evacuar las que considere pertinentes. Dicho lapso será de quince (15) días hábiles, pudiéndose prorrogar por un período igual, cuando el anterior no fuere suficiente y siempre que medien razones que lo justifiquen, las cuales se harán constar en el expediente.
Regirá en materia de pruebas lo dispuesto en la Sección Segunda de este Capítulo.
… (Omissis)…”

El procedimiento previsto y descrito ut supra es de obligatorio cumplimiento por parte de la Administración Tributaria Parafiscal, tanto para el caso de la determinación como para la aplicación de sanciones al responsable, la prescindencia del procedimiento previsto en los artículos 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, vicia de nulidad al acto administrativo. Aun si es levantada el acta correspondiente, se le notificó al interesado de la apertura del procedimiento sumario, pero no se dio apertura al proceso de evacuación de las pruebas promovidas en el escrito de descargos y sin embargo fue dictada la Resolución Culminatoria de sumario, esta se encontraría viciada de nulidad, por falso supuesto de hecho.
Ahora bien la parte recurrente en cada uno de los capítulos de su escrito libelar, alega que con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, no se les dio apertura al lapso de evacuación de pruebas establecido en el artículo 189 eiusdem, arguyendo:
Que “…el Código Orgánico Tributario establece que en el caso de inconformidad del administrado con lo contenido en un Acta de Reparo se da inicio al sumario, que consta básicamente de dos partes: una parte donde el contribuyente formaliza sus alegatos y promueve pruebas a través del escrito de descargos; y una segunda parte que consta básicamente del lapso probatorio.”
Que “…la Administración Tributaria prescindió absolutamente del lapso probatorio el cual es esencial para que el contribuyente pueda ejercer su defensa en el sumario administrativo, a pesar de que estaba obligado a abrir el referido lapso de conformidad con el artículo 189 del COT de 2001, ya que Nuestra Representada había promovido pruebas, específicamente, la prueba de informes a los auditores de Nuestra Representada para poder evidenciar el estado de necesidad en el cual esta última se encontraba.”
Que “…la jurisprudencia ha señalado que se incurre en esta causal de nulidad absoluta cuando se transgreden las fases del proceso que constituyan garantías esenciales del administrado, como ocurre en el presente caso.”
Asimismo se desprende de los autos que en fecha 02 de junio de 2015, se libró Oficio Nº 222/2015 dirigido a la Administración Tributaria Parafiscal (Presidencia del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, INCES), notificándole de la entrada del presente recurso y así mismo solicitándole al mismo tiempo, el respectivo expediente administrativo correspondiente a la aportante DÍA A DÍA SUPERMERCADOS, C.A., siendo practicada dicha notificación en fecha 13 de agosto de 2015 y consignada el 16 de septiembre de 2015.
Ahora bien, por lo que se evidencia que la única actuación del INCES, fue remitir a este Órgano Jurisdiccional, el respectivo expediente administrativo, a través de Oficio Nº 210.100-004-003, de fecha 20 de enero de 2016.
En tal sentido fueron consignados y numerados (Vid. Folios 118 al 146) los folios correspondientes al expediente administrativo que van desde el Nº uno (01) al cuatro (04); noventa y seis (96) al ciento cuatro (104); doscientos cincuenta y uno (251) al doscientos cincuenta y tres (253) y doscientos sesenta y cinco (265) al doscientos setenta y dos (272), la Resolución Culminatoria de Sumario N° 283-2015-04-01, emanada de la Gerencia General de Tributos del INCES, en la cual se dice que el Fiscal que efectúo la inspección, hizo la determinación sobre base cierta, y que finalizada se procedió a levantar el Acta de Reparo N° 0001-14-0498, de fecha 02 de octubre de 2014, indicándose los montos por aportes dejados de cancelar. Que el 08 de octubre de 2014, se le notificó a la contribuyente la procedencia del levantamiento del Acta de Reparo, que el contribuyente presentó su escrito de descargos, constantes de veintinueve (29) folios útiles dentro de los lapsos establecidos en los artículos 185, 188 y 189 del Código Orgánico Tributario de 2001 y que analizado los descargos se procedió a determinar los aportes y conceptos anteriormente mencionados.
Ahora bien, puntualizado lo anterior, puede esta Juzgadora observar lo siguiente:
Que en su escrito recursivo la contribuyente señaló que el lapso de promoción de pruebas al cual tenía derecho por Ley, no fue abierto incluso después de haber promovido pruebas junto con su escrito de descargos interpuesto ante el Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
Que la remisión de las copias certificadas del expediente administrativo Nº 423201 (nomenclatura del INCES), consignado en autos en fecha 16 de febrero de 2016, están incompletas, ya que solo remitieron copias de la Resolución Impugnada, de la Planilla de Liquidación de Intereses de Mora por pago extemporáneo, Acta de Reparo Ajustada Nº 0001-14-0498-0000253, Acta de Reparo Nº 0001-14-0498, Informe de Fiscalización de la empresa aportante y Providencia Administrativa Nº 0001-14-0498 de fecha 21 de agosto de 2014.
Que en la oportunidad procesal correspondiente para la promoción de pruebas en este Órgano Jurisdiccional los apoderados judiciales de la contribuyente antes identificada, dentro de varias pruebas, solicitaron la prueba de exhibición del “(…) escrito de descargo original consignado por [su] representada ante la Gerencia General de Tributos del INCES con relación al Acta de Reparo Nº 0001-14-0489 (…)”, y mediante auto de fecha19 de septiembre de 2016 (Vid. Folio 203, segunda (2da) pieza) este Tribunal dejó constancia de la no comparecencia de la representación judicial de la Administración Tributaria Parafiscal, en consecuencia declarando desierto el acto y en consecuencia tomando como cierto las copias simples del escrito de descargos presentadas por la recurrente con su escrito de pruebas, de conformidad con lo establecido con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en estos casos por remisión expresa del artículo 280 del Código Orgánico Tributario vigente.
Que en el mencionado escrito de descargos se evidencia que la representación judicial de la contribuyente DÍA A DÍA SUPERMERCADOS, C.A., procedió a promover pruebas en el capítulo VI, contentivas de pruebas documentales y prueba de informes.
En tal sentido, se tiene como prueba el procedimiento dirigido a la verificación de las razones, pero el raciocinio no actúa sino partiendo de un dato sensible, que constituye el fundamento de la razón, entendiéndose que estos fundamentos también se llaman pruebas, por lo que sin ellas el Derecho no podría alcanzar su finalidad.
La Doctrina excluye la prueba del derecho, pero si se debe demostrar sobre hechos, probar que tales circunstancias sucedieron o no. Hay hechos que escapan de la tarea probatoria, como es el caso de los hechos notorios, evidentes o normales. De igual manera se han excluido del ejercicio probatorio, los hechos negativos absolutos o aquellos que realmente no se pueden afirmar, a diferencia de estos últimos existen los hechos negativos relativos, a los cuales si se les exige ser probados, ya que pueden ser probados positivamente.
En la presente causa, la Administración está afirmando por medio de la Resolución impugnada, de la presentación incompleta del expediente administrativo y de la no comparecencia al acto de exhibición fijado por este Órgano Jurisdiccional que la contribuyente tiene razón al afirmar que el lapso de evacuación de pruebas establecido en el artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 2001 no fue abierto y en tal sentido sus pruebas no fueron debidamente valoradas.
En el libro “La Prueba Civil” de Francesco Carnelutti, apéndice de Giacomo P. Augenti, para establecer el concepto de carga de la prueba compara el elemento obligación con la carga, indicando: “…obligación y carga tienen de común el elemento formal, consistente en el vínculo de la voluntad, pero divergen en cuanto al elemento sustancial, porque cuando media obligación el vínculo se impone para la tutela del interés ajeno y cuando hay carga para la tutela del interés propio…”, al afirmar la Administración que la contribuyente si presento su escrito de descargos y que los mismos fueron analizados, el interés propio que se está tutelando sería el de la Administración, y siendo esta quien puede demostrarlo, ya que, ella es quien posee los medios y los documentos que pudiesen probar tal afirmación, como es el caso del expediente administrativo completo de la recurrente, el cual fue solicitado el 02 de junio de 2015, ala Presidencia Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) fue consignado de manera incompleta, por lo que si el hecho no ha sido probado en autos, dicho hecho no existe, en tal sentido al no haber demostrado la Administración que cumplió los procedimientos previstos en la Norma, al no probar que efectivamenteel lapso de evacuación de pruebas fue abierto, para demostrar que no se le violo el derecho a la defensa al aportante, ni hubo una violación de silencio de pruebas e incluso no hubo una prescindencia del procedimiento legalmente establecido, ya que se si se dio apertura a dicho lapso y en consecuencia tuvo la posibilidad de evacuar todas las pruebas y estando los referidos documentos en poder del Instituto recurrido y no siendo consignado de manera completa en el presente proceso, no llegando, en consecuencia, la Administración Tributaria Parafiscal a probar, en el presente juicio, la existencia de un procedimiento administrativo previo a la emisión de la Resolución N° 283-2015-04-01.
Asimismo, nuestro Ordenamiento Jurídico, en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se indica:
“…De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de diferentes Ministerios o Institutos autónomos…”

En concatenación con la norma transcrita ut supra el artículo 264 del Código Orgánico Tributario de 2001, ordena que cuando no hubiese sido interpuesto el recurso por intermedio de la Administración, el tribunal notificará a ésta y solicitará el respectivo expediente administrativo, a este respecto, cabe hacer notar, como se hizo referencia anteriormente que el expediente administrativo, le fue solicitado al Instituto recurrido en fecha 02 de junio de 2015, y fue consignado de manera incompleta en fecha 16 de febrero de 2016. Asimismo, debe destacar esta Juzgadora que en la oportunidad procesal para la presentación de Informes la Administración no hizo uso de ese derecho.
La Administración Tributaria, podrá, tal como indica el artículo 251 del Código Orgánico Tributario de 2001, practicar todas las diligencias de investigación que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos y llevará los resultados al expediente.
Dicha Administración está obligada también a incorporar al expediente los elementos de juicio de que disponga. A este respecto, la sentencia N° 00729, emanada de la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de junio de 2004, indica:

“…Se observa que la condenatoria en costas a la Administración Tributaria está justificada, por cuanto no solo fue vencida totalmente, sino que los intereses fiscales no fueron defendidos por ella, no cumplió con su obligación de llevar al proceso el expediente administrativo según lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Tributario vigente, y a pesar de la notificación que le hiciera el a quo con motivo de la interposición del recurso contencioso no acudió al acto de informes en la primera instancia…”(Destacado del Tribunal)

En este mismo sentido en sentencia N° 00220 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia y publicada el 07 de febrero de 2002, se aclara:

“…La formación de un expediente, cualquiera que éste sea, es una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos. Así, un expediente administrativo disciplinario como el que acompaña esta causa, debe constituir la prueba que debe presentar la Administración, para demostrar la legitimidad de sus actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la sanción que se imponga a quien disciplinariamente se investiga…"

Es de hacer notar que la representación del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), no compareció ante el Órgano Jurisdiccional ni a consignar escrito de informes, lo que demuestra una conducta negligente por parte de la aludida representación, que no puede surtir el efecto negativo en cabeza de la Aportante de la declaratoria sin lugar del presente recurso, ya que de lo contrario sería dejar en estado de indefensión al Administrado.
En tal sentido, conforme ha sido establecido, en la elaboración del acto recurrido se prescindió en forma total y absoluta del procedimiento contemplado en los artículos 185, 188 y 189 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis al caso de autos, lo que lo vicia de nulidad absoluta por disposición del artículo 19, numeral 1° y 4°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El vicio de nulidad por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lesiona igualmente el derecho de la aportante al debido proceso, consagrado en el artículo 49 numerales 1° y 2° de la Constitución, que comprende asimismo el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso; de manera que, al haberse negado a la recurrente, el derecho a evacuar sus pruebas, le fue violado un derecho de rango constitucional. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional, declara la nulidad absoluta de la Resolución N° 283-2015-04-01, emanada de la Gerencia General de Tributos del INCES en fecha 06 de abril de 2015.Así se declara.
Establecida como ha sido la existencia de un vicio de nulidad absoluta, por ilegalidad e inconstitucionalidad, en el acto recurrido, este Tribunal considera inoficioso entrar al análisis de mérito de los demás alegatos formulados por la parte recurrente. Así se decide.

V
DECISIÓN
En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente DÍA A DÍA SUPERMERCADOS, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2015-04-01, de fecha 06 de abril de 2015, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
En consecuencia, se anula la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2015-04-01, de fecha 06 de abril de 2015, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en los términos expuestos en el presente fallo.
NO PROCEDE el pago de costas procesales por parte del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por cuanto dicho ente goza de las prerrogativas procesales de la República y en acatamiento al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz.
Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.
Se imprimen tres (03) ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal y el tercero a los fines de la notificación de la Procuraduría General de la República.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.-

La Juez Suplente,

Abg. Yuleima Milagros Bastidas Alviarez.

La Secretaria Titular,

Abg. Marlyn S. Malavé Godoy.

En el día de despacho de hoy veintiocho (28) del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016), siendo las diez y veintiséis de la mañana (10:26 a.m.) de la mañana, se publicó la anterior sentencia.
La Secretaria Titular,

Abg. Marlyn S. Malavé Godoy.

Asunto: AP41-U-2015-000150.-
YMBA.-