REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 28 de noviembre de 2016. 206º y 157º Asunto: AP41-U-2015-000098 Sentencia No. 022/2016 “Vistos” con Informes de ambas partes. En fecha 25 de marzo de 2015, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la ciudadana Flor María Zurita, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, con Cédula de Identidad No. V-5.005.137 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 25.014, actuando con el carácter de representante de la sociedad mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO CONTINENTAL H.R. C.A. (R.I.F. J-00321835-9), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy, Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda), en fecha 20 de marzo de 1990, anotada bajo el No. 15, Tomo 86-A-Sgdo., contra la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-0973, de fecha 23 de diciembre de 2014, emitida por la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico ejercido por la empresa –ahora- recurrente en fecha 13 de diciembre de 2011, y que confirmó el acto administrativo contenido en la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R-2011-114, de fecha 30 de septiembre de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, confirmándose en consecuencia la multa y los intereses moratorios por la cantidad de Bs 517.657,37 y 16.576,41, respectivamente, para un gran total de Bs. 534.233,78. Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 30 de marzo de 2015, dio entrada al precitado Recurso, bajo el Asunto AP41-U-2015-000098 y ordenó practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del mismo. El 24 de septiembre de 2015, quien suscribe la presente decisión, en su carácter de Juez Provisorio; se abocó al conocimiento de la presente causa. Al estar las partes a derecho, y cumplirse las exigencias establecidas en el Código Orgánico Tributario, el Tribunal mediante Sentencia Interlocutoria Nº 062/2015 de fecha 02 de noviembre de 2015, admitió el Recurso Contencioso Tributario interpuesto. El 02 de febrero de 2016, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que venció el lapso probatorio, y se fijó el lapso para que las partes presentaran sus informes. En fecha 16 de febrero de 2016, la representación judicial de la recurrente presentó sus Informes. De igual manera el 09 de marzo de 2016, la representación judicial de la República presentó sus Informes y consignó copia certificada del expediente administrativo de la causa. Siendo la oportunidad para dictar el fallo definitivo, se observa lo siguiente: I Antecedentes A través de la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-0973, de fecha 23 de diciembre de 2014, emitida de la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico ejercido por la empresa ESTACIÓN DE SERVICIO CONTINENTAL H.R. C.A., en fecha 13 de diciembre de 2011, y se procedió a confirmar el acto administrativo No. SNAT/INTI/GRTI CERC/DSA/R-2011-114, de fecha 30 de septiembre de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, confirmándose en consecuencia la multa por la cantidad de 264.942,75. De igual manera, a fin de dar cumplimiento a la normativa prevista en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, la administración tributaria en dicha resolución procedió a convertir las multas expresadas en términos porcentuales a su valor en Unidades Tributarias, correspondiente al momento de la comisión del ilícito, para luego establecer su valor al momento de la emisión de dicha resolución quedando como se detalla a continuación: Sanción C.O.T. Valor de U.T. al cometer el ilícito Conversión U.T Valor de U.T. al emitir Resolución Sanción Bs.F. Concepto Monto Multa del art. 113 264.942,75 65,00 4.076,04 127,00 517.657,37 Asimismo se confirmó los intereses moratorios por la cantidad de Bs. 16.576,41; adeudando la contribuyente la cantidad total de Bs. 534.233,78. En fecha 25 de marzo de 2015, la recurrente en virtud que no estaba de acuerdo con la mencionada Resolución, interpuso recurso contencioso tributario. II Alegatos de las partes 1.- De la recurrente: Sostiene la representación judicial de la sociedad mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO CONTINENTAL H.R. C.A., la nulidad absoluta de la Resolución recurrida, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 240 -numeral 4- del Código Orgánico Tributario, así como en el artículo 19 - numeral 4- de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto viola el procedimiento legalmente establecido, ya que su representada antes de que culminara el lapso de los 15 días para el cumplimiento voluntario, procedió a la aceptación del reparo y a enterar los correspondientes impuestos, tal y como lo señala la administración tributaria en la resolución controvertida en su página No. 11, por lo que a su decir se le debió aplicar la multa contenida en el artículo 111 -Parágrafo Segundo- del Código Orgánico Tributario. Alega que, cuando la Administración Tributaria dio por iniciado el sumario habiendo la contribuyente aceptado y pagado en su totalidad el reparo, violo el procedimiento legalmente establecido y con ello su derecho de igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, cuando la administración tributaria abrió el sumario administrativo, estableció una diferencia con los demás contribuyente que se allanan al pago total de la deuda, dentro del lapso establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario. Arguye que, la administración tributaria incurrió en falso supuesto cuando consideró que no se aplica la figura del cumplimiento voluntario o allanamiento previsto en el artículo 186 del Código Orgánico Tributario, ya que, la recurrente procedió a aceptar el reparo formulado y mediante planilla para pagar (liquidación), procedió a pagar la cantidad de Bs. 52.988,55 por lo que a su decir se cumplió la condición establecida en dicho artículo, al ser aceptado el reparo y pagado el tributo omitido antes del lapso establecido en el artículo 185 del mencionado Código; siendo improcedente a su entender, la determinación realizada conforme al artículo 113 ejusdem e improcedente la apertura del sumario administrativo. De igual manera indica que, con tal declaratoria, la administración tributaria infringe el principio de expectativa legítima, así como las disposiciones consagradas en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, que versan sobre la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica. Expone que, la administración tributaria impuso multa a la contribuyente en el termino máximo de 500%, sin que mediara circunstancia agravante que hiciera procedente la aplicación de la multa en su término máximo, observándose a su hablar la procedencia de las circunstancias atenuantes establecidas en el artículo 96, numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Tributario. Asimismo alega que, el acto administrativo impugnado incurre en indebida aplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario y falta de aplicación de los artículos 7, 24, 26, 334 y 335, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al violar el principio de irretroactividad de la Ley penal en aplicación del valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión de dicho acto, en lugar del valor vigente para el momento en que se enteraron los impuestos. Indica además que, si la multa es determinada con base al valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago, en todo caso debería ser la vigente para el momento en que su representada pago el impuesto objeto del reparo, a su señalar, para la fecha cuando enteró la cantidad debida. Arguye finalmente que, los intereses moratorios liquidados por la cantidad de Bs. 16.576,00 deberían ser improcedentes, por cuanto no se adeuda el impuesto a que se refieren dichos intereses, por lo que, a su asegurar, el impuesto no es exigible conforme el artículo 59 del Código Orgánico Tributario, ya que se trata de una deuda que no se encuentra liquida y exigible. Así las cosas, en su escrito de informe la representación judicial de la contribuyente expone que, las multas impuestas resultan improcedentes al no habérsele aplicado la concurrencia establecida en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, y que de ser procedente las sanciones, las mismas debían ser impuesta siguiendo las reglas de la concurrencia, a su decir, aplicando la sanción más grave aumentada con la mitad de las otras sanciones. 2.- De la recurrida: Por su parte, la abogada Dalia C. Rojas, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 77.240, alega que, mal podría la recurrente alegar la nulidad del acto administrativo recurrido por violación al procedimiento legalmente establecido, ya que, la administración tributaria le dio el derecho de contravención o defensa con la apertura del Sumario Administrativo y ajustó su actuación a lo previsto en los artículos del Código Orgánico Tributario, a ellos conducentes. Igualmente alega que, la recurrente estuvo en pleno conocimiento del procedimiento administrativo que le fue practicado y, que fue debidamente notificada de la resolución recurrida, asimismo pudo tener acceso al expediente administrativo que le fue conformado, y ejerció de manera oportuna el recurso que consideró pertinente para su efectiva defensa tributaria, por lo que a su entender, no hubo violación al derecho a la defensa. De igual manera expuso que, la contribuyente no pudo o no quiso demostrar que efectivamente informó a la administración tributaria su voluntad de aceptar el contenido del acta de reparo, a los fines de obtener el beneficio previsto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario; asimismo indicó que, la administración tributaria no vulneró las garantías constitucionales referidas al derecho a la defensa, al debido proceso consagradas en el artículo 49 de la Constitución, ya que, quedo demostrado en su hablar, que la actuación administrativa fue apegada a derecho y a los preceptos legales establecidos. Arguye que, la administración tributaria plasmo de forma clara y precisa y sin lugar a duda su decisión, siendo evidente lo infundado de lo alegado por la contribuyente, al pretender la nulidad absoluta de la resolución recurrida, basándose en la violación del artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo. Expone que, aprecia de las actas procesales, que la contribuyente no presentó pruebas que fuese acreedor de la atenuante invocada, y que tampoco evidenció que su conducta sea fruto de su iniciativa, por lo que señala de que, la atenuante solicitada no aplica al caso. Asimismo aseguran que, la norma prevista en el artículo 94 -Parágrafo Segundo- del Código Orgánico Tributario, no resulta incompatible con precepto constitucional alguno, por lo que a su decir, la aplicación del mismo no puede ser desechada, por cuanto su función constituye un mecanismo de técnica legislativa, aplicada a la actualización del valor monetario que permita la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias para ir a la par con el valor real del dinero, por lo que el valor aplicado en los actos administrativos está ajustado a derecho. Finalmente alegó que, el incumplimiento en el pago de obligación principal hace surgir de pleno derecho los intereses moratorios, por lo que aduce que, la administración tributaria calculó los intereses moratorios por la falta de pago de la obligación tributaria en el plazo establecido de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario. III Motivación para decidir Visto el planteamiento de la presente controversia expuesta por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis, i) si en el acto administrativo impugnado se violó el principio constitucional del Debido Proceso, y si existe Falso Supuesto de Derecho, ii) La aplicación o no de las circunstancias atenuantes contenidas el artículo 96 -Numerales 2, 3 y 4- del Código Orgánico Tributario de 2001, iii) La aplicación o no del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, iv) La Procedencia o no de los intereses moratorios, v) La aplicación o no de la concurrencia de infracciones. Así delimitada la litis, pasa el Tribunal a decidir con fundamento en las consideraciones siguientes: i).1.- VIOLACIÓN AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL DEBIDO PROCESO Y FALSO SUPUESTO DE DERECHO En el presente caso, la recurrente de autos alegó que la administración tributaria viola el procedimiento legalmente establecido en la Resolución recurrida, ya que su representada antes de que culminara el lapso de los 15 días para el cumplimiento voluntario, procedió a la aceptación del reparo y a enterar los correspondientes impuestos, por lo que a se le debió aplicar la multa contenida en el artículo 111 -Parágrafo Segundo- del Código Orgánico Tributario. Asimismo alego que, la administración tributaria incurrió en falso supuesto cuando consideró que no se aplica la figura del cumplimiento voluntario o allanamiento previsto en el artículo 186 del Código Orgánico Tributario; siendo improcedente a su exponer, la determinación realizada conforme al artículo 113 ejusdem e improcedente la apertura del sumario administrativo. Respecto al debido proceso en sede administrativa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 06 de abril de 2001 (Exp. N° 00-0924), expresó que durante la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia había aceptado reiterada y pacíficamente la protección del derecho al debido proceso como correlativo al derecho a la defensa en el contexto del procedimiento administrativo, no limitándolo en consecuencia a los procesos desarrollados en sede judicial. Así, en el fallo en comento, la Sala Constitucional sentó que la protección del debido proceso ha quedado expresamente garantizada por el artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando dispone que “…se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas” (Resaltado de este Tribunal). De la citada sentencia, se puede inferir perfectamente que el derecho al debido proceso constituye una garantía inherente a la persona humana y, en consecuencia, aplicable a cualquier clase de procedimiento, sea judicial o administrativo. El derecho al debido proceso, ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que, ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para interponer sus defensas. Así las cosas, el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso deben entenderse como la oportunidad para el presunto agraviado o encausado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias. (Vid. sentencia Nº 00965 de fecha 02 de mayo de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Bajo esta perspectiva, el Derecho a la Defensa debe ser considerado no sólo como la oportunidad para el ciudadano presunto infractor o encausado, de que se oigan sus alegatos, sino como el derecho de exigir del Estado el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebas que obren en su favor. De efecto, el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone: “Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judi¬ciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tie¬ne derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios ade¬cuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas me¬diante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. (…)”. En tal sentido, es preciso señalar que la doctrina de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado en reiteradas oportunidades las distintas formas como puede manifestarse el derecho a la defensa, como pilar fundamental de toda actuación judicial y administrativa. Entre ellos, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento, las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo acontecido en su expediente administrativo. Asimismo, ha sostenido la doctrina que la defensa tiene lugar cuando el administrado tiene la posibilidad de presentar pruebas, las cuales permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (entre otras, Sentencia Nº 00373, de fecha 01 de marzo de 2007). Por su parte, el debido proceso constituye una garantía constitucional aplicable también a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y definitivamente orientado a la protección jurídica de los particulares, proporcionándoles, entre otros, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un Tribunal competente, a la presunción de inocencia y a la ejecución del procedimiento correspondiente. Asimismo tenemos que, los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se consideren que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto; como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto. En cuanto al cuarto requisito de fondo que afecta la validez del acto administrativo, llamado causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado: “(…) es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto”. (BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153). Se debe advertir que, no solamente incurre la Administración en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto administrativo de ambos. El falso supuesto es un vicio que puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado la “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, analizando la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma. La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo conforme a lo dispuesto en el Artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo. Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado con relación al falso supuesto, en sentencia Nº 01187, de fecha 6 de agosto de 2014, caso: Libeta Margaret Valvuena Arrieta, lo siguiente: “(…) A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber, cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, en tal caso incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. En tanto que, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. Definido el vicio de falso supuesto, el operador jurídico que analiza la norma debe, entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto del debate y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar entonces que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento que la Administración manifestó su voluntad por medio del acto administrativo recurrido. Así pues, es necesario traer a colación lo establecido en los artículos 111 y 186 del Código Organice Tributario, lo cuales establecen: “Artículo 111.- (…) Parágrafo Segundo: En los casos previstos en el artículo 186 de este Código, se aplicará la multa en un diez por ciento (10%) del tributo omitido.” “Artículo 186.- Aceptado el reparo y pagado el tributo omitido, la Administración Tributaria mediante resolución procederá a dejar constancia de ello y liquidará los intereses moratorios, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de este Código y demás multas a que hubiere lugar conforme a lo previsto en este Código. La resolución que dicte la Administración Tributaria pondrá fin al procedimiento. En los casos en que el contribuyente o responsable se acoja parcialmente al reparo formulado por la Administración Tributaria, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de este Código, sólo se aplicará a la parte del tributo que hubiere sido aceptada y pagada, abriéndose el Sumario al que se refiere el artículo 188, sobre la parte no aceptada. (…)” Resaltado y Subrayado de este Tribunal. En virtud de lo anterior es necesario transcribir lo preceptuado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, mediante el cual la administración tributaria fundamentó su sanción, el cual prevé: “Artículo 113.- Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código.” Así las cosas, puede observar este Juzgador que tanto en el artículo 111 y 186 ejusdem, se habla de tributos omitidos, y no de falta de enteramiento de tributos retenidos a terceros tal como lo establece el artículo 113, por lo que mal puede la contribuyente de autos pretender que la administración tributaria le aplicara la multa contenida en el parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, en virtud a que, en el presente caso se le sancionó por cuanto efectuó retenciones a terceros y no las enteró en el plazo previsto, siendo dicha recurrente merecedora de la multa establecida en el artículo 113 ejusdem. Por tanto, este Tribunal considera que los argumentos de la recurrente referentes a la ausencia de procedimiento y falso supuesto de derecho, no poseen fundamento alguno; en consecuencia de lo expuesto, mal puede hablarse de violación al debido proceso y de falso supuesto, cuando el sujeto pasivo realmente estuvo incurso en la multa prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario. En virtud de ello, este Juzgador debe rechazar los alegatos de la recurrente esgrimidos al respecto. Así se decide. iii) 2.- CIRCUNSTANCIA ATENUANTES Respecto a la aplicación de las circunstancias atenuantes previstas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, que reza: “Artículo 96.- Son circunstancias atenuantes: 1. El grado de instrucción del infractor. 2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos. 3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario. 4. El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción. (…)”. Resaltado del Tribunal. En cuanto a la procedencia de las circunstancias atenuantes alegadas por la recurrente, este Juzgador señala que el alegato de las mismas es insuficiente, visto que sólo se conformo con razonar su solicitud pero no acreditó su procedencia con las pruebas pertinentes a tal efecto. A la postre, que también se observa que las sanciones impuestas a la contribuyente provienen de su incumplimiento al no enterar las retenciones efectuadas a terceros en el plazo previsto, de allí que resulte improcedente la aplicación de atenuante alguna. Así se decide. iii) 3.- APLICACIÓN O NO DEL ARTÍCULO 94 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO DE 2001 Alega la representación judicial de la contribuyente que, el acto administrativo impugnado incurre en indebida aplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario y falta de aplicación de los artículos 7, 24, 26, 334 y 335, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al violar el principio de irretroactividad de la Ley penal en aplicación del valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión de dicho acto, en lugar del valor vigente para el momento en que se enteraron los impuestos. Al respecto, es preciso referir criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa donde sostuvo en la sentencia Nro. 00815 de fecha 04 de junio de 2014, caso: Tamayo & Cía., S.A., respecto al valor de la unidad tributaria que debe tomarse en cuenta a los fines del pago de las sanciones de multa, en los términos siguientes: “(...) Cabe destacar que si el valor de la sanción se mantuviese intacto para el momento en el que se produjo el ilícito, o bien cuando se pagó de manera extemporánea y de forma voluntaria el tributo omitido, la multa iría perdiendo todo su efecto disuasivo. Por tal motivo, no es posible aplicar a los fines del pago de la sanción, la unidad tributaria vigente al momento que la Administración fiscaliza y/o verifica y detecta el ilícito, ni tampoco la que esté vigente para cuando el sujeto pasivo pague la obligación principal (enteramiento tardío), si no la del pago de la respectiva multa, tomando en cuenta que lo pretendido es que la sanción no pierda su valor con el transcurso del tiempo. En sintonía con lo antes indicado, es preciso reiterar que pagar la multa con la unidad tributaria vigente para el momento en el que se verificó el pago de manera extemporánea y en forma voluntaria del tributo omitido (enteramiento tardío), resultará una operación que no se ajusta a la realidad económica y con ello, no cónsona con la intención del constituyente y del legislador tributario, precedentemente plasmada. Por tal motivo, al dejar de aplicar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago de la multa, la disposición contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 pierde su finalidad, que es -se insiste- mantener el valor del dinero, en resguardo del patrimonio público. (…) Por las razones anteriormente descritas, esta Sala Político- Administrativa considera que en el caso que el sujeto pasivo entere de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo retenido, las multas expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente en unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago de la referida multa, tal y como dispone explícitamente el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.”. De esta manera, en consonancia con el criterio jurisprudencial trascrito, este Tribunal ratifica que la norma prevista en el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, no viola el principio de irretroactividad de la Ley, como afirma la recurrente, por tanto, el valor de la unidad tributaria debe calcularse para la fecha en que se realice el pago de la sanción. En consecuencia se confirma la sanción impuesta por la Administración Tributaria. Así se decide. iii) 4.- INTERESES MORATORIOS Luego de analizar las actas que conforman el expediente judicial, este Tribunal observa que la recurrente alega que los intereses moratorios son improcedentes hasta que exista una deuda firme, liquida y exigible. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al decidir un caso similar al de autos, en el que se impuso a la recurrente la sanción prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario y además se liquidaron los intereses moratorios a que hace referencia el artículo 66 eiusdem, consideró lo siguiente: “En este mismo orden, deben observarse las disposiciones insertas en la Sección Tercera “De los ilícitos materiales”, del Código Orgánico Tributario, en particular la relativa al incumplimiento del deber material de no enterar oportunamente los impuestos retenidos, prevista dicha sanción en el artículo 113 eiusdem, que a la letra establece: (Omissis) De la normativa citada se desprende que el incumplimiento de la obligación principal de los agentes de retención de enterar en los plazos legales y reglamentarios una vez efectuada la retención respectiva del impuesto sobre la renta, acarrea para sí la imposición de una sanción de multa de tipo proporcional que va desde el cincuenta por ciento (50%) al quinientos por ciento (500%) del monto de los valores enterados tardíamente, ello con absoluta independencia de la causación de los respectivos intereses que habrían de generarse por efecto del retardo y, de ser el caso, de la sanción prevista en el artículo 118 del citado Código Orgánico Tributario, correspondiente a la omisión de enteramiento de las sumas retenidas. (Omissis) De igual modo, quedó evidenciado de la disposición contenida en el citado artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario que la conducta antijurídica adoptada por la empresa accionante frente a su deber material de enterar oportunamente las cantidades retenidas en calidad de impuestos, no sólo acarrea para la Administración la obligación de imponer la sanción pecuniaria referida anteriormente, sino que produce de manera accesoria, al menos, otra consecuencia jurídica como es el caso de la generación de intereses moratorios.” (Sentencia de la SPA-TSJ N° 00569 de fecha 28 de abril de 2011, caso: Inversiones Twenty One, C.A.). (Resaltado añadido). Aplicando el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito al caso de autos, este Tribunal considera que la Administración Tributaria puede, además de imponer la sanción prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario en materia de Impuesto al Valor Agregado, liquidar los intereses moratorios previstos en el artículo 66 eiusdem, pues con tal proceder, no viola disposición constitucional ni legal alguna, por el contrario, pues se ajusta plenamente a las normas previstas en el Código Orgánico Tributario. Así se declara. En razón de lo anterior, este Tribunal confirma la liquidación de los intereses moratorios, por monto total de Bs. 16.576,41. Así se declara. iii) 5.- DE LA CONCURRENCIA DE INFRACCIONES Alega la Recurrente que, las multas impuestas resultan improcedentes al no habérsele aplicado la concurrencia establecida en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, y que las mismas debían ser impuesta siguiendo las reglas de la concurrencia, a su decir, aplicando la sanción más grave aumentada con la mitad de las otras sanciones. Al respecto este Tribunal observa: “Artículo 81. Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará las sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código. Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de las restantes. Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por su heterogeneidad no se acumulable, se aplicarán conjuntamente. Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento.” (Subrayado del Tribunal). La norma transcrita precisa el modo como han de imponerse las penas y sanciones correspondientes a la confluencia de dos o más acciones antijurídicas, es decir, cuando se configuren dos o más ilícitos tributarios. Ahora bien, a lo largo de este fallo se ha dejado claro que la recurrente, incurrió en el único ilícito material de enterar fuera de los plazos legales y reglamentarios, las cantidades retenidas en materia de Impuesto al Valor Agregado, sancionado de acuerdo a lo previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario. Corolario de lo expuesto, este Tribunal considera, al observarse que la recurrente, únicamente incurrió en el ilícito material previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, resulta improcedente la aplicación de la concurrencia de infracciones, por cuanto no se dan los supuestos previstos en la norma del artículo 81 del Código Orgánico Tributario. Así se declara. IV Decisión Sobre la base de las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO CONTINENTAL H.R. C.A., contra la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2014-0973, de fecha 23 de diciembre de 2014, emitida de la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico ejercido en fecha 13 de diciembre de 2011, y se confirmó el acto administrativo contenido en la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/ DSA/R-2011-114, de fecha 30 de septiembre de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, confirmándose en consecuencia la multa y los intereses moratorios por la cantidad de Bs 517.657,37 y 16.576,41, respectivamente, para un total de Bs. 534.233,78. La presente decisión tiene apelación, por cuanto su cuantía excede de las quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.), de acuerdo con lo establecido en el artículo 285 del Código Orgánico Tributario. Se condena en costas a la recurrente, por el equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario. Se ordena dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 287 del vigente Código Orgánico Tributario. Publíquese, Regístrese y Notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la recurrente, a los efectos procesales previstos en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario. Déjese copia certificada de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de 2016.- Años 206º y 157º. El Juez, Abg. Argenis Baltasar Manaure V. El Secretario Accidental, Abg. Reiner O. Sojo T. La anterior decisión se publicó en su fecha, a las 09:40 a.m. El Secretario Accidental, Abg. Reiner O. Sojo T. Asunto: AP41-U-2015-000098 ABMV.-