TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 23 de noviembre de 2016
206° y 157°

PARTE RECURRENTE: ciudadana María Gabriela Subero Rojas, titular de la cédula de identidad Nro. 6.316.055, representada judicialmente por los abogados Diego Fernando Barboza Siri, Juan Carlos Torres Guarepe y Donatella Blumetti, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 59.715, 125.489 y 48.391, respectivamente.

PARTE RECURRIDA: SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CON SOLICITUD DE MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR y SOLICITUD SUBSIDIARIA DE MEDIDA ORDINARIA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

EXPEDIENTE: 16-3988.

I

Visto el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por los abogados Diego Barboza Siri y Donatella Blumetti, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana María Gabriela Subero Rojas, antes identificados, contra el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio Nº SNAT/DDS/ORH-2016-E-03214, de fecha 01 de julio de 2016, notificado en fecha 15 de agosto de 2016, emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas, mediante el cual se acordó la remoción y retiro de la querellante del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 13, adscrita a la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital; y por cuanto este Tribunal ha realizado la revisión del escrito y sus recaudos en relación con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no observa la existencia de algunas de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ADMITE en cuanto ha lugar en derecho la presente querella, salvo su apreciación en la definitiva. En consecuencia, cítese al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, para que de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comparezca ante este Órgano Jurisdiccional a dar contestación a la querella, dentro de los quince (15) días de despacho siguientes, contados a partir que conste en autos su citación, previo cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 93 y 94 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, lapso que se computará por días de despacho. Asimismo, se le anexarán copias certificadas del escrito libelar, sus recaudos y del presente auto, una vez que sean provistas por el querellante las copias simples correspondientes. Notifíquese al ciudadano Superintendente Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, acompañándole copia certificada del libelo y del presente auto. Solicítese el expediente administrativo del querellante de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deberá constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas dentro de un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la citación. Se ordena aperturar Cuaderno de Medidas a los fines de proveer sobre la Medida Cautelar de suspensión de efectos solicitada; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se insta a la parte actora a consignar copias simples del libelo, de los instrumentos fundamentales que señalan como anexos en el escrito libelar y del presente fallo para así conformar el Cuaderno de Medidas, y proveer sobre la cautelar dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a su apertura.

II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

Vistas las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que en fecha 09 de noviembre del presente año, la parte querellante interpuso Recurso Contencioso Funcionarial y solicitó amparo cautelar, exponiendo lo siguiente:

“(…) Solicitamos tutela constitucional contra el acto lesivo de nuestros derechos fundamentales con base en las siguientes consideraciones:
IV.I) Nuestra representada sufre de una Incapacidad Temporal tal como se hace constar en Certificado N° 05420 de fecha 18/08/16, emitido por el Servicio Oncológico Hospitalario del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por el Diagnóstico de CANCER DE MAMA INZQUIERDA (…)”
En dicho Certificado se deja constancia del padecimiento de nuestra representada de Cáncer mamario, indicando reposo por veintiún días (del 12/08/2016 al 01/09/2016). Cabe destacar que el mismo Certificado emitido por el IVSS avaló el Reposo indicado en la especialidad de Enfermedades de las Glándulas Mamarias de la Clínica Venezuela…OMISSIS…
Por lo tanto, siendo que mi patrocinada sufre un padecimiento que ha implicado limitación funcionarial y con ocasión de su ilegal remoción y retiro ha quedado sin protección médica de ningún tipo, es por lo que respetuosamente solicitamos a este digno Tribunal, con ocasión del derecho constitucional a la salud previsto en el artículo 83 de la Constitución, que ordene el amparo cautelar y suspenda los efectos de la ilegal remoción y retiro, reincorporando a nuestra patrocinada a su puesto de trabajo con el derecho a utilizar la póliza de seguro colectivo a la cual estaba suscritita. Así respetuosamente pedimos sea declarado.
IV.II) Finalmente, también fundamentamos la presente solicitud de amparo cautelar en el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución, el cual ha sido flagrantemente violentado con la ilegal remoción y retiro de nuestra patrocinada, dejándola sin ningún seguro medico, sin empleo y sin medio de subsistencia. Así respetuosamente pedimos sea declarado…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Vistos los fundamentos de la solicitud de amparo cautelar, se procede de inmediato a emitir pronunciamiento sobre la procedencia del mismo, y en ese sentido, es importante destacar, que de acuerdo con el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de amparo cautelar el fomus boni iuris se constituye por la configuración de la presunción de violaciones o amenaza de violación de derechos y garantías constitucionales.
En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo señala:

“… Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…”

La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular, constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el Juzgador para otorgarla, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentó criterio con relación a los extremos que condicionan la procedencia de los amparos cautelares, invocados con el fin de obtener protección inmediata a derechos de rango Constitucional, y en reiterados fallos ha dispuesto:
“…Precisado lo anterior, con el objeto de emitir el pronunciamiento correspondiente a la solicitud de amparo incoada conjuntamente con el recurso de nulidad ejercido por el abogado Diego Antonio Araujo Aguilar, y a fin de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional de ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido -lo cual podría traducirse en un menoscabo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva-, debe la Sala revisar los requisitos de procedencia para el otorgamiento de dicha medida cautelar, esto es, la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora.
Con relación al fumus boni iuris, se ha dejado sentado en repetidas oportunidades que su examen exige de la parte recurrente no la formulación de un simple alegato de perjuicio atribuido a los efectos del acto impugnado, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos que permitan establecer una presunción grave de violación o amenazas de violación de los derechos constitucionales invocados.
Respecto al periculum in mora, cabe reiterar que en casos como el de autos, dicho extremo es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse -in límine- el ejercicio pleno de aquellos. (Vid. Sentencia N° 00673, fecha 09/06/2015 y publicada 10/06/2015, expediente No. 2014-1253, caso: DIEGO ANTONIO ARAUJO, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En ese sentido, es importante destacar que no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la medida, demostrando el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que existe una posible lesión a los derechos constitucionales invocados.
En el caso de autos, esta Juzgadora observa que la parte querellante, invocó la violación del derecho constitucional a la salud y a la seguridad social, previstos en el artículo 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestando que se encuentra temporalmente incapacitada, por la enfermedad de cáncer mamario, aunado a que alega que tiene un hijo mayor de edad con discapacidad, manifestando que a causa de su remoción y retiro, ambos han quedado sin protección médica, solicitando así una medida de protección constitucional, y la suspensión de los efectos del acto administrativo de remoción, así como la reincorporación al cargo, “con el derecho a utilizar la póliza de seguro colectivo a la cual estaba suscrita”.
Ahora bien, respecto a los derechos constitucionales invocados, previstos en los artículos 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivado a la condición de salud de la querellante y su hijo mayor de edad, se evidencia de la revisión de las actas procesales que cursa al folio veintitrés (23) original de Certificado de Incapacidad emanado del Seguro Social, en el cual se otorgó reposo a la querellante por presentar Cáncer de Mama Izquierda, y tiene como fecha de convalidación 18 de agosto de 2016, por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, convalidando así el reposo médico otorgado previamente a partir del 12/08/2016 por la CLINICA VENEZUELA y que cursa al folio 26 en copia con sello húmedo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Asimismo, cursan a los folios 27 y 28 copias simples de informe médico “DE CLASIFICACIÓN Y CALIFICACIÓN DE LA DISCAPACIDAD” así como Acta de Nacimiento, respectivamente alusivas al hijo de la querellante ciudadano Juan Ortiz Subero, quien es mayor de edad, a través de cuyas documentales la querellante trata de demostrar la discapacidad que posee su hijo de veinte (20) años de edad, siendo así en el presente caso emana una presunción de que la querellante padece la enfermedad de Cáncer de Mama Izquierda, y el hecho de que su hijo quien es mayor de edad (20 año), presenta discapacidad, alusiva a “deficiencia cognitiva leve”; sin embargo, de dicho informe médico de discapacidad no emana a simple vista la presunción de que la discapacidad que presenta el hijo de la querellante, la haga acreedora de una protección por fuero especial, de conformidad con el artículo 420 numeral 4 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ya que no se evidencian en autos elementos probatorios que denoten o hagan presumir que dicha discapacidad o enfermedad le impida o dificulte al hijo de la querellante, el valerse por sí mismo.
Por otro lado, al adminicular las documentales alusivas al reposo médico de la querellante (previamente señaladas), con la revisión in limine del Acto administrativo recurrido que cursa al folio 20, emana la presunción de que el órgano querellado practicó la notificación de dicho acto en fecha 15/08/2016, oportunidad en la cual se encontraba de reposo la ciudadana querellante por presentar Cáncer de Mama Izquierda, en razón de ello se configura la presunción grave de amenaza de violación del derecho a la Salud de la querellante, así como de su núcleo familiar, que gozaban para el momento de la remoción y retiro de la póliza de seguro médico que otorga el SENIAT, y de la cual la ciudadana MARÍA GABRIELA SUBERO ROJAS era titular. En ese sentido, nuestra constitución en su artículo 2 establece lo siguiente:
“Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. (Subrayado del Tribunal).
En este escenario, es importante igualmente destacar el fallo proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 487, de fecha 6 de abril de 2001 (caso: Glenda González y otros, expediente 00-1343), en el cual se estableció respecto al derecho a la salud, entre otros argumentos los siguientes:
“...En cuanto a la denuncia de infracción al derecho a la salud, el mismo se encuentra recogido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto dispone lo siguiente:
«Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República» (subrayado de esta Sala).

De la redacción de la norma antes transcrita, puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental, etcétera, de las personas e incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no están dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propio...”.
Así las cosas, considera esta Juzgadora que es conveniente aclarar que el derecho constitucional que se pretende accionar, es un derecho social de relevante importancia, en virtud que la salud impone su consagración en los términos categóricos desde el punto de vista constitucional, que permitan visualizar el titular y el obligado de tales derechos, lo que ocurre cuando esa consagración se hace en los términos siguientes “La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida”. Ahora bien, si bien es cierto que nuestra constitución consagrada la obligación del Estado de garantizar el derecho a la Salud, y siendo un derecho humano, se establece una obligación permanente para el Estado de mantener un servicio de salud de carácter público, de acuerdo con los artículo 84 y 85 ibídem, no es menos cierto que existe una corresponsabilidad entre los ciudadanos y ciudadanas, así como las empresas privadas, y el resto de los organismos y entes de la administración pública, y allí cobran gran importancia y responsabilidad social las aseguradoras en materia del derecho a la salud; así como los órganos y entes públicos: sobre los funcionarios o resto de personal que labore en ellos, en garantizarles una póliza de seguros para dar una mayor protección y cobertura, dada la relación laboral y/o funcionarial que se presente, dependiendo de cada caso; así como la suspensión por causa justificada de la relación laboral y/o funcionarial, cuando el trabajador o funcionario se encuentran de reposo.
De manera que, evidenciada en la presente causa como se dijo anteriormente, la configuración de la presunción de amenaza de violación del derecho constitucional a la salud de la querellante, al haber sido presuntamente notificada del acto de remoción y retiro estando de reposo médico, resulta procedente la medida de amparo constitucional solicitada, en los términos que de seguidas establecerá este Tribunal.
En consecuencia, esta Juzgadora a los fines de garantizar la protección del derecho fundamental a la Salud, ordena al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), el pago del salario que no implique la prestación efectiva del cargo, a la funcionaria MARÍA GABRIELA SUBERO ROJAS, así como la cobertura del seguro médico que presta el referido organismo para sus funcionarios, y del que gozaba la recurrente y su grupo familiar; cuyo pago del salario e inclusión en el seguro médico se harán a partir de la publicación de este fallo y mientras dure el presente juicio. Así se decide.
Finalmente, se niega la solicitud de reincorporación al cargo de la funcionaria, toda vez que ello será analizado en la sentencia definitiva que ha de recaer en el presente proceso, siendo ello materia de fondo, toda vez que para ello debe necesariamente analizarse la condición o no de funcionaria de carrera que alega dicha ciudadana, aunado a la naturaleza del amparo cautelar que constituye una medida provisional mientras se resuelve el fondo del asunto controvertido. Así se establece.

III
DECISIÓN
En mérito de lo anteriormente expuesto este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SE ADMITE el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial Conjuntamente con Medida de Amparo Cautelar y solicitud subsidiaria de medida Ordinaria de Suspensión de Efectos, interpuesto por la ciudadana María Gabriela Subero Rojas, titular de la cédula de identidad Nro. 6.316.055, representada judicialmente por los abogados Diego Fernando Barboza Siri, y Donatella Blumetti, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 59.715, y 48.391, respectivamente.
SEGUNDO: Se declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por la querellante, y en consecuencia se ordena al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), el pago del salario que no implique la prestación efectiva del cargo, a la funcionaria MARÍA GABRIELA SUBERO ROJAS, así como la cobertura del seguro médico que presta el referido organismo para sus funcionarios, y del que gozaba la recurrente y su grupo familiar; cuyo pago del salario e inclusión en el seguro médico se harán a partir de la publicación de este fallo y mientras dure el presente juicio.
TERCERO: Se niega la solicitud de reincorporación al cargo de la funcionaria, toda vez que ello será analizado en la sentencia definitiva que ha de recaer en el presente proceso, siendo ello materia de fondo, toda vez que para ello debe necesariamente analizarse la condición o no de funcionaria de carrera que alega dicha ciudadana, aunado a la naturaleza del amparo cautelar que constituye una medida provisional mientras se resuelve el fondo del asunto controvertido
Publíquese, regístrese, y líbrense oficios al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines que tengan conocimiento de la presente decisión, por lo que deberán anexarse al oficio dirigido al SENIAT copias del libelo, así como de la presente decisión para que el mismo de cumplimiento inmediato a la medida de amparo cautelar decretada; y respecto al oficio dirigido a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, deberá estar acompañado de copias del libelo, anexos y de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que comparezca ante este Órgano Jurisdiccional a dar contestación a la querella, dentro de los quince (15) días de despacho siguientes, contados a partir que conste en autos su citación, y previo cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 93 y 94 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, lapso que se computará por días de despacho. Asimismo, déjese copia certificada de la presente decisión en el control de sentencias llevado por este Tribunal.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a veintitrés (23) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,

LA SECRETARIA ACC,
DAYANA ORTIZ RUBIO

MARIA VERONICA ORELLANA
En esta misma fecha siendo las tres post-meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, y se insta a la parte querellante a suministrar los fotostatos respectivos para librar los oficios de notificación y citación, respectivamente dirigidos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.
LA SECRETARIA ACC,

MARIA VERONICA ORELLANA
EXP 16-3988/AB.