TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 07 de Noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO: AH13-X-2015-000037
PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos CARLO MURO CRISTIANO y PASQUALINA COLITTO DE MURO, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-2.991.336 y V-11.926.617, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos APARICIO GÓMEZ VELEZ, FRANCISCO RODRÍGUEZ PÉREZ, HENRY SANABRIA NIETO y MILENA MARIELA PÉREZ RUEDA, abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 15.533, 42.069, 58.596 y 82.043, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., empresa de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 09 de julio de 1975, bajo el No. 87,Tomo 24-A-Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos Luís Simón Jiménez Lookyan y Carlos Alberto Tamayo Coello, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 68.248 y 68.247.
MOTIVO: Nulidad de Asamblea. (Oposición a la Medida Cautelar)
I
En atención a la solicitud de medida cautelar efectuada por la parte accionante este Tribunal Tercero de Primera Instancia de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 18 de Octubre de 2016, decretó MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA y en consecuencia ordenó a los ciudadanos NICOLA FLORO, MICHELE FLORO COSTANZO y RAFAEL GIMENEZ en su condición de Presidente, Vicepresidente y Administrador respectivamente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SINFÍN C.A., a abstenerse de Distribuir y pagar los dividendos, beneficios, remuneraciones o conceptos similares, con base a los ingresos que obtenga la compañía; de realizar pagos que excedan de los gastos normales relacionados con la simple administración; ordenó al ciudadano NICOLA FLORO a reintegrar las sumas de dinero recibidas a cuenta de distribución de dividendos u otros conceptos; así como 86.6% de los dividendos percibido durante el año en curso en su condición de accionista de la compañía. A que el ciudadano RAFAEL GIMENEZ, en su condición de administrador rinda cuenta de la información correspondiente; que se abstengan de realizar operaciones cambiarias en la cuenta corriente Nº 0134-0874-22-8741009337 de Banesco a nombre de INVERSIONES SINFÍN C.A., que se abstengan de realizar operaciones cambiarias en la cuenta corriente Nº 0102-0100-77-0105918126, del Banco Occidental de Descuento (B.O.D) a nombre de INVERSIONES SINFÍN C.A., y como consecuencia de lo anterior se ordenó oficiar a las Entidades Financieras Banesco, Banco Universal C.A. y Banco Occidental de Descuento (B.O.D), a los fines de informar de la medida respectiva.
En tal sentido en fechas 18 y 20 de Octubre de 2016, el ciudadano Luís Giménez, actuando en este acto su carácter de apoderado de la parte demandada hizo formal oposición a la medida cautelar innominada decretada; de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Expuesto lo anterior, pasa quien suscribe a pronunciarse respecto a la oposición a la medida efectuada por la parte demandada, en los siguientes términos:
DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Constituye principio cardinal en materia procesal, aquel conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos que no fuesen demostrados conforme al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, lo que significa que él está obligado a decidir sobre las cuestiones de fondo o incidentales propuestas o planteadas por las partes, porque el límite de toda controversia judicial, está circunscrito por los hechos alegados como fundamento a la pretensión invocada por la parte demandante y los hechos aducidos como fundamentos de las excepciones o defensas opuestas por la parte accionada, debiendo en consecuencia atenerse a sus dichos para decidir conforme el Ordinal 5° del Artículo 243 eiusdem, sin que puedan las partes con posterioridad a estos actos traer nuevos hechos al proceso, ya que ellos alterarían la relación sustancial.
A tales efectos establece el Código Civil:
“Artículo 4.- A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho”
“Artículo 6.- No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres”
“Artículo 14.- Las disposiciones contenidas en los Códigos y leyes Nacionales Especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código en las materias que constituyan la especialidad”
“Artículo 1.354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”

Por su parte el Código de Procedimiento Civil, determina:
“Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…”
“Artículo 509.- Los Jueces deben analizar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas”
“Artículo 510.- Los Jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos”
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: … 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. …”
“Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos. En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589”
“Artículo 603.- Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un sólo efecto”

Ahora bien, es de importante advertencia mencionar que el Juez a los fines de emitir pronunciamiento en relación a las medidas preventivas previstas en los tres (3) Ordinales del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber, embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, así como las innominadas previstas en el Parágrafo Primero del mencionado Artículo, debe examinar cuidadosamente al momento de emitir su opinión a tales respectos, si de las pruebas aportadas por el solicitante de la medida se evidencia el cumplimiento acumulativo de los requisitos exigidos por el Artículo 585 eiusdem.
Tenemos entonces que de las normas transcritas ut supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio y la existencia de tres (3) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, denominado periculum in mora y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido como periculum in damni.
Ahora bien, es igualmente importante señalar en este fallo, en cuanto a la oposición a las medidas cautelares, que el Legislador ha establecido que solo podrá la parte contra quien opera dicha medida atacarla en razón de los elementos procesales que la configuran si considera que no están dados los supuestos de procesabilidad de las mismas señaladas ut retro. Estas tres (3) condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, correspondiendo a la parte contra quien obre la medida oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar, bajo el supuesto de que la existencia aislada de alguno de los tres (3) supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto o ha de levantarse, en su caso.
Asimismo se debe resaltar que en materia cautelar debe existir una relación de causalidad, entendiéndose esta como, la consonancia que debe existir entre el mérito de la causa que se ha puesto bajo conocimiento del Juez y la medida que se adecua a dicha pretensión, sin que ellas sobrepasen el carácter preventivo de la medida, ya que no puede pretenderse por medio de la cautelar, satisfacer de manera inmediata lo que se obtendría a través de la sentencia de mérito sobre lo principal del pleito. Si no existiera dicha relación y no se le diere el carácter preventivo, procediéndose a otorgar todas cuantas medidas pretendieren las partes, resultaría inconstitucional e ilegal, por sobrepasar el carácter temporal y preventivo de lo que ha pretendido el legislador a través de las cautelares.
En este orden de ideas, es preciso traer a colación con vigencia en la actualidad, lo establecido por la Sala Político Administrativa en Decisión de fecha 26 de Junio de 2003, con ponencia del Magistrado Ponente Hadel Mostafá Paolini, Expediente Nº 2002-0808, en la cual señaló:
“..Igualmente, que las mismas deben ser lo suficientemente acordes con la protección cautelar adecuada para cada caso, para lo cual, el Juez no deberá incurrir en exceso o disminución en cuanto al ámbito o extensión de la medida. Una medida insuficiente hará nugatoria la protección cautelar y una medida exorbitante hará mella de la necesaria ponderación del interés general cuyo garante es la propia Administración Pública, creando a su vez una desigualdad procesal frente a la otra parte en litigio…”

Se debe concluir entonces que las medidas tienen un carácter preventivo y homogéneo con el derecho básico que se reclama ante el Órgano y conlleva a prevenir algún o algunos de los efectos de la sentencia que pudiere dictarse en la oportunidad del fallo definitivo en el juicio y primordialmente que debe cumplir con los requisitos de procedencia anteriormente mencionados, correspondiendo en caso contrario a la parte contra quien obre la medida oponerse a ella.
Ahora bien, verificadas como han sido las distintas etapas previstas para este tipo de incidencia y analizada la normativa legal que la rige, es menester para este Órgano Jurisdiccional explanar los términos en que ha quedado planteada la oposición que fue opuesta contra la cautelar decretada en este cuaderno el 14 de Agosto de 2015 y a tales respectos se observa:

De los Alegatos de la Parte Demandada
La representación judicial de la parte demandada en sus ESCRITOS DE OPOSICIÓN alegó la falta de motivación de la sentencia, ello con fundamento a los criterios expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia.
Adujo la ilegalidad del dispositivo en virtud de que el mismo ordena a los ciudadanos ya identificados a obtenerse de distribuir y pagar dividendos beneficios remuneraciones u otros conceptos, siendo estas funciones inherentes a la administración de la empresa demandada de conformidad con lo dispuesto en los estatutos sociales de la misma y el Artículo 310 del Código de Procedimiento Civil.
Señaló en el mismo orden en cuanto al Termino Otros Concepto que el mismo es indeterminado y que va contra lo dispuesto en el Artículo 243 ordinal 6º de la norma adjetiva, y que mal puede el Tribunal ordenar al ciudadano ordenar al Ciudadano Rafael Giménez, a rendir cuentas cuando el referido ciudadano es una persona natural de profesión Administrado, que no forma parte de la directiva de la empresa y que el mismo ha llevado la contabilidad de la empresa durante muchos años, contabilidad que además fue revisada por la veedora judicial designada por el Tribunal.
Informaron al Tribunal que las gran partes de las cantidades de dinero percibidas por ciudadano Nicola Floro, la ha sido por concepto de salarios y otras remuneraciones inherentes al ejercicio de sus funciones laborales generadas por el ejercicio de sus funciones como Vice-Presidente de la misma, por concepto de reintegros producto de prestamos efectuados por su persona a la empresa.
Expusieron que la demandada en el trascurso de la última Junta directiva que actualmente la compone, jamás a efectuado repartición de dividendos, pues necesariamente este debe constar en la respectiva acta de asamblea general de accionistas, como máxima autoridad de la compañía.
Concluye la oposición manifestando en cuanto a que se abstengan de realizar operaciones cambiarias en nombre de Inversiones SINFÍN C.A., que les resulta inoficioso, incongruente e impertinente dicho particular por cuanto es bien sabido que el único ente competente para efectuar dicho trámite es el Banco Central de Venezuela.
Expuesto lo anterior este Juzgado, señala que las parte no promovieron documentales algunas conforme lo dispone el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
De Los Alegatos De La Parte Acciónate

En el escrito de contestación a la oposición de la medida decretada por este Tribunal, esta representación señaló que la misma es extemporánea de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del Artículo 602 de la norma adjetiva procesal.
Del mismo modo indicó en cuanto al alegato de falta de motivación que el Juez actuó ajustado a derecho ya que encontró cumplidos los extremos legales, con las pruebas consignadas.
Señaló que debe ser desestimado el planteamiento de ilegalidad propuesto por cuanto las medidas cautelares innominadas constituyen un instrumento procesal a través de cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas que en su criterio resultaron necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva y las cuales n han suido establecidas expresamente por el legislador; de allí pues, que la desisción del Tribunal puede imponerse a las regulaciones estatutarias de la compañía y no por ello ha de ser considerada ilegal.
Por último señaló que dada la constitucionalidad del proceso civil, y en cumplimiento especifico de lo previsto en el Artículo 26 que prevé la tutela judicial efectiva, el Juez podrá hacer uso de las facultades cautelares que considera adeudadas, las cuales se imponen por encima de cualquier disposición legal dado el principio de supremacía constitucional que nos rige.
Analizado lo anterior, pasa este Tribunal a analizar el material probatorio traído a los autos, y ata l efecto observa:
Pruebas de la Parte Accionante:
 En la oportunidad legal respectiva promovió el Merito Favorable de los autos. Sobre este punto en particular, el Tribunal observa que este alegato no constituye medio probatorio de los que expresamente están contenidos en el Código de Procedimiento Civil y Código Civil conforme lo dejó sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia de fecha 10 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, expediente N° 03287, contenida en el Repertorio de Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, de Oscar R. Pierre Tapia, páginas 642 y 643, tomo 7, año IV, julio 2003, sostenido en la actualidad, al precisar que la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte; razón por la cual al no ser promovido a este respecto un medio probatorio susceptible de valoración, resulta improcedente valorar tales alegaciones, y así se decide.
 Consta al folio 332 a 346 del Expediente, Copia Certificada de Acta de Asamblea de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SINFIN C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y Estado Miranda, en fecha 16 de marzo de 2015 bajo el Nro. 19, tomo 50-A-Sdo, al cual se le otorga valor probatorio conforme lo estipulado en los Artículos 12, 429, 507, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en los Artículos 1.357, 1.360 y 1.384 del Código Civil; y aprecia de su contenido que los socios acordaron en Asamblea General Extraordinaria resolver sobre las remociones y nombramiento de la nueva junta directiva; aprobar la estructura de firmas para la movilización de nuevas cuentas y refundación de los estatutos de la compañía.
 Consta del folio 346 al 347 del expediente, Acta de Reunión de Junta Directiva, de la Empresa Inversiones SINFÍN C.A., celebrada el día primero (01) de Agosto de 2016, al cual se le otorga valor probatorio conforme lo estipulado en los Artículos 12, 429, 507, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en los Artículos 1.357, 1.360 y 1.384 del Código Civil; y aprecia de su contenido que en fecha 01 de agosto de 2016, se reunieron en la sede de la empresa y acordaron por la asignación de un salario mensual al Presidente de la compañía como contraprestación del desempeño de sus actividades en la Empresa, a partir de la fecha de aprobación de la presente acta, con efecto retroactivo desde el 1 de Enero de 2016, debiendo ser cancelado de forma acumulativa.
 Consta al folio 348 del expediente, carta de fecha 13 de Octubre de 2016, efectuada por el Ciudadano Rafael Giménez, la cual esta dirigida al ciudadano Nicola Floro, ahora bien si bien es cierto que el Tribunal el otorga valor probatorio, conforme lo dispuesto en el Artículo 12, 429 y 507, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el Artículo 1363 del Código Civil, por cuanto se trata de una documento privado, no es menos cierto que conforme lo preceptuado por en el Artículo 431 de la Ley adjetiva, se trata de una carta suscrita por un tercero que no es parte del juicio y el cual debió ser ratificado su contenido por la prueba testimonial, lo que conlleva a desechar dicha documental del proceso y así se decide.
Ahora bien analizado el material probatorio traído a los autos por las partes en la indecencia, este Juzgador en aras de dictar pronunciamiento, considera oportuno pronunciarse sobre la procedencia de los mismos en los términos siguientes:
Nuestro legislador Adjetivo estableció el poder cautelar del Juez, como el bastión para la materialización práctica de la justicia en el caso concreto, para evitar que las decisiones judiciales queden ilusorias, evitar insolvencias del obligado y así permitir que el triunfador de un litigio lo sea realmente, es decir, no sea burlado en los derechos que obtiene a través de la decisión judicial.
Ahora bien, para que el Juez pueda brindar la protección cautelar a los litigantes, debe constatar que se cumplan los extremos legales concurrentes que le impone el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, entiéndase, el fumus bonis iuris y el periculum in mora, así como lo dispuesto en el parágrafo primero del Artículo 588 eiusdem, en el caso de las innominadas, esto es, el denominado por un sector de la doctrina el periculum in danni. Es decir, de acuerdo a las normas mencionadas (585 y 588 eiusdem) son tres los requisitos necesarios para la procedencia de las providencias cautelares, los cuales son: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in danni). Estas tres (3) condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el Juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los tres (3) supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.
Conforme lo indicado con anterioridad, la Sala de Casación Civil, en Sentencia dictada en fecha 21 de Junio de 2005, en el caso de OPERADORA COLONA C.A., contra JOSÉ LINO DE ANDRADE y otros, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, estableció lo siguiente:
“…Asimismo, en relación con el poder cautelar del juez, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha establecido: “...puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Sent. 14/12/04, Caso: Eduardo Parilli Wilhem). (Negritas de la Sala). Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes. Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen respectivamente: “...Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia... 3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quién no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete... Artículo 115.- Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce y disfrute de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o interés social. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de una justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes...”. El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten. Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado. Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor. El criterio actual de la Sala sólo toma en consideración el primero, esto es, la limitación del derecho de propiedad, como una circunstancia que involucra y afecta el interés particular del afectado, sin tomar en consideración que en contraposición de ese derecho constitucional surge el acceso a la justicia como manifestación esencial de la tutela judicial efectiva, que supone la necesidad cierta de garantizar no sólo accionar frente a los tribunales, sino que comprende, la posibilidad de ejecución de la sentencia definitivamente firme en los términos en que ha sido pronunciada, esto es, del título ejecutivo que en definitiva declare la voluntad de la ley, que al adquirir la fuerza de cosa juzgada, será susceptible de ejecución. Es comprensible la frustración de quien pone en movimiento a los órganos jurisdiccionales para obtener la tutela de sus derechos, y lograda la declaración respecto de la voluntad de la ley y una sentencia favorable a sus intereses, se encuentre con un título inejecutable por haberse hecho insolvente el condenado, quedando ilusoria la ejecución del fallo. No es posible conceder el derecho a la acción, para luego poner de lado la necesidad de tomar las medidas necesarias que garanticen la posibilidad de ejecución del fallo, en caso de que éste resulte favorable a los intereses del actor. La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. En efecto, esta razón de orden social que afecta gravemente el interés general, que debe sobreponerse frente al interés particular de cualquier persona, está afectando gravemente a quienes acuden a los órganos jurisdiccionales para solicitar la protección de sus derechos, y ello sólo encuentra justificación en una interpretación literal, completamente divorciada de la realidad social a la que está dirigida, y en un todo aislada de las otras normas establecidas por el legislador para regular el mismo supuesto de hecho, las cuales han debido ser analizadas en conjunto para escudriñar la intención del legislador. Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” (Resaltado de la Sala)
Así las cosas y dado cumplimiento al criterio establecido por al Sala, al que se hizo referencia anteriormente, una vez haya sido decretada una medida cautelar en un procedimiento, debe entenderse que el Juez verificó el cumplimiento de tales extremos concurrentes y en tal sentido la oposición de parte, debe ir dirigida a desvirtuar los extremos legales concurrentes que llevan al Juez a decretar la medida cautelar. Es decir, oponerse a la medida preventiva es requerir al Juez la revisión de una medida decretada y ejecutada, por considerar que se decretó y se ejecutó sin la fundamentación legal exigida, violando la normativa expresa o las condiciones de existencia que le son propias a dicha cautela. Así la oposición de la parte debe ir dirigida a demostrar el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, a destruir aquéllos fundamentos fácticos que el Juez de mérito consideró para decretar la medida.
Es decir, que el ejercicio del Juez en la potestad cautelar que le reconocen las leyes adjetivas debe preservar el sentido instrumental de las mismas, estos es, la adecuación entre medida y objeto tutelado por la ley que se pretende proteger con la cautela mientras se tramita el juicio, lo cual dentro de la doctrina es denominado razonabilidad de la medida.
Ese poder cautelar del Juez debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y por ello sólo se decreta la medida cuando existen en autos, medios que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), así como presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y verificado el cumplimiento de los extremos concurrentes tal como se indica en la decisión dictada por este Juzgado a través del cual se acordó la medida cautelar innominada, por lo que la afirmación de la representación judicial de la parte demandada no dio cumplimiento con los supuestos del mencionado Artículo para decretar la medida es desechado, y así se decide.
Por otra parte, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada en fecha 14 de Junio de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. CARLOS OBERTO VÉLEZ, en el juicio de LETTY SÁNCHEZ contra la ASOCIACIÓN CIVIL SIMÓN BOLÍVAR LOS FRAILEJONES, estipuló lo siguiente:
“…la forma imperativa del texto contenido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, cuando expresa que “haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos”, está indicando claramente que las pruebas de la incidencia deben ser consideradas por el juzgador, el cual está obligado a pronunciarse sobre ellas….”
En este sentido, la oposición a la medida y los hechos a probar en la articulación que se abre al efecto, está dirigida a que la parte opositora desvirtúe los supuestos que llevaron al Juez a decretarla, observando quien aquí decide, que la referida representación no promovió prueba alguna capaces de desvirtuar los extremos de ley, y así se resuelve.
En este orden de ideas, considera éste Juzgador que mal puede la representación judicial de la parte demandada pretender se levante una medida innominada decretada en el presente juicio, con la sola argumentación de que el Juez no verificó la legalidad de los instrumentos consignados con la solicitud de la medida, alegando además que no se analizaron los extremos para decretar la medida. Así se decide:
Finalmente es necesario señalar que negar la tutela cautelar a quien cumple con las exigencias de los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, implicaría una violación al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos fundamentales es el derecho a la ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar, por lo que como señalara la Sala Civil en el fallo invocado en el auto por medio del cual se decretó la medida, cuando el Juez verifica el cumplimiento de los extremos para la procedencia de la cautelar solicitada, no puede negarla, por el contrario, está obligado a decretarla, por lo que este Tribunal al acordar la medida innominada, no propició ninguna vulneración a la parte demandada por cuanto tal y como se indicó con anterioridad una vez verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley, es obligación de quien suscribe decretar la medida solicitada. Así se establece.
Ahora bien, conforme se desprende de lo argumentado por la representación demandada para formular su oposición a la medida, se observa que los motivos de hecho y de derecho empleados a tal fin se refieren a la naturaleza del juicio, o sea, la Nulidad de las Asambleas, cuyas pruebas instrumentales no pueden ser discutidas y resueltas en la presente incidencia porque, ciertamente, guardan relación directa sobre el fondo de la controversia principal, cuando lo viable en ese sentido es que inevitablemente debe existir una estricta sujeción entre la improcedencia o no de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que traiga a los autos la parte contra quien obra la misma ya que estos deben estar dirigidos específicamente a desvirtuar de manera determinante la verificación de los requisitos conocidos doctrinalmente como fumus boni iuris, o la presunción grave del derecho que se reclama, y periculum in mora, denominado como la existencia del riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, a fin de demostrar la efectiva improcedencia de la medida preventiva que cuestiona, y al no haberlo hecho así tal alegato resulta improcedente en derecho, aunado a que dichas defensas al corresponderse con el mérito de la litis no pueden ser resueltas en esta decisión incidental, y así queda establecido formalmente.
Por todos los razonamientos expuestos en la presente incidencia, con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los Artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al Juez a interpretar las Instituciones Jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el Sistema de Derecho, y que persiguen hacer efectiva la Justicia, inevitablemente este Órgano Jurisdiccional, debe declarar Sin Lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar opuesta por la representación judicial de la parte demandada, con fundamento en lo pautado en el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se configura el presupuesto procesal establecido para ello conforme los lineamientos establecidos en esta decisión; lo cual quedará establecido en forma expresa en el dispositivo de la misma, con arreglo al Ordinal 5° del Artículo 243 eiusdem, y así lo decide finalmente este Tribunal.
DE LA DISPOSITIVA
Por las razones expuestas con anterioridad, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
PRIMERO: Sin Lugar la oposición a la medida cautelar decretada este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de Noviembre de 2016; en consecuencia se mantiene vigente la misma en los términos y condiciones en que fue decretada.
SEGUNDO: No se hace especial condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Siete (07) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
El Juez,
El Secretario,
Dr. Gustavo hidalgo bracho
Abg. Diego Cappelli
En esta misma fecha, siendo las 12:45 a.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
El Secretario

Abg. Diego Capelli