TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, primero (1º) de noviembre de 2016.
Años: 206º y 157º.

ASUNTO: AP11-V-2016-000773.
Sentencia Interlocutoria.

PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A., empresa domiciliada en Puerto Ordaz e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 28 de agosto de 1996, bajo el Nº 50, tomo A-NRO.22, RIF J-303756603, con sede social en la Avenida Paseo Carona, Edificio Centro Comercial Gran Sabana, piso 2, Oficinas 72 y 73, Urbanización El Guamo, Puerto Ordaz, Estado Bolívar.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos JUAN CARLOS QUIJADA HURTADO, MIGUEL ÁNGEL SOULÉS FINSEN, MIGUEL ÁNGEL ABRAMS CRISTIAMS, FREDDY ALEX ZAMBRANO RINCONES, JAIRO ALFREDO PICO FERRER, ROSANLLY CAROLINA TORREALBA GIL y DANILXY TERESA ORDAZ MOLINA, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 43.989, 13.239, 56.174, 1.621, 124.638, 168.952 y 200.716, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., Sociedad Mercantil debidamente constituida según las leyes de la República Federativa de Brasil, constituida en fecha primero de agosto de 1945, debidamente registrada en el GEMEC/RCA bajo el No. 200-74/302, con domicilio en la ciudad de Salvador, Estado Bahía, Brasil; con sede en la ciudad de Río de Janeiro, en Praia de Botafogo, Nº 300, piso 11, inscrita en el CNPJ, bajo el Nº 15.102.288/0001-82, con estatuto social consolidado en fecha 28 de octubre de 2003, debidamente registrado en JUCERJA- Junta Comercial del Estado de Río de Janeiro, bajo el Nº 00001362893, a través de su sucursal en Venezuela, la cual se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 28 de noviembre de 1991, bajo el Nº 13, Tomo 91-A-Pro, RIF Nº J-00363691-6.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos TEODORO ITRIAGO GIMÉNEZ, ANIBAL MONTENEGRO DIAZ, FARID JORGE FAROH CANO, FRANCISCO DELLA MORTE, ANA GABRIELA CABRERA, MARIANA TORO y ANGELA ÑANCULEF, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 74.647, 74.657, 78.350, 124.030, 255.257, 219.408 y 255.412, respectivamente.

MOTIVO: Cumplimiento de Contrato.

I
Inició este juicio por demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, presentada junto con sus recaudos ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (URDD) del Circuito Judicial de Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para su distribución en fecha 06 de junio de 2016, por el Abogado FREDY ALEX ZAMBRANO RINCONES, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A.; siendo incoada dicha demanda contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., correspondiendo conocer de la misma a este Juzgado en virtud de haberle sido asignada previa insaculación de ley.
Por auto dictado en fecha 21 de junio de 2016, este Tribunal procedió a admitir la demanda por los trámites del procedimiento ordinario, y se emplazó a la parte demandada, Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., para que diera contestación a la demanda en el lapso legal correspondiente.
Efectuados los trámites necesarios para gestionar la citación de la parte demandada, en fecha 25 de julio de 2016, quedó constancia de la práctica de la citación de la parte demandada, conforme se evidencia del recibo de citación debidamente firmado por la representante legal de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A. (folio 48), consignado en esa fecha por el funcionario José Reyes, Alguacil adscrito a la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial.
El 16 de septiembre de 2016, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito mediante el cual opuso las cuestiones previas contenidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en el ordinal 3º, referida a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, ya que su poder no esté otorgado en forma legal; en el ordinal 6º, relativa al defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos del ordinal 4º del artículo 340 ejusdem, y la del ordinal 11º, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta.
Mediante escrito presentado en fecha 27 de septiembre de 2016, la representación judicial de la parte demandada, contradijo las cuestiones previas contenidas en los ordinales 3º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Por su parte en cuanto a la cuestión previa del ordinal 6º del referido artículo, la parte subsanó el defecto de forma del libelo.
En fecha 05 de octubre de 2016, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de argumentos en relación a las cuestiones previas opuestas.
II
MOTIVA
Narrado el trámite procesal seguido en la presente causa, pasa de seguidas este Juzgador a decidir lo conducente respecto a las cuestiones previas opuesta por la representación judicial de la parte demandada.

De la cuestión previa del ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil:

Alegó la representación judicial de la parte demandada lo siguiente:
Que oponen la Cuestión Previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado, ya que su poder de representación no fue otorgado de la forma legalmente establecida, a saber en el otorgamiento del mismo no se dio cabal cumplimiento a la norma contenida en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil.
Que el poder a través del cual ha sido presentada la demanda por cumplimiento de contrato, no cumple con el requisito establecido en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, referido a la obligatoriedad, por parte del funcionario que participó en la autenticación del poder, de señalar todos los documentos exhibidos con ocasión del mandato.
Que de una simple revisión del poder de representación acompañado junto con la demanda, el cual autenticaron por ante la Notaria Pública Segunda de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en fecha 02 de febrero de 2016, bajo el Nro. 30, tomo 22, folios 103 hasta el 105, a los efectos de demostrar la legitimidad del mandatario actuante, observando que en el texto del poder si bien se señala que se exhiben y ponen a la vista un par de documentos, a saber: a) Acta Constitutiva Estatutaria de la mandante; y b) Asamblea de la mandante, y en la nota correspondiente de la Notaría sólo se deja constancia de la exhibición de uno de ellos, y que de la respectiva nota de autenticación se lee: “El Notario hace constar que tuvo a la vista Documento Constitutivo Estatutario de PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A., inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 28-08-1996, bajo el Nº 50, Tomo A-22.-”, haciéndose omisión del segundo documento exhibido, que a decir del mandante es el que acredita su carácter y atribuciones, en este sentido y de acuerdo con la norma, sería inválido el poder al no haberse dejado constancia de la exhibición mencionada y no tenerse en consecuencia certeza de legitimidad de la persona que se presenta en representación del poderdante, en consecuencia, y de conformidad con el contenido del artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, señalan que el poder de representación sería nulo y en consecuencia nula la demanda al no tener legitimidad el apoderado actuante, y así solicita sea declarado por el Tribunal.
Por su parte, la representación judicial de la parte actora encontrándose en el lapso legal correspondiente contradijo la cuestión previa opuesta, bajo los siguientes términos:
Rechazó, negó y contradijo en todas y cada una de sus partes la cuestión previa opuesta, tanto en los hechos como en el derecho y pide que la misma sea declarada sin lugar.
Señala que el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, norma procesal que regula lo referente al poder otorgado en nombre de otra persona natural o jurídica, y señala que: “…si el poder fuere otorgado en nombre de otra persona fuera natural o jurídica, o fuera sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejercen…”
Que exige la norma que el poderdante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos que acrediten la representación que ejerce, y que ello fue cumplido a cabalidad por el otorgante del poder, pues en el cuerpo del documento se señalan con toda precisión los documentos que acreditan la representación legal que se atribuye, pero el Notario Público no obstante no señaló que le fueron enunciados y exhibidos dos actas, lo cual en concepto del apoderado del demandado, le quita validez a dicha representación, pero lo cierto es que la representación legal de la empresa de PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A., que se atribuye el señor Manuel Castro Gómez, resulta del documento constitutivo de la sociedad, pues allí consta en la cláusula octava, que el Presidente y el Gerente Técnico conjunta o separadamente están facultados para constituir apoderados judiciales, generales o especiales, señalándoles las facultades que estimen convenientes; y en la cláusula décima cuarta se designa al señor Manuel Castro Gómez, como Gerente Técnico de dicha Sociedad, de allí que con ese solo documento está probada la representación legal de la sociedad con facultad para otorgar el poder que acredita nuestra representación en el juicio. De allí que la omisión del Notario Público que consistió en no haber dejado constancia de habérsele exhibido el acta de fecha 22/12/2014, no desmerita en modo alguno la eficacia de su poder, y solicitó que así fuera declarado por el Tribunal, pues el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil exige que se enuncien en el poder y exhiban al funcionario los documentos auténticos o registros que acrediten la representación que ejerce el otorgante, requisito que aparece cumplido con la enunciación y exhibición del documento a que se hace referencia en la nota de autenticación.
Que de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento acompañó copias fotostáticas de las actas de asamblea enunciadas y exhibidas al Notario Público que autorizó el otorgamiento del poder, de las cuales deriva claramente el carácter que tiene el ciudadano Manuel Castro Gómez, como Representante Legal de la empresa de PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A.
Que a todo evento, el apoderado judicial de la demandada no impugnó el mandato y de esta forma convalidó en todo caso la eficacia del poder que acredita su representación en el juicio, puesto que en actuación cumplida en el Cuaderno de Medidas, no objeto dicho poder y siendo esa su primera comparecencia ante el Tribunal y considerando que lo referente al mandato o poder judicial no es materia de orden público, sino de orden privado, por lo que pidió al Tribunal que de conformidad con lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, así sea declarado.
Que visto que la parte demandada no impugnó el poder que acreditaba su representación en el juicio en su primera comparecencia en el Tribunal, actuación que consta en el Cuaderno de Medidas en el cual presenta escrito de oposición al decreto de embargo solicitado por su representada, resulta evidente que con tal actuación para la parte demandada precluyó el derecho de impugnar la representación que ejerce en el juicio, la cual resultó convalidada, a tenor de lo señalado por el artículo 213 up supra mencionado, solicitando así sea declarado por el Tribunal.
Ahora bien, la cuestión previa contenida en el ordinal 3° artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a la falta de capacidad de postulación o representación, y la misma comprende tres acepciones, a saber:
• La falta de capacidad de postulación en el apoderado indicada en el artículo 166, sea porque no es abogado o por no tener el libre ejercicio de la profesión,
• La ineficacia del poder o relación de representación entre el demandante y el sedicente apoderado o representante por no llenar los requisitos legales; y,
• La insuficiencia del poder para proponer la demanda.
En el caso bajo estudio, la parte demandada alega que el poder presentado por el supuesto apoderado del actor, no está otorgado de forma legal, por lo que se evidencia que la misma se encuentra circunscrita a la ineficacia del poder o relación de representación entre el demandante y el sedicente apoderado o representante, por no llenar los requisitos legales.
Ahora bien, observa este Jurisdicente que la representación judicial de la parte actora, señaló en su escrito de oposición a la cuestión previa opuesta, que conforme al artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, la demandada convalidó el poder otorgado por la actora a dicha representación judicial, en virtud de la ausencia de impugnación por parte de la representación judicial de la demandada, en la primera oportunidad en que comparecieron a juicio, puesto que en actuación cumplida en el Cuaderno de Medidas, no objetó dicho poder, siendo esa su primera comparecencia ante el Tribunal. Al efecto, de la revisión de las actas procesales que conforman el Cuaderno de Medidas, se constató que en fecha 23 de agosto de 2016, el Abogado TEODORO ITRIAGO GIMÉNEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.647, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de argumentos en contra de la Medida solicitada por la parte actora; ante tales circunstancias resulta útil hacer referencia a la Sentencia Nº 3460, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de diciembre de 2003, donde se analizó exhaustivamente el tema que aquí nos ocupa, en los siguientes términos:

“En tal sentido, estima necesario esta Sala señalar que la impugnación de un instrumento poder conforme a lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, debe verificarse en la primera oportunidad procesal inmediata después de su consignación, en la que la parte interesada en su impugnación actúe en el procedimiento, debido a que este tipo de nulidades sólo podrán declararse a instancia de parte, quedando en consecuencia subsanadas, si la parte contraria no solicitare su nulidad en la oportunidad debida. Debiendo aplicarse, en estos casos de impugnación analógicamente lo previsto en los artículos 350 y 354 del Código de Procedimiento Civil, cuyas reglas de procedimiento, prevén la subsanación de la parte a quien se le impugnó el poder consignado en el juicio.
(…)
Con relación a los poderes judiciales, el Código de Procedimiento Civil prevé expresamente el cuestionamiento del poder presentado por quien comparece al demandar, como mandatario de la parte actora (artículo 346, ordinal 3°), lo que da origen a la oposición de una cuestión previa, la cual –como ya lo señaló este fallo- puede ser subsanada por el demandante en los supuestos que el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.
Resultando, que con relación a los vicios que contenga el poder que produzca quien actúa como apoderado del demandado, nada dice el Código de Procedimiento Civil sobre la oportunidad y forma de impugnación, con el agravante para el demandado, que si el mandato fuese declarado nulo, se le tendría como que no ha dado contestación a la demanda.
A juicio de la Sala, por igualdad procesal y en beneficio del derecho de defensa del demandado, así como el actor puede convalidar el poder impugnado mediante la cuestión previa correspondiente, el demandado podría igualmente hacerlo ante el cuestionamiento del poder otorgado a su mandatario, y este es el caso de autos.
Ahora bien, debe señalar esta Sala, que estando claro que la impugnación al poder quedó subsanada, con las actuaciones señaladas que realizó la parte demandada, dicha actuación requiere de un pronunciamiento judicial por parte del juzgador, para que las partes involucradas puedan encontrar una respuesta como tutela al ejercicio de sus derechos, en el sentido de determinar si la subsanación del defecto u omisión denunciada en la impugnación, estuvo debidamente realizada.” (Resaltado de este Tribunal).

Del extracto del fallo anteriormente transcrito se infiere que la impugnación de un poder puede verificarse en diversas oportunidades, según el caso, tal y como se explica a continuación:
1. El poder presentado por quien comparece al demandar, como mandatario de la parte actora debe ser impugnado a través de la promoción de una cuestión previa, la cual puede ser subsanada por el demandante en los supuestos que el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.
2. Respecto del poder que produzca quien actúa como apoderado del demandado, nada dice el Código de Procedimiento Civil sobre la oportunidad y forma de impugnación. No obstante, a juicio de la Sala Constitucional, la impugnación del mismo conforme a lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, debe verificarse en la primera oportunidad procesal inmediata después de su consignación, en la que la parte interesada en su impugnación actúe en el procedimiento, debido a que este tipo de nulidades sólo podrán declararse a instancia de parte, siendo que por razones de igualdad procesal y en beneficio del derecho de defensa del demandado, así como el actor puede convalidar el poder impugnado mediante la cuestión previa correspondiente, el demandado también podría hacerlo ante el cuestionamiento del poder otorgado a su mandatario, en la forma establecida en el artículo 350 y 354 del Código de Procedimiento Civil.
3. Finalmente, cuando un nuevo poder es presentado en la secuela del proceso, al igual que en el caso anterior, la impugnación del mismo conforme a lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, debe verificarse en la primera oportunidad procesal inmediata después de su consignación, en la que la parte interesada en su impugnación actúe en el procedimiento, debido a que este tipo de nulidades sólo podrán declararse a instancia de parte, quedando en consecuencia subsanadas, si la parte contraria no solicitare su nulidad en la oportunidad debida. Debiendo aplicarse también en estos casos, analógicamente, lo previsto en los artículos 350 y 354 del Código de Procedimiento Civil, cuyas reglas de procedimiento, que prevén la subsanación de la parte a quien se le impugnó el poder consignado en el juicio.
Ahora bien, en el caso subexamine, ocurre que una vez quedo constancia en autos de la citación de la parte demandada, tal y como se desprende de la actuación cursante al folio cuarenta y ocho (48), en fecha 23 de agosto de 2016, el Abogado TEODORO ITRIAGO GIMÉNEZ, apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de argumentos en contra de la Medida solicitada por la parte actora cursante en el Cuaderno de Medidas signado con el número AH14-X-2016-000018, de lo cual claramente se desprende que tal actuación constituye la primera intervención inmediata luego de la constancia de citación en el proceso por parte de la demandada, y que la misma se materializó con mucha antelación a la oposición de cuestiones previas, que tuvo lugar en fecha 16 de septiembre de 2016. En consecuencia, a criterio de este Juzgador debió ser en esa primera oportunidad en que intervino la parte demandada en el juicio, cuando debió impugnar el poder conferido a los apoderados judiciales de la parte actora, consignado conjuntamente con el libelo de demanda.
Sobre este punto el tratadista venezolano Arístides Rengel Romberg, señala: “… si las nulidades de los actos de procedimiento no son reclamadas a medida que se van produciendo en el juicio, sino que, por el contrario, el perjudicado por tales actos guarda silencio y ejecuta otros en virtud y como consecuencia del que pudo haber argüido de nulidad, lógico es ver en tales actos posteriores de la parte, la más elocuente renuncia de atacar el acto nulo y, en consecuencia una convalidación tácita del mismo …”. En sintonía con este criterio, el doctrinario Eduardo J. Couture, en su obra “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, sostiene: “…El litigante es libre de impugnar el acto o acatarlo. Si lo acata es porque no lo considera lesivo para sus intereses. Y como el interés es la medida del recurso, el juez no puede sustituirse en un acto que incumbe sólo a la parte y no a él...”. Las opiniones antes referidas ponen de manifiesto la obligatoriedad que tiene la parte de atacar cualquier acto del proceso que considere lesivo, en la primera oportunidad que se le presente, para luego, de no ser subsanado, poder impugnarlo ante la instancia superior correspondiente.
Por lo que a criterio de quien suscribe, el hecho de que la parte demandada en la primera oportunidad que compareció a juicio a través de su apoderado judicial, no impugnó por el mecanismo procesal previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, el poder otorgado a la representación judicial de la parte actora, con tal proceder convalido de forma tácita el poder que luego fuera objeto de impugnación por la vía de oposición de la cuestión previa prevista en el ordinal 3º del artículo 346 eiusdem, referida a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por lo que considera este Jurisdicente que dada la convalidación de la parte demandada, debe darse por VÁLIDO Y EFICAZ el Poder General otorgado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz Estado Bolívar, anotado bajo el Nro. 30, Tomo 22, folio 103 hasta el 105; por el ciudadano MANUEL CASTRO GÓMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-8.916.907 (Rif V.-08916907-7); actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A., a los Abogados JUAN CARLOS QUIJADA HURTADO, MIGUEL ÁNGEL SOULÉS FINSEN, MIGUEL ÁNGEL ABRAMS CRISTIAMS, FREDDY ALEX ZAMBRANO RINCONES, JAIRO ALFREDO PICO FERRER, ROSANLLY CAROLINA TORREALBA GIL y DANILXY TERESA ORDAZ MOLINA. ASI SE ESTABLECE.
De esta forma, en base a los argumentos anteriormente expuestos, este Tribunal forzosamente considera imprescindible declarar SIN LUGAR la cuestión previa prevista en el ordinal 3º del artículo 346 eiusdem, referida a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, opuesta por la parte demandada en el escrito presentado en fecha 16 de septiembre de 2016, y así debe indicarse de forma expresa por este Tribunal en la dispositiva de este fallo. ASÍ SE DECIDE.

De la cuestión previa del ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil:

Alegó la representación judicial de la parte demandada lo siguiente:
Que promueven la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa al defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el requisito que indica el ordinal 4º del artículo 340 eiusdem.
Que el ordinal 4º del artículo in comento, destaca que el objeto de la pretensión debe ser determinado con la mayor precisión, y que tal como se desprende del escrito libelar de la parte actora, el objeto de su pretensión esta basado en el cobro de una cantidad de dinero por cumplimiento de contrato, que según lo alegado por la actora, le debe ser pagado por su representada, y que en efecto en el escrito de la parte actora se puede leer: “Pues bien, las expresadas cantidades devengan intereses moratorios que deben calcularse de la manera indicada en la Cláusula XIX, así: a) Componente nacional del precio, promedio establecido por el Banco Central de Venezuela correspondiente a la tasa de cambio pasiva que paguen los seis bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos de ahorros; y, B) Componente extranjero del precio: tasa libor a treinta (30) dias calendario. En el entendido que el contratante sólo dará curso a aquellas solicitudes de pago de intereses de mora, que fueren presentadas dentro de los tres (3) intereses siguientes a la fecha en que el pago de valuación debió haberse realizado.”
Que la parte actora demanda una cantidad de dinero que supuestamente se le debe en virtud de un presunto pago por cumplimiento de contrato, y adicionalmente demanda intereses de mora sobre dicha cantidad tal y como se desprende de la transcripción anterior, que si bien establecen el momento desde cuando se estarían generando, no establecen la tasa exacta que utilizan para el cálculo de los referidos intereses, ni en moneda nacional ni en Dólares. Que en este sentido, demanda a que se le pague una cantidad de dinero especifica, pero sumados unos intereses totalmente indeterminados o inexactos, ya que no establecen la tasa utilizada; y que en consecuencia de ello la pretensión de la parte actora, es indeterminable e inexacta, lo que acarrea que la parte demandada no pueda ejercer de manera cabal su derecho a la defensa, ya que no le fue presentada u opuesta de manera exacta y entendible la pretensión de la parte actora.
Que en la demanda que encabeza las actuaciones contenidas en el presente expediente, la pretensión esboza no se entiende de manera clara, se demandan conceptos sin una explicación y argumentación clara, como es el caso de los intereses y de las variaciones de mano de obra, los cuales no tienen ningún tipo de argumentación ni explicación y por lo tanto acarrean que la demanda contenga el vicio de indeterminación objetiva.
Que siendo las Cuestiones Previas, herramientas puestas a la disposición de la parte demandada, para el debido control y establecimiento de los presupuestos procesales, lo que deviene en la debida depuración del proceso, a los fines de lograr una congruencia de la sentencia de fondo, al no estar establecida debidamente la pretensión no puede establecerse de manera exacta el Thema decidemdun, ya que para dar una debida contestación al fondo de la demanda la pretensión debe ser exacta y comprensible, para que su representada pueda ejercer de manera cabal su derecho a la defensa.
En lo que respecta a la parte actora, mediante escrito presentado en fecha 27 de septiembre de 2016, la representación judicial de dicha parte subsanó el defecto de forma del libelo. Sin embargo, a dicha subsanación se opuso la parte demandada, alegando que la parte actora no realiza en forma debida la subsanación pretendida ya que no se establecen las tasas pasivas de los seis bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos para extraer el promedio de las mismas de conformidad con la cláusula XIX del contrato y demás nada se explica y/o subsana con respecto a la indeterminación objetiva referida a la referida a la denominada Variación de mano de Obra, tal y como fuera advertido por esta representación judicial, pero obviando la subsanación presentada.
Ahora bien, del escrito presentado en fecha 27 de septiembre de 2016, la representación judicial de la parte actora, con el objeto de subsanar la cuestión previa referida al defecto de forma de la demanda, por no cumplir con el requisito establecido en el ordinal 4° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, señaló que los intereses moratorios se calcularon sobre el monto de las facturas pendientes por pagar, que montan a la suma de USD 67.244,26 y Bs. 1.401.671,29, por concepto de capital, en lo que atañe al Contrato CON-PAIMSB-006-2014. Seguidamente incidió que los intereses moratorios de la deuda en moneda nacional debían calcularse a partir de la fecha en que se hicieron exigibles cada una de las facturas emitidas por la accionante que, o fueron pagadas con retraso por la accionada (facturas 2645, 2658, 2670 y 2686), o aquellas cuyo monto no ha sido cancelado por la demandada (facturas 2700, 2720, 2732, 2768 y 2777), calculados dichos intereses en lo que atañe al primer grupo (facturas canceladas con retraso), hasta la fecha en que se verificó el pago por parte de la demandada, y en lo que atañe al segundo grupo (facturas pendientes de pago), desde la fecha en que se hicieron exigibles de acuerdo con las previsiones contractuales, hasta el 31 de mayo de 2015, lo cual especifica detalladamente en el cuadro que de seguidas transcribe en su escrito y que se da aquí por reproducido. En lo que atañe al contrato CON-PAIMSB-007-2014, los intereses moratorios del componente de la deuda en moneda nacional deben calcularse a partir de la fecha en que se hicieron exigibles cada una de las facturas emitidas por la accionante que, o fueron pagadas con retraso por la accionada (facturas 2647, 2683, 2707 y 2714), o aquellas cuyo monto no ha sido cancelado por la demandada (facturas 2718, 2730, 2764 y 2781), calculados dichos intereses en , lo que atañe al primer grupo (facturas canceladas con retraso), hasta la fecha en que se verificó el pago por parte de la demandada; y en lo que atañe al segundo grupo (facturas pendientes de pago), desde la fecha en que se hicieron exigibles de acuerdo con las previsiones contractuales hasta el 31 de mayo de 2015, lo cual se especifica en cuadro que de seguidas transcriben en su escrito, y que se da aquí por reproducido. En cuanto, a la tasa aplicable a dichos intereses moratorios de la deuda en bolívares señala que se calculó, atendiendo a lo establecido en la cláusula XIX del contrato, del precio promedio establecido por el Banco Central de Venezuela, correspondiente a la tasa de cambio pasiva que paguen los seis bancos comerciales del país con mayor volumen de deposito de ahorros. Continua realizando una síntesis de la tasa ponderada pasiva que pagaron los seis principales bancos universales del país, durante los años 2014, 2015 y enero de 2016, según publicación oficial del Banco Central de Venezuela, la cual se aplicó para calcular los intereses moratorios, la cual reproduce en un cuadro que transcribe de seguidas; en cuanto a los intereses en el pago de las obligaciones en moneda extranjera, señaló que atendiendo a lo establecido en la cláusula XIX del Contrato, aplicó el precio de la tasa libor a treinta (30) dias calendarios, tomando como referencia las variaciones sufridas por dicha tasa durante los años 2014, 2015 y enero de 2016, a los fines de realizar el calculo de dichos intereses. Agrega que lo que atañe al Contrato Nº CNO-PAIMSB-006-2014, la aplicación de dicha tasa a las facturas emitidas en moneda extranjera pagadas con retraso o cuya cancelación no ha realizado la demandada, a pesar de tratarse de obligaciones vencidas, calculadas dichos intereses canceladas (facturas 2644, 2660 y 2669), y aquellas cuyo pago esta pendiente de realizarse de realizarse (facturas 2698, 2719, 2731 y 2769), sobre estas últimas calculados dichos intereses hasta el 31/12/2015, reseñando tales intereses en un cuadro que transcribe de seguidas. Finalmente, en cuanto al Contrato CNO-PAIMSB-007-2014, la aplicación de dicha tasa a las facturas emitidas en moneda extranjera pagadas con retraso o cuya cancelación no ha realizado la demandada, a pesar de tratarse de obligaciones vencidas, calculados dichos intereses desde la fecha en que se hicieron exigibles dichos pagos hasta el momento en que fueron canceladas (facturas 2642, 2654, 2682 y 2709) y aquellas cuyo pago esta pendiente de realizarse (facturas 2713, 2717, 2729 y 2765) estas últimas calculados dichos intereses hasta el 31/12/2015, sus montos aparecen reflejados en el cuadro que transcrito de seguidas. Por lo cual considera este Jurisdicente que la parte actora, subsanó correctamente el defecto de forma del cual adolecía la demanda, lo cual produce la IMPROCEDENCIA de la objeción a la subsanación efectuada por la parte actora, debiendo proseguirse con el trámite en el presente procedimiento. ASI SE DECIDE.

De la cuestión previa del ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil:

Alegó la representación judicial de la parte demandada lo siguiente:
Promueven la Cuestión Previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, ya que se pretende demandar en divisa extranjera cuando la moneda de curso legal y forzoso, en virtud del control de cambio, es el Bolívar, en este sentido se presenta una pretensión parcialmente en otra moneda (Dólares de los Estados Unidos de América), sin siquiera realizar la conversión a la que obliga la Ley del Banco Central de Venezuela, en su artículo 117, el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 6 del Código Civil y el artículo 318 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, razón por la cual aduce que existe una prohibición expresa de la ley de admitir la acción propuesta, y así solicitan a este Tribunal se sirva declararlo.
Por su parte, la representación judicial de la parte actora encontrándose en el lapso legal correspondiente contradijo la cuestión previa opuesta, en los siguientes términos:
Rechazó, negó y contradijo en todas y cada una de sus partes la cuestión previa opuesta, tanto en los hechos como en el derecho y pide que la misma sea declarada sin lugar.
Que si bien es cierto, que la aludida norma de la Ley del Banco Central de Venezuela establece que en los escritos que se presenten en los Tribunales relativos a “operaciones de intercambio internacional”, en que se expresen valores en moneda extranjera contengan al mismo tiempo equivalente en bolívares, no es menos cierto que se trata de un requisito de forma que debe reunir la demanda en todo caso, a objeto de determinar o precisar el objeto de la pretensión contenida en el libelo, pues como bien establece el ordinal 4º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, el objeto de la pretensión deberá estar determinado con precisión, pero la omisión en el cumplimiento del requisito establecido en la Ley del Banco Central de Venezuela no entraña una prohibición legal de admitir la acción propuesta como pretende la accionada, pues de haber sido esa la voluntad del legislador así lo habría establecido de manera expresa en el articulado de dicha ley, lo que resulta evidente del capitulo de dicha ley dedicado a establecer las sanciones civiles, penales y administrativas que acarrea la violación de dichas normas, en cuyo articulado no se establece específicamente ninguna sanción por la infracción de dicha normativa.
Que la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, ha sido constante en que la prohibición legal de admitir la acción propuesta o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda, debe constar de manera expresa en la ley.
Que no habiendo establecido el legislador de manera expresa o implícita la prohibición legal de admitir la acción propuesta si no se expresa el contravalor en bolívares de las sumas reclamadas en moneda extranjera, pues lo que establece es un deber a cargo de este caso del demandante, el cumplimiento de dicha normativa no constituye sino un defecto de forma de la demanda, que debe ser alegado con fundamento en lo establecido en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y pide así sea declarado.
Ahora bien, para decidir este Juzgador observa que la cuestión previa contenida en el Ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, encuadra dentro de aquellas cuestiones que atacan directamente la acción ejercida ante el órgano jurisdiccional. En efecto la cuestión previa de prohibición de admitir la acción propuesta, está dirigida, sin más, al ataque procesal de la acción, mediante el sostenimiento por parte del oponente de un mecanismo que, de proceder, impediría la subsistencia del derecho abstracto de la acción, originando la prohibición legislativa.
Bajo este criterio, cuando la Ley prohíbe admitir la acción propuesta, debe aparecer clara la voluntad de no permitir el ejercicio de la acción, esta prohibición ni puede derivarse de jurisprudencia, de principios doctrinarios, ni de analogías, sino de disposición legal expresa. Así el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil prohíbe temporalmente proponer la demanda en caso de desistimiento; asimismo la prohibición de proponer la demanda después de verificada la perención hasta que transcurran noventa días continuos, conforme a lo dispuesto en el artículo 271 eiusdem; el artículo 1.801 del Código Civil pauta expresamente que la Ley no da acción para reclamar lo que se haya ganado en juego de suerte, azar o envite o en una apuesta, con excepción de las loterías autorizadas y garantizadas por el Estado.
Finalmente es necesario destacar que la cuestión previa planteada solo procede cuando el legislador establezca expresamente, la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien, como lo ha indicado reiteradamente la Sala de Casación Civil, cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción. Siendo ello así debe entonces, precisarse en esta oportunidad que la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, comprende tanto a las situaciones en las que una disposición legal no otorgue acción (la excluya expresamente) como cuando la ley la somete al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad.
Los supuestos de inadmisibilidad de la acción a que hace referencia el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, son enteramente distintos a los supuestos de inadmisibilidad de la demanda. En tal sentido, resulta claro que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Cuando ello sucede así la acción y consecuentemente la demanda no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional. Si el órgano jurisdiccional hubiere acogido o admitido la demanda cuando estuviere incursa en causales de inadmisibilidad de la acción, lo cual no es el caso de autos, el demandado podrá, sin lugar a dudas, oponer la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Empero, ya ha advertido el Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas jurisprudencias dictadas al efecto, que no debe confundirse la existencia de una disposición expresa de la ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que exijan el cumplimiento de requisitos previos para poder admitirse las demandas.
Ahora bien, la parte demandada, funda la oposición de la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, ya que a su decir se pretende demandar en divisa extranjera cuando la moneda de curso legal, en virtud del control de cambio, es el Bolívar, en este sentido se presenta una pretensión parcialmente en otra moneda (Dólares de los Estados Unidos de América), sin siquiera realizar la conversión a la que obliga la Ley del Banco Central de Venezuela, en su artículo 117, y los artículo 6 del Código Civil, 16 del Código de Procedimiento Civil, y 318 de la Constitución.
Por ello, en primer término cabe aclarar que para el momento de interposición de la demanda, es decir, en fecha 06 de junio de 2016, se encontraba en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.211, Extraordinario del 30 de diciembre de 2015, y es en el artículo 130 de dicha Ley, donde se encuentra contenida la previsión legal referida a la formalidad de señalar en escritos o documentos que se presenten a los tribunales, relativos a operaciones de intercambio internacional en que se expresen valores en moneda extranjera, de indicar al mismo tiempo su equivalencia en bolívares; y no en el artículo 117 como erróneamente indica la representación judicial de la parte demandada. Por otra parte los artículos 6 del Código Civil, 16 del Código de Procedimiento Civil, y 318 de la Carta Magna, nada establecen en relación a lo establecido en el Ley del Banco Central vigente en su artículo 130, ni contienen prohibición expresa de admitir alguna acción en razón del incumplimiento de la formalidad que exige la ley en dicho artículo.
Así las cosas aclarado lo anterior, y a la luz de los argumentos esbozados, tenemos que en el caso bajo estudio, mal podría hablarse de que existe una prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, ya que el legislador en el artículo 130 de la Ley del Banco Central de Venezuela, no estableció expresamente como consecuencia jurídica de la omisión del mismo, la inadmisibilidad de la demanda cuando se demande el cumplimiento de obligaciones pactadas en moneda extranjera, y no se exprese su equivalente en moneda de curso legal; así como tampoco a criterio de quien suscribe, puede inferirse de la norma, que el legislador sancione dicha omisión, con la inadmisibilidad de la acción, por cuanto si bien es cierto el referido artículo, dispone que todos aquéllos documentos que se presenten ante los Tribunales que expresen valores en moneda extranjera deben contener al mismo tiempo su equivalencia en bolívares; no es menos cierto, que el artículo 128 de la aludida Ley, establece, el modo de pago de aquéllos contratos en los cuales se pacten las obligaciones en moneda extranjera, salvo convención especial, que no vendría a ser otro que con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago.
En consecuencia, a la luz de lo establecido en la Ley del Banco Central de Venezuela en vigencia, así como del criterio reiterado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se colige que cuando existan en un contrato obligaciones pactadas en moneda extranjera, la cantidad equivalente en bolívares expresada en el mismo, no es de vital importancia, por cuanto para determinar el pago que se podría hacer en equivalente en moneda nacional, habría que remitirse al tipo de cambio existente para el momento en que se efectúe el pago y no al expresado en el contrato, razón por la cual, a criterio de quien suscribe, el cumplimiento, resolución o ejecución del mismo, puede perfectamente ventilarse por ante los órganos jurisdiccionales, más aún, cuando la cantidad equivalente en bolívares expresada en el contrato, no tiene relevancia alguna, por cuanto a la hora de determinar cómo ha de efectuarse el pago de dichas obligaciones pactadas en dólares, ha de tomarse en cuenta el tipo de cambio oficial existente para el momento del pago. En consecuencia, en fuerza de los razonamientos anteriormente expuestos, siendo que en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma jurídica expresa que prohíba la admisión de la presente acción, es por lo que quien suscribe, DESECHA la cuestión previa opuesta por la demandada prevista en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.
III
DISPOSITIVA
Con fuerza en los fundamentos de hecho y de derecho precedentes, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado, la cual fuera opuesta por la representación judicial de la parte demandada, mediante escrito presentado en fecha 16 de septiembre de 2016.
SEGUNDO: SUBSANADA la cuestión previa referida al defecto de forma de la demanda, contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta; opuesta por la representación judicial de la parte demandada, mediante escrito presentado en fecha 16 de septiembre de 2016.
CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada en virtud de haber resultado vencida en la presente incidencia.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO CUARTO DE INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, al primer (1º) día del mes de noviembre del año dos mil dieciseis (2.016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
El Juez,
El Secretaria Accidental,
Abg. Cesar Humberto Bello.
Abg. Enrique Guerra.

En esta misma fecha, siendo las 10:23 a.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
El Secretaria Accidental,

Abg. Enrique Guerra.
Asunto: AP11-V-2016-000773.
CHB/EG/as.