TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 30 de noviembre de 2016
206º y 157º
ASUNTO: AH19-X-2016-000064
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-2016-001571

PARTE ACTORA: Ciudadano DEIVIS CESAR RUIZ CAMACHO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No V-14.142.408.-
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: DEYANIRA ALASMENDOZA, DAYANNA CAMACHO y YANITZA RIVERO, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 169.155, 174.830 y 216.474, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadana DHURLING NAILUJ SÁNCHEZ ALCALA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-13.945.236.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida planteada por la parte actora, en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 17 de noviembre de 2016, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por NULIDAD DE ASAMBLEA E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS incoara el ciudadano DEIVIS CESAR RUIZ CAMACHO contra la ciudadana DHURLING NAILUJ SÁNCHEZ ALCALA, ordenándose el emplazamiento de ésta para la contestación a la demanda, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación. Asimismo, se instó a la representación actora a consignar los fotostatos del libelo y del auto de admisión con la finalidad de elaborar la compulsa respectiva y para abrir el cuaderno de medidas.
Consta al folio 30 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2016-001571, que en fecha 23 de noviembre de 2016, la representación actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas en fecha 24 de noviembre de 2016, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida innominada solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que en fecha 2 de marzo de 2016, interpuso demanda de rendición de cuenta contra la ciudadana DHURLING NAILUJ SANCHEZ ALCALA, ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, inserta bajo el Nº AP11-V-2016-000285, en virtud que su mandante y la hoy demandada, constituyeron una empresa, denominada SERVICIOS ECOLIMP, C.A., inscrita en el registro Mercantil Primero del Distrito Capital, bajo el Nº 34, Tomo 52-A de fecha 3 de abril de 2014. Sosteniendo que su patrocinado y la hoy demandada cuenta con el cincuenta por ciento (50%) cada uno de las acciones de la referida sociedad, valoradas cada una en la cantidad de MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.000,00).
Que la hoy accionada ejerce el cargo de presidente y su mandante el de vicepresidente, y que la demandada en su condición de representante legal de la citada sociedad mercantil, ha apartado de sus derechos y obligaciones a su patrocinado, desconociendo éste el destino de los fondos obtenidos de las actividades de su negocio, que la ciudadana demandada se niega a celebrar asamblea, memoria y cuenta, a escuchar las proposiciones de su mandante y llegar a un acuerdo amistoso, violentando a su alegar la cláusula décima de los Estatutos Sociales de la sociedad renombrada.
Adujo que su mandante se reunió con el condominio del Centro Comercial Pro-Patria, siendo el caso que esta posee contrato de servicio y mantenimiento con la sociedad mercantil SERVICIOS ECOLIMP, C.A., exigiéndole que le informaran sobre la relación laboral, a su decir manifestándole la misma que la parte demandada consigno acta de asamblea en la cual se modifica los Estatutos Sociales de la empresa, que se realizó la venta de cien (100) de acciones por parte de la hoy demandada, se modificó la cláusula quinta (5ta), octava (8va) y décima (10ma).
Ahora bien, en el capítulo “V” del libelo denominado “DE LAS MEDIDAS CAUTELARES” indicó dicha representación lo siguiente: “… De conformidad al artículo 585 de la ley adjetiva dispone que se decretaran por Juez solo cuando:
a) exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo Periculum in Demora, (sic) esto es que precisamente debe alargarse el temor de un daño jurídico posible inminente o inmediato, o evitar notorios perjuicios de un demandado de mala fe que puede causar, con consecuencia directa en el proceso principal.
b) Cuando se acompañe un medio de pruebe que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama Fumus Bonis Iuris, este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame cual debe acompañarse como base del pedimento, sino constare ya del propio expediente pero no vale cualquier clase de prueba, no exige la ley que sea plena, pero sí, constituya al menos presunción grave de aquel derecho.
La presunción ha sido definitiva universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia es la consecuencia que la ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.
En consecuencia esta Representación acompaña con libelo de la demanda Acta de asamblea por el cual la ciudadana demandada de manera temeraria celebró Asamblea Extraordinaria de Accionistas sin convocar la misma solo con sus invitados especiales tales como: DILEVA SÁNCHEZ NICOLL STEFANY y DAULYS ALEXIS ALCALA, ambos venezolanos, mayor de edad de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nro. 24.724.423 y 10.049.203, modificando la CLÁUSULA QUINTA TITULO II DEL CAPITAL Y LAS ACCIONES donde además vende sus cien (100) acciones dividiéndola en dos con personas ajenas a nuestra empresa, así como se lee en el documento (Acta de Asamblea) por si sola sin ofrecerle la oferta preferencial a mi Representado, y luego compra 300 acciones representado en un inventario; modifica la CLAUSULA OCTAVA de la ADMINISTRACION el cual crea el perjuicio a mi representado menoscabando su derecho de manera maliciosa en virtud de los estatutos sociales de la empresa único y vigente establece lo siguiente: Los miembros de la junta directiva tendrá firmas separadas y tendrá las misma atribuciones que a continuación se mencionan: Presidir las Asambleas ordinarias y extraordinarias, convocar asamblea, representar a la compañía por ante de cualquier organismo público y privado, dirigir todas clase de representaciones, peticiones o recursos a cualquier autoridad de la república, celebrar toda clase de contratos y transacciones por cuenta de la compañía, aperturar y manejar las cuentas bancarias, firmar cheques, abrir y cerrar cuentas corrientes y de ahorro, firmar aceptar, endosar, avalar, descontar letras de cambio, solicitar y firmar pagare bancarios y comerciales, conferir poderes, intentar y contestar demandas, darse por citado o notificado por la compañía, hacer posturas en remate, intentar toda clase de recursos administrativos o judiciales, controlar y remover empleados y obreros, en fin el presidente y el vice-presidente, tendrán las más amplias facultades de Administración y disposición. Y lo modifica quedando así: “solo el presidente obligara a la empresa para todos los actos con sola firma”… De la cláusula DECIMA: establece La suprema autoridad y dirección de la compañía reside en la Asamblea General de accionistas legalmente constituida, bien sea Ordinaria o Extraordinaria, sus decisiones acordadas dentro de los límites de sus facultades legales y estatutarias son obligatoria para todos los accionistas inclusive para los que no hayan asistido a ella. La Asamblea Ordinaria de Accionista se reunirá en el tercer trimestre de cada año, en lugar y fecha y hora previamente en la convocatoria, la cual debe hacerse de conformidad con el artículo 277 del código de Comercio Vigente. La asamblea Ordinaria de Accionista tendrá las siguientes atribuciones: 1.- Nombrar los Gerente y fijar sus remuneraciones 2.- Discutir, aprobar, modificar o rechazar el balance actual; 3.- Decretar conforme a las previsiones de este documento constitutivo los dividendos por utilidades recaudadas 4.- En General deliberar y resolver sobre cualquier asunto o previa la concesión o autorización que pautan las normas judiciales correspondientes, incluyendo bienes recuperados por autoridades policiales o administrativas o militares, sometidos a su consideración; 5.- Se considerara válidamente constituida una asamblea de accionista cuando en una reunión esté representada la totalidad del capital social. LAS ASAMBLEAS EXTRAORDINARIAS se celebraran cada vez que los accionistas lo consideren convenientes o así lo requiere el objeto social de la compañía. La Asamblea extraordinaria de la compañía podrá excluirse el requisito de la previa convocatoria…
De la modificación: El presidente tendrá los más amplios poderes para la administración y disposición de la compañía y en especial se le confieren los siguientes: a) Adquirir, Enajenar, ceder en cualquier forma y gravar toda clase de bienes muebles e inmuebles; así como cualesquiera clases de de derecho, participaciones y valores; b) Celebrar todo tipo de contrato de arrendamiento incluso por períodos mayores de dos (2) años, venta, enfiteusis, fideicomiso, otorgar fianza, anticresis, mandato, gerencia, obra, trabajo, transporte seguro, descuento, depósito y cualquier otro contrato nominado o innominado que a su juicio fuere conveniente para los intereses de la compañía; c) Dar o tomar dinero en préstamo, con o sin garantía y constituir o recibir las garantías reales u otra que juzgue conveniente; d) Librar aceptar o endosar y descontar letras de cambio, pagare y demás títulos de crédito; e) Abrir y movilizar cuentas bancarias, a descubierto o con provisión de fondos o de otro tipo; emitir cheque o endosar o cobrar los que reciba la compañía; f) Nombrar y remover a secretarios, tesoreros, gerente, funcionarios y mandatarios, fijándoles sus obligaciones, remuneraciones y atribuciones; g) Constituir apoderados judiciales y extra judiciales de la compañía, convenir, transigir, comprometer en arbitro o arbitradores, hacer postura en remate judiciales y cualquiera otras facultades de disposición o administración que estime conveniente; h) Efectuar el pago de dividendos a los accionistas, cuando así lo determine la Asamblea de Accionistas de la compañía, de conformidad a lo dispuesto en el presente documento; Suscribir o adquirir por cualquier medio, acciones y obligaciones de otras sociedades o participar de cualquier otra manera en ellas, y cederlas; y J) Representar a la compañía. Esta enumeración de atribuciones no es restrictiva, y por lo tanto, no limita lo poderes del Presidente.
Cabe señalar que la demandada por actuar de manera temeraria y dolosa tuvo una errónea interpretación en las clausulas estatutarias establecidas, por cuanto en la falsa Acta de Asamblea en su modificación de la cláusula octava y clausula décima, no se percató que la octava establece todas las facultades del ejercicio de representante legal siendo de la Administración y la décima estable con respecto a las Asambleas lo que se lleva a consenso los puntos a tratar en ella tales como: Nombrar, discutir, aprobar, modificar, rechazar, decretar, deliberar y resolver, considerar, revocar y todas las que establezca el código de comercio y las leyes. Mal pudo colocar en la cláusula decima facultades del presidente cuando más bien pudo hacerlo en la cláusula octava por mantener la tradición legal ya establecida se lee por si solo al observarse en documento impugnado evidenciado y acompañando la prueba fehaciente en el que invoco Fumus Bonis Iuris del derecho que se reclama por tal evidente daño por el cual solicito medida cautelar completaría como la Inhabilitación de la demandada en el ejercicio de las facultades de la empresa…” (Resaltado de la cita)
-II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Del contenido de los artículos precedentemente transcritos se desprende que el primero de ellos establece los requisitos que deben cumplirse para el decreto de medidas preventivas, a saber, periculum in mora y fomus boni iuris, por su parte en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las últimas en el único aparte, en las cuales además de los requisitos anteriores debe cumplirse con el denominado periculum in damni.-
Así, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora, que la parte demandante solicitó medida cautelar innominada consistente en que este órgano jurisdiccional inhabilite a la demandada en el ejercicio de las facultades de la empresa SERVICIOS ECOLIMP, C.A.
En relación a las medidas cautelares innominadas, el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente:
“…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”.

Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538, dictaminó:
“…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:
“(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.”
Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara…”

Igualmente, la Sala Político Administrativa el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, estableció:
“…En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar…”
De la transcrita jurisprudencia se desprende que el solicitante de la medida cautelar innominada debe alegar y probar los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), concurrentemente, debe demostrar el Periculum in mora y a su vez debe en lo que se refiere al periculum in damni, evidenciar la necesidad de adoptar la medida cautelar solicitada para evitar posibles lesiones que pueda sufrir, en caso de no atenderse la protección preventiva peticionada.
En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Así pues, en relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto a el periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; En relación a este punto, observa esta sentenciadora, que la parte actora omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no decretarse la medida solicitada. Así, resulta necesario advertir en este punto que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que la parte actora al momento de elevar su solicitud cautelar no lo señaló, tal y como se desprende de la trascripción realizada.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida cautelar innominada pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, aunado al hecho de que no se puede concluir presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte demandante. También se observa que en el presente juicio no se encuentra trabada la litis, requisito adicional, tal como fue establecido en la jurisprudencia arriba citadas.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2016-001571, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que in limine litis no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida cautelar innominada, solicitada por la demandante, por cuanto no cumple con los supuestos exigidos para el decreto de la misma, de allí que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la medida cautelar innominada solicitada. ASÍ SE DECIDE.-

-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por NULIDAD DE ASAMBLEA E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS incoara el ciudadano DEIVIS CESAR RUIZ CAMACHO contra la ciudadana DHURLING NAILUJ SÁNCHEZ ALCALA, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA por improcedente la medida cautelar innominada consistente en que este órgano jurisdiccional inhabilite a la demandada en el ejercicio de las facultades de la empresa SERVICIOS ECOLIMP, C.A.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre de 2016.- Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.-
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
Se deja constancia que en esta misma fecha, siendo las diez y cuarenta y ocho minutos de la mañana (10:48 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.-
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ.
Asunto: AH19-X-2016-000064
INTERLOCUTORIA