TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 9 de noviembre de 2016
206º y 157º
ASUNTO: AH19-X-2016-000049
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-2016-001334

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil INVERSIONES BALISAN C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 6 de febrero de 2014, bajo el Nº 18, Tomo 29-A., Expediente 223-12337, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-403691940.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MANUEL ORTIZ y GUIDO PADILLA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-17.498.830 y V-13.851.985, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 139.749 y 93.610, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil INVERSIONES PERA CORP, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el Nº 22, Tomo 105-A-Cto., Expediente 223-13314.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida planteada por la parte actora, en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 18 de octubre de 2016, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD incoara la sociedad mercantil INVERSIONES BALISAN C.A., contra la sociedad mercantil INVERSIONES PERA CORP, C.A., ordenándose el emplazamiento de ésta en la persona de su director, ciudadano JOHN ANTHONY HAUSER MENDOZA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.749.437, para la contestación a la demanda, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, en tal sentido se instó a la parte actora a consignar los fotostatos del libelo y del auto de admisión con la finalidad de elaborar la compulsa y para abrir el cuaderno de medidas.
Consta al folio 90 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2016-001334, que en fecha 25 de octubre de 2016, la representación actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas en fecha 26 de octubre de 2016, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida innominada solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la parte actora en su escrito libelar que se evidencia en acta de asamblea general extraordinaria de accionista protocolizada el 10 de diciembre de 2014 por ante el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital, bajo el Nº 11, Tomo 276-A, que su patrocinada a través de su presidente ciudadano RONALDO JOSE HAUSER STEINER, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-3.255.561, adquirió MIL QUINIENTAS (1.500) acciones de la sociedad mercantil INVERSIONES CONVERSIÓN CONTINENTAL C.A., inscrita en la oficina de Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 3 de noviembre de 2005, bajo el Nº 67, Tomo 100-A-Cto, anexo “D” , que representa el cincuenta por ciento (50%) del capital social de la referida sociedad, y que el cincuenta por ciento (50%) restante del capital social se encuentra a nombre de la sociedad mercantil INVERSIONES PERA CORP C.A., anexo “E”.
Sostuvo la representación actora que desde el mes de abril del presente año el ciudadano JOHN ANTHONY HAUSER MENDOZA, actuando en su carácter de director de la sociedad mercantil accionada, le atribuye de manera publica al ciudadano RONALDO JOSE HAUSER STEINER presidente de su mandante la autoría de hechos ilícitos en perjuicio de la sociedad mercantil INVERSIONES CONVERSIÓN CONTINENTAL C.A., reclamándole a su mandante el reintegro de cantidades de dinero en moneda extranjera y nacional, que la parte accionada alega que su mandante ha realizado actos de disposición de cuentas de créditos, efectuando gastos personales en perjuicio de los activos de la sociedad mercantil objeto de la presente acción en los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, aduciendo la parte actora que existen actas de asamblea donde se aprobaron estados de ganancias y perdidas de los ejercicios económicos de los años antes mencionados, en fechas 5 de noviembre de 2015, 15 de noviembre de 2012 y 19 de julio de 2012, bajo los Nos 14, 6, y 19, respectivamente, la primera de ellas en el tomo 183 y la ultima de las nombradas en el tomo 101-A-Cto, todas inscritas en la Oficina de Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, anexos “G1, G2 y G3” , en el mismo orden enunciados.
Mantuvo que en el transcurso del tiempo su representada, se venia desenvolviendo en términos normales y cordiales hasta la suscitación hechos irreconciliables entre las partes, y que la situación interna de la administración en la empresa objeto de la presenta acción, ha impedido seguir desarrollando las actividades propias de su industria y que aunque su representada ha intentado comunicarse con la sociedad accionada, esta se ha negado a realizar mediación alguna. Que el ciudadano JHON ANTHONY HAUSER MENDOZA, ha tomado el control de la administración de la empresa, realizando todos los negocios de la misma, sin consultar a su representada, realizando transferencias a cuentas de terceros desde el mes de abril de 2016, prohibiéndole acceso a su mandante a la sede física de la sociedad objeto de la demanda, ejerciendo a su decir un veto societario, no permitiéndole la toma de decisiones en la asamblea a su patrocinada.
Finalmente alegó que los ciudadanos JOHN ANTHONY HAUSER MENDOZA y RONALDO JOSE HAUSER STEINER acordaron en representación de las dos sociedades propietarias de la sociedad objeto del presente litigio, el cobro del cinco por ciento (5%) de las ventas como pago de salarios mensuales, por su carácter de directores, y que es el caso que desde el año 2016 solo el ciudadano JOHN ANTHONY HAUSER MENDOZA ha cobrado su representación, disponiendo a su decir de gran cantidad de dinero, sin rendir explicación.
Que las desavenencias existentes entre los socios impiden alcanzar acuerdos en asamblea, lo que indica se traduce en consecuencia en la imposibilidad de adoptar acuerdos sociales cuando no se pueden alcanzar por votación la mayoría, por las diferencias insoslayables de los socios que se manifiestan a su decir en el bloqueo de las decisiones sociales.
Ahora bien, en el capítulo del libelo denominado “SOLICITUD DE MEDIDAS PREVENTIVAS INNOMINADAS” indicó dicha representación actora lo siguiente: “… PRIMERA MEDIDA SOLICITADA: Solicito al Tribunal medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el articulo artículo 764 del Código Civil, a los fines de que a través de la medida cautelar se designe un VEEDOR JUDICIAL a objeto de que rinda Informe y demás tareas abajo detalladas en relación a la sociedad mercantil INVERSIONES CONVERSIÓN CONTINENTAL C.A, períodos y negocios que se realizaron durante el lapso de tiempo comprendido entre el primero (01) de enero de 2015 al treinta (30) de septiembre de 2016, para asegurar la totalidad de lo peticionado en este Libelo de Demanda. Ello, por existir fundado temor de que el demandado disponga de los bienes, activos, rentas o frutos producidos, ocasionando severos daños sobre el capital invertido por la accionante INVERSIONES BALISAN C.A. Ahora bien, ciudadano Juez, considero necesario traer a colación la Sentencia dictada el dieciocho de diciembre de dos mil tres (2003), en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº03-1485, la cual precisó las funciones designadas al VEEDOR JUDICIAL por lo que procedo a citar de seguidas:------- -“… El auto del dos de abril de 2003, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estableció las atribuciones del veedor designado:-… la gestión de éste, consistirá en observar y determinar como está siendo manejada la sociedad, participando en las reuniones de Junta Directiva con derecho a voz más no a voto … teniendo además, los mismos derechos y deberes dados al Comisario, sin sustituir al actual, … Las cuales son: … 1.- Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual; 2.- Asistir a las Asambleas; 3.- Desempeñar las demás funciones que la Ley y los Estatutos les atribuyen y, en general, velar por el cumplimiento por parte de los administradores, de los deberes que le impongan la Ley y la escritura de los Estatutos … 4.- Adicionalmente, deberá proceder a la realización de un inventario de los activos y los pasivos que tiene la sociedad … realizar inventario de todo el dinero circulante, de sus clientes, de sus bienes y en general, todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta situación irregular … 5.- En definitiva, el VEEDOR JUDICIAL tendrá las más amplias facultades de supervisión, control y vigilancia, realizando las observaciones que resulten conducentes para que la administración de la referida sociedad se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión … en este orden de ideas, es bueno puntualizar que la persona designada como VEEDOR JUDICIAL, en ningún momento debe obstruir el desarrollo de las funciones y giro ordinario de la empresa, para la cual se designa. Concretándose sus funciones en la vigilancia y conservación del activo, así como cuidar que los bienes de la sociedad ya identificada, no sufran deterioro o menoscabo … así, al observar cualquier irregularidad en la administración de la sociedad, deberá dar cuenta inmediata al Tribunal, advirtiendo personalmente y por informe escrito a este Juzgado del resultado de su gestión…OMISSIS…En ese sentido, la gestión del Veedor Judicial designado consistirá en: A). Observar y determinar cómo está siendo manejada la sociedad mencionada, ejerciendo funciones de supervisión, control y vigilancia sobre la misma …OMISSIS…B). Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este honorable Tribunal de manera mensual. …OMISSIS…
C). Asistir a las Asambleas de Socios del ente colectivo…OMISSIS…D). Deberá proceder a la realización de un inventario de los activos y los pasivos que tiene la sociedad, incluyendo el dinero circulante, acreencias, los bienes y en general, todo aquello que pudiera ser susceptible de afectación de ésta…OMISSIS…
E). Asesorarse de los expertos necesarios a fin de cumplir con sus funciones. …OMISSIS…
F). El VEEDOR JUDICIAL está obligado a guardar secreto en su gestión, la cual se supedita sólo a los fines de este Juicio … el VeedoR JUDICIAL debe ejecutar de manera personal y directa las actividades de vigilancia encomendada, … la facultad concebida al VEEDOR JUDICIAL, en su condición de auxiliar de este Órgano Jurisdiccional, se corresponde a fin de que pueda ejercer sus funciones con la mayor pericia posible …OMISSIS… el Veedor Judicial ejerce una verdadera fiscalización en el ejercicio de la administración, para vigilar la conservación del activo y cuidar de que los bienes de la empresa, no sufran deterioro o menoscabo; dando cuenta a la Juez de las irregularidades que advierta en la administración; e informar periódicamente al Tribunal sobre el resultado de su gestión; … como lo estableció la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 7 de abril de 2006, para ratificar las Sentencias Nº1356 y 3536 del 28 de mayo y 18 de diciembre del año 2003 (Caso: Distribuidora Fritolín, C.A. y Alejandro Salas Quintero)”.
SEGUNDA MEDIDA SOLICITADA: Solicito a este honorable Tribunal oficie a la superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), con carácter de urgencia y esta a su vez ordene a la institución bancaria correspondiente, para que paralice cualquier acto de disposición sobre los montos cantidades de dinero que existan en las cuentas bancarias a nombre de INVERSIONES CONVERSIÓN CONTINENTAL C.A. Asimismo, solicito se oficie a la DIRECCIÓN DE REGISTROS Y NOTARÍAS dependientes del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA (M.P.P.R.I.J.), y se ordene prohibición de celebración de todo tipo de operaciones o negocios jurídicos que impliquen traspaso de propiedad o gravámenes de bienes pertenecientes a la sociedad mercantil INVERSIONES CONVERSIÓN CONTINENTAL C.A.
TERCERA MEDIDA CAUTELAR: De conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 347 y 348 del Código de Comercio, solicitamos se designe Ab Initio UN DEPOSITARIO JUDICIAL, para que proceda de inmediato, una vez admitida esta causa, a realizar el INVENTARIO de los bienes, activos y pasivos de la empresa INVERSIONES CONVERSIÓN CONTINENTAL C.A. …OMISSIS…Solicitamos se faculte al DEPOSITARIO para que tome posesión de los bienes inventariados, ya que al tener la sociedad mercantil INVERSIONES PERA CORP C.A, a través de su director JHON ANTHONY HAUSER MENDOZA la posesión de todos los bienes, existe grave temor que pueda disponer de los mismos, y con el decreto de la medida se busca evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la disolución y liquidación de la sociedad mercantil identificada INVERSIONES CONVERSIÓN CONTINENTAL C.A, de la cual mi representada es legítima propietaria en la PROPORCIÓN ACCIONARIA DEL CINCUENTA POR CIENTO (50%) …OMISSIS… Señalamos al Tribunal que INVERSIONES CONVERSIÓN CONTINENTAL C.A. es titular de cuentas bancarias en las instituciones financieras siguientes…OMISSIS…
1.- 100% Banco con sede en El Rosal Cta corriente 0156-0022-52-0400176772. 2.- Bancaribe con cede San Bernardino Cta corriente 0114-0188-11-80013285.- 3.- Bancaribe con sede La Hoyada Cta corriente 0114-0150-38-1500427139.
4.- Bancrecer con sede Las Mercedes Cta corriente 0168-0001-58-100401524.
5.- Banesco con sede Los Naranjos Cta corriente 0134-0743-68-7431001360.
6.- Bicentenario con sede El Cafetal Cta Corriente 0175-0304-99-0070675480.
7.-Banco del Tesoro sede la Candelaria Cta Corriente 0163-0617-76-6173003384
8.- Fondo común con sede Bello Monte Cta corriente 0151-0054-14-3000056591.
9.- Provincial Santa Mónica Cta corriente 0108-0015-32-0100074798.
10.- Banco Venezuela sede La Lagunita Cta corriente 0102-0545-05-0000001795
11.- Venezuela sede El Márquez Cta corriente 0102-0287-69-0000108494.
12.- Banesco con sede en Miami Florida en EEUU, Cta corriente Nº 100035251
Cuentas bancarias estas sobre la cual se pedirán pruebas de informe, y trazos digitales a los fines de determinar qué persona o personas dispusieron de los activos, dineros en banco, todo ello con el objeto de demostrar la posible responsabilidad penal en caso de que se demuestre la autoría de algún delito…OMISSIS…Ahora bien, por cuanto la desaparición y ocultamiento de los libros, registros, papeles, carpetas y asientos contables del ente INVERSIONES CONVERSIÓN CONTINENTAL C.A, así como aquellos registros llevados mediante información contenida en equipos de computación que se encuentran bajo el control y poder absoluto del demandado INVERSIONES PERA CORP C.A, a través de su director, el ciudadano JOHN ANTHONY HAUSER MENDOZA, venezolano, con cédula Nº 6.749.437, afectaría gravemente el derecho de la demandante a tener oportuno acceso a esa prueba y siendo esencial para la presente demanda, PEDIMOS SE PONGAN TALES DOCUMENTOS BAJO LA GUARDA ESPECIAL DEL DEPOSITARIO JUDICIAL. Todo a fin de preservar los activos, incluidos los activos líquidos.
Solicito a este Tribunal decrete las medidas cautelares innominadas antes identificadas conjuntamente con el auto de admisión, por encontrarse llenos los extremos legales, a saber, la apariencia del buen derecho conocido como fumus bonis iuris, lo cual ha quedado probado con los documentos aportados léase el anexo C, donde mi representada adquirió el 50% de las acciones en Inversiones Conversión Continental, Acta asamblea General Extraordinaria de accionistas registrada, el diez (10) de diciembre del año dos mil catorce (2014), ante el registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital, Nº 11, Tomo 276-A, expediente Nº 78654. Y, visto según los hechos narrados, el peligro de infructuosidad del fallo o periculum in mora , es decir, el temor razonable de que en el transcurso del tiempo en desarrollarse el presente proceso el hoy demandado realice actos de disposición de bienes propiedad de la empresa bajo estudio y con ello que el fallo quede ilusorio en su ejecución por las actividades del demandado, en virtud de que hasta la presente fecha se desconoce las actividades económicas realizadas por INVERSIONES PERA CORP C.A, a través de su director, el ciudadano JOHN ANTHONY HAUSER MENDOZA, lo que funda el tercer y ultimo requisito para la procedencia de las medidas innominadas solicitadas, esto es, el peligro inminente del daño o periculum in damni, por tener fundado temor en que se causen lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de mi representada…” (Negrillas y subrayado de la cita)
-II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Del contenido de los artículos precedentemente transcritos de desprende que el primero de ellos establece los requisitos que deben cumplirse para el decreto de medidas preventivas, a saber, periculum in mora y fomus boni iuris, por su parte en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las últimas en el único aparte, en las cuales además de los requisitos anteriores debe cumplirse con el denominado periculum in damni.-
Así, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora, que la parte demandante solicitó medida cautelar innominada con el objeto que este órgano jurisdiccional designe veedor judicial, oficie a la SUDEBAN a fin que se paralice cualquier acto de disposición sobre las cantidades de dinero que existan en las cuentas bancarias a nombre de INVERSIONES CONVERSIÓN CONTINENTAL C.A., se oficie a la Dirección de Registros y Notarías ordenando se prohíba celebrar todo tipo de operaciones o negocios jurídicos que impliquen traspaso de propiedad o gravámenes de bienes pertenecientes a la referida sociedad mercantil y finalmente la designación de un depositario judicial.
En relación a las medidas cautelares innominadas, el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente:
“…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”.

Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538, dictaminó:
“…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:
“(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.”
Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara…”

Igualmente, la Sala Político Administrativa el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, estableció:
“…En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar…”

De la transcrita jurisprudencia se desprende que el solicitante de la medida cautelar innominada debe alegar y probar los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), concurrentemente, debe demostrar el Periculum in mora y a su vez debe en lo que se refiere al periculum in damni, evidenciar la necesidad de adoptar la medida cautelar solicitada para evitar posibles lesiones que pueda sufrir, en caso de no atenderse la protección preventiva peticionada.
En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Así pues, en relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto a el periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; En relación a este punto, observa esta sentenciadora, que la parte actora omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no decretarse las medidas solicitadas. Así, resulta necesario advertir en este punto que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que la parte actora al momento de elevar su solicitud cautelar no lo señaló, tal y como se desprende de la transcripción realizada.
Así en relación a la solicitud de designación de veedor judicial en particular, observa este Juzgado que el Doctor Rafael Ortiz Ortiz al analizar la decisión de fecha 25 de abril de 1994 emanada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Carabobo en el juicio que por nulidad de contrato siguió Pedro Perales Becerra y otro en contra de la sociedad mercantil Inversiones Comtun C.A., efectuó las siguientes consideraciones:
“...el juez acordó prohibir a un Banco que trabara ejecución hipotecaria contra el solicitante, con lo cual se observa inmediatamente que el juez se excedió en el ejercicio de su poder y se extralimitó en sus funciones. Si la parte tiene suficientes motivos para ‘oponerse’ a la ejecución de hipoteca entonces debe esperar el momento procesal oportuno, y no prohibir, por conducto del juez, que un sujeto efectúe su derecho constitucional de petición a través del ejercicio de su correspondiente acción judicial.” (Subrayado del Tribunal)

En ese mismo orden de ideas, el mismo autor expresa lo siguiente en relación al Periculum in Mora en los juicios de denuncia de irregularidades de Asamblea:
“Después de leer y analizar tantas decisiones en esta materia, convencidos de la improcedencia jurídica de nombrar administradores, comisarios, destitución y remoción de administradores, congelamiento de cuentas bancarias de sociedades de comercio, entre otras cosas, estimamos que los errores de juzgamiento de los colegas jueces se centra en dos aspectos fundamentales:
- La sentencia que se dicta en los procedimientos de denuncia de irregularidades previstos en los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, y
- El Periculum in mora, es decir, en cuál sentido la ejecución del fallo que se dicta en estos procesos puede quedar ilusoria.
La sentencia que se dicta en el procedimiento e irregularidades de asamblea será únicamente la convocatoria de una nueva asamblea que, a su vez, decida sobre las irregularidades que se han denunciado; es decir, que el juez no tiene facultades para pronunciarse sobre la legalidad o validez de la asamblea impugnada. Distinto sería el caso que se demandase directamente la nulidad de asamblea de conformidad con el Código Civil, pero este procedimiento, repetimos sólo se persigue que el juez se pronuncie sobre las irregularidades alegadas y decida la convocatoria a una nueva asamblea.
Como puede apreciarse, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (convocatoria de una nueva asamblea) es muy poco probable puesto que es una conducta que sólo puede ser imputable al juez, y nunca a una de las partes. Con lo cual no se cumple el requisito del peligro de infructuosidad consistente en que la ejecución del fallo quede ilusorio.
Con respecto del periculum in damni, esto es, el fundado temor de que una de las partes cause un daño o una lesión en los derechos de la otra, tampoco resulta procedente en este tipo de juicios puesto que la sentencia definitiva del juez sólo versará sobre la convocatoria de una nueva asamblea que decida sobre las irregularidades.
Una vez que se visualiza la naturaleza de la decisión en este tipo de procedimiento puede verse la falsedad en que incurre el juez al afirmar ‘El Tribunal por cuanto de los hechos narrados y de los recaudos que sustentan tales hechos, constituyen presunción grave del derecho reclamado a favor de la parte denunciante, y por existir riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo que eventualmente declare con lugar la denuncia interpuesta por la accionante’.
En primer lugar, los requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil no pueden derivarse de los “hechos narrados” por el actor puesto que no basta que la parte alegue que la sentencia quedará ilusoria, o que una de las partes cometerá una lesión en sus derechos, es necesario probarlo en el proceso. El juez señala que de ‘los recaudos que sustentan tales hechos’, pero no dice cuales son los hechos constitutivos de la lesión y mucho menos señala, las pruebas encaminadas a su demostración.
En el caso presente, tal como lo hemos señalado en otras oportunidades, el nombramiento de un administrador o comisario ad hoc es ilegal, inconstitucional, se dicta con extralimitación de funciones y abuso de poder; además en el caso concreto, el decreto cautelar es inmotivado por carecer del análisis necesario para llegar a la conclusión sobre la necesidad de la medida…” (Negrillas del Tribunal)

Ahora bien, observa esta Juzgadora, que cualquier modificación que se realice en el régimen administrativo de una sociedad mercantil, se traduce en una extralimitación de funciones por parte de los jueces que las decreten; ya que dichas modificaciones pueden realizarse únicamente a través de las asambleas de accionistas, en las cuales se puede acordar la modificación de los estatutos sociales de dicha sociedad mercantil, por lo que debe considerar esta Directora de proceso que la medida cautelar innominada de designación de veedor judicial, la paralización y prohibición de celebración de todo tipo de operaciones o negocios jurídicos, al igual que la designación de un depositario judicial a la a la sociedad mercantil INVERSIONES CONVERSIÓN CONTINENTAL C.A solicitadas se constituye en una modificación de los estatutos sociales de dicha sociedad mercantil, y por ende, no puede esta Juzgadora acordarlas, toda vez que el decreto de las mismas acarrearía un abuso de poder y así se decide.-
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medidas cautelares innominadas pretendidas por la parte demandante, no cumplen con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, aunado al hecho de que no se puede concluir presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte demandante. También se observa que en el presente juicio no se encuentra trabada la litis, requisito adicional, tal como fue establecido en la jurisprudencia arriba citadas.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora insertos del folio 21 al 87, ambos inclusive, de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2016-001334, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que in limine litis no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar las medidas cautelares innominadas solicitadas por el demandante, por cuanto no cumplen con los supuestos exigidos para el decreto de las mismas, de allí que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTES, las medidas cautelares solicitadas. ASÍ SE DECIDE.-

-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por DISOLUCION DE LA SOCIEDAD incoara la sociedad mercantil INVERSIONES BALISAN C.A., contra la sociedad mercantil INVERSIONES PERA CORP, C.A, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGAN por improcedentes las medidas cautelares innominadas solicitadas por la parte actora en la presente causa
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los nueve (9) días del mes de noviembre de 2016.- Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.-
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
Se deja constancia que en esta misma fecha, siendo las tres y once minutos de la tarde (3:11 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.-
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ.