TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, (30) de Noviembre de 2016.
206º y 157º
Sentencia Interlocutoria
ASUNTO: AH1B-X-2015-000057

PARTE DEMANDANTE: Sociedad Mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., inscrita el 28 de agosto de 2002 ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 53, Tomo 694 A Qto.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos YVONNE CASELLAS JIMENEZ, MIGUEL ANGEL RHODE, ADOLFO PETITJEAN GONZÁLEZ y ENRIQUE SABAL ARIZCUREN, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 33.274, 63.797, 64.250 y 37.716.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil DISTRIBUIDORA KTDC, C.A., inscrita el 14 de diciembre de 2000 ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 44, Tomo 147-A-VII.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos ALFREDO LORENZO DE JESUS SALVATORI, ALFREDO ALTUVE, OVIDIO NATHANAEL DEJESUS ESTRADA, MARIA ADELINA CASTRO SHORTT y ANGEL VAZQUEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 12.790, 13.985, 58.942 y 85.026.-
MOTIVO: MEDIDAS CAUTELARES (DAÑOS Y PERJUICIOS y DAÑO MORAL).-
-I-
A los fines de proveer lo conducente respecto a la medida de embargo preventivo la cual fue solicitada en el escrito de reforma de la demanda por la representación judicial de la parte demandada, sobre bienes propiedad de la parte demandada; éste Juzgado pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
Fue presentada en fecha 6 de abril de 2016, reforma de la demanda por motivo de DAÑOS Y PERJUICIOS y DAÑO MORAL, por los ciudadanos ADOLFO PETITJEAN GONZÁLEZ y ENRIQUE SABAL ARIZCUREN, quienes actúan con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA KTDC, C.A., la cual se admitió en fecha 11 de abril de 2016, de igual manera, se evidencia que la demandante acompañó la demanda y su reforma de los siguientes documentos:
A-) Copias certificadas del acta de asamblea general extraordinaria de accionista de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA KTDC, C.A., registrada por ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14 de diciembre de 2000, bajo el No. 44, Tomo 147-A-VII.-
B-) Copias certificadas de las actuaciones realizadas ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia del Área Metropolitana de Caracas, en el asunto No. AP11-M-2011-000355.-
C-) Copias certificadas de las actuaciones realizadas ante la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el Exp. No. 2013-000562.-
D-) Original de comunicaciones de fechas 9 de septiembre de 2009 y 1º de octubre de 2009, libradas por la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, Dirección General de Tecnología de la Información, dirigidas a la sociedad mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., y sus anexos.-
E-) Original de Habilitaciones Comerciales, Cartas de Intención y Órdenes de compra de fechas 24 y 28 de abril de 2008, libradas en Bela Vista de Goiás, Estado de Sáo Pablo, República Federativa de Brasil, por la empresa LATICÍNIOS BELA VISTA LTDA, a favor de la sociedad mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., y sus anexos, los cuales fueron legalizados en la sección Consular No. 469 de la Embajada de la República Federativa de Brasil en fecha 9 de mayo de 2008.-
F-) Original de Cartas de Intención de fechas 29 de abril de 2008, 9 de mayo de 2008 y 26 de junio de 2008, libradas por el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, Mercados de Alimentos Mercal C.A., dirigidas a la sociedad mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., y sus anexos.-
G-) Original y copia fotostáticas de comunicaciones de fechas 13, 19, 29 de mayo de 2009, y 14 de abril de 2010, libradas por la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, dirigidas a la sociedad mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., y sus anexos.-
I-) Original de comunicación de fecha 9 de diciembre de 2009, librada por el Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información, Dirección General de Gestión Interna, dirigida a la sociedad mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., y sus anexos.-
J-) Copia de comunicación de fecha 14 de abril de 2010, librada por el Ministerio del Poder Popular para la Educación, Dirección General de Administración y Servicios, dirigida a la sociedad mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., y sus anexos.-
K-) Original de comunicaciones de fecha 21 de julio de 2011 y 23 de agosto de 2011, librada por la sociedad mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., dirigida a la Corporación de Abastecimiento y Servicios Agrícolas, C.A. CORPORACIÓN CASA, Dirección Comercialización, y sus anexos.-

Así mismo, se observa que la representación judicial de la actora, al momento de solicitar la medida de embargo preventivo, realizó las siguientes argumentaciones:
“…consideramos que todo respecto que en el presente caso se encuentra demostrado el derecho que se reclama, el cual se fundamenta en el contenido de las decisiones judiciales que inequívocamente establecieron l (sic) intencionalidad y temeridad de la acción judicial propuesta que acarreo los daños ampliamente traídosnos (sic) a su conocimiento, fallos estos que damos enteramente por reproducidas.-
El riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo se encuentra en la propia conducta desplegada por la demandada, la cual al actuar con gran temeridad, con manifiesta impericia y con la total mala fe precisada, (ESTABLECIDA JURÍDICAMENTE) no deja duda alguna de lo peligrosa y desbocada que es al momento de emprender una acción.-
Todo esto permite temer el riesgo de que en la tramitación del presente juicio su comportamiento será desplegado en los mismos términos, es decir, sus antecedentes en juicio permiten conocer el estilo irresponsable de su conducta la cual hace probable que la accionada intente insolventarse o utilizar medios tendientes a eludir su responsabilidad.-
En efecto, la magnitud del daño causado coloca a DISTRIBUIDORA KTDC C.A. frente a un pasivo contingente que compromete su propia existencia, pues esa sociedad mercantil no tiene otro camino que declarar en sus estados financieros el compromiso contingente que representa una probable condena en el presente juicio; ello de cara y en cumplimiento de las Normas y Principios de Contabilidad de Aceptación General.-
Omissis…-
Lo dejado de percibir por mi representada, que constituye el lucro cesante, solo por concepto de suministro de leche al mercado nacional asciende OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES SEIS CIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs. 883.648.800,00) lo que supera sobradamente el Capital Social de DISTRIBUIDORA KTDC C.A.. (sic).-
En consecuencia, el riesgo de que la ejecución de un fallo se haga ilusoria al no contar la demandada con capital suficiente, ni bienes asegurados cautelarmente, junto con la conducta procesal exhibida en el juicio de quiebra, configura los supuestos a que se contrae el artículo 585 del Código Procedimiento Civil y así solicitamos sea declarado.-
Insistimos que en favor del resguardo económico de las resultas del juicio y de la ejecución del fallo, se dicte MEDIDA DE EMBARGO sobre bienes propiedad de DISTRIBUIDORA KTDC, C.A. que sean suficientes para garantizarlos.-
Dado que la Razón Social “DISTRIBUIDORADA KTDC C.A.” es un activo de la Demandada, solicitamos se decrete y practique el embargo preventivo sobre este bien y en consecuencia se oficie al Registro Mercantil la correspondiente actuación.-
Es un hecho jurídicamente establecido en los múltiples fallos consignados, la manifiesta irresponsabilidad en el manejo de su conducta en el proceso, adicionalmente uno de sus principales accionistas es un ciudadano no domiciliado en el territorio Nacional. Ello configura un riesgo para el cumplimiento de una eventual condena.-
Omissis…-
La referida medida cautelar se reclama con urgencia y su procedencia en derecho se encuentra sobradamente justificada en el presente caso.-
Por lo tanto, es imperativo el inmediato decreto de la Providencia Cautelar solicitada a fin de evitar continúe la lesión patrimonial grave y de difícil reparación, tal y como ha quedado planteado.-
Siendo así, la medida que solicitamos constituye el producto del poder cautelar general de los Jueces, quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar la lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.-
Omissis…-
Solo las partes pueden conocer sus respectivas situaciones de hecho y de derecho para medir la magnitud del daño o lesión que teme, de allí que estas medidas se decretan solo a solicitud de parte, por lo que rige en este aspecto, con toda plenitud el principio dispositivo, típico del proceso civil Venezolano, pues están enmarcadas bajo la égida del poder-deber, esto es facultativo para el Juez en la apreciación de los supuestos de hecho y en la pertinencia de la medida, pero es obligatorio cuando tales circunstancias están debidamente acreditadas, por ello contra esta determinación proceden los recursos judiciales e incluso el de casación.-
En materia de estas medidas cautelares, existe el poder discrecional del Juez para apreciar la adecuación de la medida con respecto del objeto o situación tutelada, en este sentido, cuando el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en su parágrafo primero establece que el Juez podrá decretar las providencias (sic)
cautelares que considere adecuadas, al utilizar el término podrá, faculta al Juez a obrar según su prudente arbitrio conforme a lo dispuesto en el Artículo 23 ejusdem, entendiéndose que esta discrecionalidad solo es aplicable a verificar (sic)
los requisitos exigidos por la norma para decretar la medida y no un arbitrio puro que permita al Juez rechazar la petición de la medida existiendo comprobación de tales requisitos.-
Para la procedencia de este tipo de medidas, es necesario que concurran tres requisitos esenciales como lo son el, FUMUS BONI IURIS, PERICULUM IN MORA y PERICULUM IN DANNI.-
Omissis…-
De allí que, el juez cautelar, está en la obligación de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre el derecho que se reclama.-
En el caso de marras, este primer requisito queda cumplido en el sentido de que lo reclamado en la presente demanda procede en Derecho, puesto que las SENTENCIAS DEFINITIVAS acompañados al Libelo original y reproducidas en esta reforma de Demanda, revelan la existencia del Daño generado y que DISTRIBUIDORA KTDC, ahora demandada debe resarcir.-
Con referencia al segundo de los requisitos, periculum in mora, su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia definitiva, y ello constituye el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.-
Omissis…-
Como hemos podido acreditar, las decisiones judiciales acompañadas como instrumentos fundamentales de la presente demanda dejaron establecido que la situación de quiebra fraudulenta era inexistente, más sin embargo el daño que causó no puede ser soslayado, no puede quedar impune, y el riesgo de que el mismo sea reparado es de tal modo remoto que los extremos de la norma encuentran más que aplicabilidad…”.-

En cuanto a las medidas preventivas, en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, nuestro Legislador patrio dispuso lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.-
Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.-
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.-
PARÁGRAFO PRIMERO: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.-
PARÁGRAFO TERCERO: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589”.-

Las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.-
Según el contenido de la norma jurídica anteriormente transcrita, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber:
1. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.-
2. El fumus boni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor italiano Piero Calamendrei, afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.-

No obstante lo anterior, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 04 de Junio de 1.997, con ponencia del Magistrado Dr. Alirio Abreu Burelli, estableció lo siguiente:
“…De la aplicación de ambas disposiciones legales (refiriéndose a la norma contenida en los artículos 585 y 588, ambos del Código de Procedimiento Civil) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 588, a saber:
1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra;
2) Presunción grave del Derecho que se reclama -fumus boni iuris -;
3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo - periculum in mora -. Estos son los tres aspectos que debe examinar el Juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar…” (Sic.).-

Lo que nuestro Máximo Tribunal establece en el fallo parcialmente trascrito, es que además de los requisitos fundamentales para la procedencia de la medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, es menester que el Juez, al momento de estudiar el caso, debe examinar el periculum in damni, siendo este el fundado temor de que una de las parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al Derecho de la otra.-
Así mismo, la Sala de Casación Civil de la antes citada Corte Suprema de Justicia, sentó criterio mediante sentencia de fecha 16 de Enero de 1997, al establecer:
“…Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses. (Art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris)…” (Sic.).-

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, estableció lo siguiente:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.-
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber:
1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y,
2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).-
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.-
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho.-
Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos:
1ª la existencia de un derecho;
2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.-
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación.-
Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de).-
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284).-
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).-
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad…”.-

La Sala de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por auto de fecha 19 de julio de 2007, haciendo suyo los criterios ya esbozados de forma reiterada por esa Sala, indicó, respecto a las medidas cautelares y los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:
“…transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.-
En tal sentido, el legislador patrio ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son: el periculum in mora (retardo de la decisión que pone fin al juicio que acarrea peligro en la satisfacción del derecho que se invoque) y el fumus boni iuris (presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal); requisitos éstos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…”.-

En tal sentido, el poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una medida cautelar, el juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes.-
De lo anterior se colige, que el poder cautelar debe ejercerlo el juez dentro de los parámetros contenidos en el ordenamiento jurídico procesal, respetando las características intrínsecas de las medidas cautelares, entre ellas, la instrumentalidad y la provisoriedad o interinidad. Estas características, señaladas por la jurisprudencia patria, a través de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03 de abril de 2003, nos conducen a determinar que los efectos que produce el decreto y la ejecución de una medida cautelar no son cosa juzgada material y el decretarla o negarla no conlleva un prejuzgamiento del juez, sino más bien, a la observación de los requisitos que prevé la ley para decretar tales medidas.-
En tal sentido, refiriéndonos al caso que nos ocupa, es de observar en primer lugar que el presente juicio con anteriormente se señaló, es tramitado por el procedimiento ordinario y versa sobre los DAÑOS Y PERJUICIOS y DAÑO MORAL, intentados por la sociedad mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A. contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA KTDC, C.A., derivado de un presunto abuso de derecho por parte de la demandada, toda vez que alega la parte actora que la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA KTDC, C.A., al interponer la acción de quiebra, ésta última se excedió en los limites de su derechos, ocasionándole graves y irreparables daños y perjuicios, toda vez que le limitó el ejercicio del comercio, que venía ejerciendo desde mucho antes que fuera interpuesta la solicitud de quiebra, a su decir, la acción fue intentada sin sustento legal, y en donde se decretaron una serie de medidas con las cuales se materializó los daños que pretende le sean resarcidos en el presente juicio, materializándose, a su entender, los daños y perjuicios aquí demandados. De la misma manera, afirma la sociedad mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., que la solicitud quiebra intentada por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA KTDC, C.A., fue infundada, y por lo tanto fue declarada sin lugar en todas sus instancias, lo que se traduce, en su opinión, que la parte demandada intentó en su contra un proceso abusando del derecho de acreedor que no se encontraba exigible, sin tener elementos probatorios que sustentará lo pretendido y con el animo de causarle daño. Las anteriores afirmaciones, la parte demandante las realizas sustentadas en los fallos que se encuentran definitivamente firmes y con carácter de cosa juzgada, a saber: la sentencia emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 10 de agosto de 2012, que declaro sin lugar la quiebra intentada; la sentencia emana del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de junio de 2013, que declaró sin lugar la apelación ejercida y confirmó el fallo apelado; la decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, del día 25 de febrero de 2014, que declaró sin lugar el recurso de casación.-
Ahora bien, por cuanto el presente caso se trata de una acción de DAÑOS Y PERJUICIOS y DAÑO MORAL, éste Tribunal señala que los mismos pueden definirse de manera resumida, en toda suerte de mal, sea material o moral, que suele afectar a distintas cosas o personas. El deterioro, perjuicio o menoscabo que por la acción de otro se recibe en la propia persona o bienes. Diversas definiciones pueden ser examinadas:
Refiriéndose al tema TULIO CHIOSSONE en su obra: Indemnización de Daños y Perjuicios, la conceptualiza como:
“(…) Habrá daño siempre que causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades” (…) (confróntese obra citada. Pág. 8)”.-
Asimismo, ELOY MADURO en su texto: Curso de Obligaciones III, señala que:
“(…) Por daños y perjuicios se entiende toda disminución o pérdida que experimenta una persona en su patrimonio o acervo material o acervo moral (…)” (confróntese obra citada Pág. 149).-

Así las cosas, como se mencionó anteriormente en materia de medidas preventivas la discrecionalidad del juez no es absoluta, sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al Derecho de la otra. Además el juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio.-
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, y a criterio de éste Tribunal, en el caso que nos ocupa, pudiera existir un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como se evidencia que la parte actora aportó medios de pruebas veraz y suficiente, sin que ello implique valorar las pruebas aportadas por la parte demandante junto con su libelo de demanda, por cuanto seria emitir opinión al fondo de lo controvertido, al igual que es criterio de ésta Juzgadora pudiera considerarse que la pretensión realizada por la actora, tiene Apariencia del Buen Derecho, y por último es criterio de quien sentencia que cabe la posibilidad que se le puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al Derecho de la parte que se pretende el decreto de medida, en virtud de todos los razonamientos realizado y con base en las normas y jurisprudencias citadas, las cuales se acogen y se aplican al caso decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, le es forzoso para éste Juzgado declara que los requisitos establecidos en el artículo 585 ejusdem, referente al Periculum In Mora y al Fomus Boni Iuris, se encuentran debidamente probados y son procedentes, en razón de ello, considera quien sentencia que en el presente asunto, se debe decretar la medida solicitada por la parte actora, por cuanto se encuentran llenos los requisitos de Ley. Y así se decide.-
En vista de lo decidido, ésta Juzgado a los fines de determinar en base a cual monto se debe decretar la medida, considera hacer la siguiente acotación:
La sociedad mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., en el escrito de reforma de la demanda, estimó la misma en la cantidad de Seis Mil Novecientos Diecinueve Millones Quinientos Veintiséis Mil Novecientos Veinticinco Bolívares (Bs. 6.919.526.925,00), derivado de la sumatoria de las cantidades en que fueron estimados los daños materiales y el daño moral, tal y como se puede apreciar en el capítulo VI, petitorio, particulares primero, segundo y tercero del escrito de fecha 6 de abril de 2016. Ante tal circunstancia, éste Tribunal observa que por orden expresa del artículo 1.196 del Código Civil, al igual que conforme al criterio de la doctrina y jurisprudencia patria, los cuales señalan que se debe dejar al Juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral, por lo que pertenece a su discreción y prudencia la calificación, extensión y cuantía de los daños morales.-
Ahora bien, éste Tribunal considera que para el decreto de la medida de embargo preventivo, se debe tomar en cuenta solo la estimación de los daños materiales, es decir, las cantidades de dinero estipuladas por la actora en los particulares primero y segundo del petitorio de la reforma de la demanda, por consiguiente se desestima, solo a los efectos del decreto de la medida, la estimación realizada en el particular tercero del petitorio de la reforma de la demanda, referente a la estimación del daño moral, de conformidad con lo establecido en artículo 1.196 del Código Civil, en consecuencia, se debe tener como base para el decreto de la medida la cantidad de Novecientos Diecinueve Millones Quinientos Veintiséis Mil Novecientos Veinticinco Bolívares (Bs. 919.526.925,00), que es el resultado de la sumatoria de los montos señalados en los particulares primero y segundo del petitorio de la reforma libelar. Así se decide.-
Por los fundamentos antes expuestos, éste Tribunal en el ejercicio de la potestad cautelar que le reconoce nuestro Código Adjetivo de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588 numeral 1° del Código de Procedimiento Civil, DECRETA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada, la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA KTDC, C.A., hasta la cubrir la cantidad de DOS MIL SESENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.068.935.581,25), que comprende el doble de la suma demandada en los particulares primero y segundo del petitorio de la reforma libelar, más las costas calculadas prudencialmente por éste Despacho al 25% y que asciende a la cantidad de DOSCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 229.881.731,25), suma ésta ya incluida en el monto anterior; y si la medida recayere sobre sumas líquidas de dinero, se embargará preventivamente hasta cubrir la cantidad de UN MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 1.149.408.656,25), cantidad ésta que comprende el neto demandado en los particulares primero y segundo del petitorio de la reforma libelar, más las costas anteriormente señaladas. Así se decide.-
A los fines de la práctica de la medida decretada, se ordena librar oficio y comisión dirigidos a la Coordinación de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de que se sirva distribuir a un Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medida de ésta Circunscripción Judicial, para que éste practique la medida de embargo preventivo decretada en el presente asunto. Líbrese oficio y comisión. Cúmplase.-
LA JUEZ,
LA SECRETARIA,

DRA. MARITZA BETANCOURT.

Abg. ISBEL QUINTERO.

En esta misma fecha, se libró oficio y comisión.-

LA SECRETARIA,

ABG. ISBEL QUINTERO.

Asunto: AH1B-X-2015-000057
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-2015-001402
MB/IQ/RB