Exp. Nº AP71-R-2016-000669 Interlocutoria/Mercantil/Retracto Legal/Recurso. Sin Lugar apelación/Confirma .”D” REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS “Vistos”, con sus antecedentes. I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES. PARTE ACTORA: JUAN RAVELL AUMAITRE, venezolano, mayor de edad, domiciliado en North Bethesda, Estados Unidos de América y titular de la cédula de identidad Nº V-10.827.597. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANGEL ALVAREZ OLIVEROS, ZONIA OLIVEROS MORA, JAVIER MONTAÑO SUÁREZ, ANA ALVAREZ TORREALBA y DHANIEL H. MATA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-12.626.806, V-4.082.344, V-12.174.870, V-3.969.421 y V-20.114.438, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 81.212, 16.607, 81.763, 126.895 y 216.812, respectivamente. PARTE DEMANDADA: ELSA MARIA RAVELL DOGLIA, MARIELA RAVELL DOGLIA, JAIME FEDERICO RAVELL DOGLIA, LUÍS EDUARDO RAVELL AUMAITRE, JOSÉ GUILLERMO RAVELL AUMAITRE, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-2.936.309, V-2.936.308, V-2.936.324, V-12.623.388 y V-12.623.387; y, la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 18 de febrero de 2002, bajo el Nº 66, Tomo 20-A-Pro, cuya última reforma estatutaria quedó inscrita por ante el mencionado Registro Mercantil, el 19 de febrero de 2008, bajo el Nº 42, Tomo 15-A-Pro. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: DAVID ENRIQUE CASTRO ARRIETA, ANA TERESA ARGOTTI y JOEL LEONARDO CARNEVALI GARCÍA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-7.326.967, V-15.153.713 y V-18.188.519, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 25.060, 117.875 y 227.966, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A.; los demás codemandados, sin representación judicial constituida en autos. MOTIVO: RETRACTO LEGAL (Incidente Cautelar). II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA. Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón de la apelación interpuesta el 30 de junio de 2016, por el abogado DHANIEL H. MATA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 27 de junio de 2016, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., codemandada, a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 10 de julio de 2015, en el juicio de retracto legal, incoado por el ciudadano JUAN RAVELL AUMAITRE, en contra de los ciudadanos ELSA MARIA RAVELL DOGLIA, MARIELA RAVELL DOGLIA, JAIME RAVELL DOGLIA, LUIS EDUARDO RAVELL AUMAITRE, JOSÉ GUILLERMO RAVELL AUMAITRE; y, la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., la cual recayó sobre la cuota parte perteneciente a los ciudadanos mencionados, la cual asciende al setenta y tres coma treinta y dos por ciento (73,32%) de los derechos de propiedad del bien inmueble que se identifica a continuación: “..Un inmueble constituido por una parcela de terreno situada en donde se hallaba el Edificio California, que forma parte de la Urbanización Las Mercedes, Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del estado Miranda y esta distinguida con el número 368 en el plano de la Urbanización, con número de catastro 1073601, teniendo una superficie de UN MIL NOVECIENTOS SIETE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA DECÍMETROS CUADRADOS (1.907,50 Mts2) y alinderado de la siguiente forma; Noreste: En cuarenta y tres metros (43 mts) con la Avenida Las Mercedes; Sureste: En cuarenta metros (40 mts) con la parcela 369-A que es, o fue de la Urbanización; Noroeste: En treinta y cinco metros (35 mts) con la Calle Nueva York y Suroeste: En cuarenta y ocho metros (48 mts) con la parcela 376-B, que es o fue de la Urbanización. En el encuentro de la Avenida Las Mercedes y la calle Nueva York, existe un chaflán formando una línea recta que une dos puntos, situados ambos a cinco metros (5mts) del punto en el cual se encontrarían las alineaciones de amabas calles.” Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento del presente incidente a esta alzada, que por auto del 14 de julio de 2016 (f. 143), lo dio por recibido, entrada y fijó los trámites para su instrucción en segunda instancia, conforme lo establecido en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil. El 29 de julio de 2016, el abogado DHANIEL H. MATA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-recurrente, consignó escrito de informes. El 9 de agosto de 2016, la abogada ANA TERESA ARGOTTI, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada-opositora, consignó escrito de observaciones. El 11 de octubre de 2016, se difirió la oportunidad para dictar sentencia, por treinta (30) días consecutivos, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Estando dentro de la oportunidad para dictar sentencia, pasa este jurisdicente a pronunciarse, en los términos que siguen: III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS. Se inició el presente incidente cautelar, por petición actoral efectuada el 25 de mayo de 2015, contenido en la demanda de retracto legal, incoada por el ciudadano JUAN RAVELL AUMAITRE, en contra de los ciudadanos ELSA MARIA RAVELL DOGLIA, MARIELA RAVELL DOGLIA, JAIME RAVELL DOGLIA, LUIS EDUARDO RAVELL AUMAITRE, JOSÉ GUILLERMO RAVELL AUMAITRE; y, la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la causa, al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que, luego de admitida la demanda, abrió cuaderno de medidas el 10 de julio de 2015 (f. 1), al cual agregó copias certificadas del libelo de demanda y su auto de admisión; y, por actuación aparte de esa misma fecha (fs. 84-91) decretó medida de prohibición de enajenar y gravar. El 16 de julio de 2015, el abogado ANGEL ALVAREZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, dejó constancia de haber entregado al alguacil, los emolumentos necesarios para su traslado para la entrega del oficio de participación de la medida decretada, por ante la Oficina Subalterna correspondiente; y, el ciudadano ARNALDO ARTEAGA, dejó constancia de haberlos recibido. El 22 de julio de 2015, el ciudadano ROSENDO HENRIQUEZ, alguacil, consignó oficio Nº 598-2015, del 10 de julio de 2015, el cual no fue recibido en la Oficina de Registro Subalterno correspondiente, por cuanto los datos del mismo no se correspondían. El 28 de julio de 2015, el abogado ANGEL ALVAREZ OLIVEROS, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó nuevo oficio. El 14 de agosto de 2015, el juzgado de la causa, libró oficio Nº 689-2015, dirigido a la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta. Consta actuación del 12 de agosto de 2015, suscrita por el ciudadano JOSÉ F. CENTENO, alguacil, mediante la cual dejó constancia de haber entregado el oficio Nº 679-2015, librado el 7 de agosto de 2015, por el juzgado de la causa, en la demanda de nulidad de contrato, incoada por el ciudadano JULIO ROBERTO RAMOS MARTÍNEZ, en contra de la sociedad mercantil CONSORCIO ARQUINODO, C.A. El 17 de septiembre de 2015, el ciudadano JOSE F. CENTENO, alguacil, dejó constancia de haber entregado en la Oficina de Registro del Primer Circuito del Municipio Baruta, el oficio Nº 689-2015, librado el 14 de agosto de 2015, por el tribunal de la causa, en el presente incidente cautelar. El 23 de mayo de 2016, la abogada ANA TERESA ARGOTTI, consignó instrumento poder que le acredita la representación judicial de la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., y escrito de oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada. El 27 de junio de 2016, el juzgado de la causa, dictó decisión, mediante la cual declaró con lugar la oposición formulada por la representación judicial de la codemandada, a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar. Asimismo, libró oficio participando lo conducente. Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación, el 30 de junio de 2016, por el abogado DHANIEL H. MATA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa: IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR. Se defiere al conocimiento de esta alzada, el recurso de apelación interpuesto el 30 de junio de 2016, por el abogado DHANIEL H. MATA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 27 de junio de 2016, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., codemandada, en contra de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, decretada el 10 de julio de 2015, en la demanda de retracto legal, incoada por el ciudadano JUAN RAVELL AUMAITRE, en contra de los ciudadanos ELSA MARIA RAVELL DOGLIA, MARIELA RAVELL DOGLIA, JAIME RAVELL DOGLIA, LUIS EDUARDO RAVELL AUMAITRE, JOSÉ GUILLERMO RAVELL AUMAITRE; y, la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., la cual recayó sobre la cuota parte perteneciente a los ciudadanos mencionados, la cual asciende al setenta y tres coma treinta y dos por ciento (73,32%) de los derechos de propiedad del bien inmueble que se identifica a continuación: “..Un inmueble constituido por una parcela de terreno situada en donde se hallaba el Edificio California, que forma parte de la Urbanización Las Mercedes, Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del estado Miranda y esta distinguida con el número 368 en el plano de la Urbanización, con número de catastro 1073601, teniendo una superficie de UN MIL NOVECIENTOS SIETE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA DECÍMETROS CUADRADOS (1.907,50 Mts2) y alinderado de la siguiente forma; Noreste: En cuarenta y tres metros (43 mts) con la Avenida Las Mercedes; Sureste: En cuarenta metros (40 mts) con la parcela 369-A que es, o fue de la Urbanización; Noroeste: En treinta y cinco metros (35 mts) con la Calle Nueva York y Suroeste: En cuarenta y ocho metros (48 mts) con la parcela 376-B, que es o fue de la Urbanización. En el encuentro de la Avenida Las Mercedes y la calle Nueva York, existe un chaflán formando una línea recta que une dos puntos, situados ambos a cinco metros (5mts) del punto en el cual se encontrarían las alineaciones de amabas calles.” Fijados los extremos del recurso, este tribunal para resolver considera previamente los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustentó la decisión recurrida, dictada el 27 de junio de 2016; ello con la finalidad de determinar si fue emitida conforme a derecho, en tal sentido se traen parcialmente al presente fallo: “…mediante escrito de fecha 23 de mayo de 20016, la representación judicial de la empresa BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A; presenta escrito de oposición a la medida cautelar de autos. La representación judicial de la empresa BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A; en fecha 23 de mayo de 2016, presenta escrito de oposición a la medida cautelar dictada en los autos alegando que realiza formal oposición sobre el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar dictado por el tribual, en fecha 10 de julio de 2015, sobre la cuota parte perteneciente a los ciudadanos ELSA MARIA RAVELL DOGLIA, MARIELA RAVELL DOGLIA, JAIME FEDERICO RAVELL DOGLIA, LUIS EDUARDO RAVELL AUMAITRE, JOSE GUILLERMO RAVELL AUMAITRE, la cual asciende al 73,32%, que según el decreto de manera errada, dice le pertenece a los referidos co-demandados. …Omissis… así las cosas, el artículo 602 del código de procedimiento civil, prevé la posibilidad de que aquel contra el cual obra una medida cautelar, puede oponerse a ella, fijando un arco de temporalidad, que bien puede quedar abierto sin que estén citados, rodos los codemandados, porque el interés jurídico actual en oponerse, da derecho de acción contra la medida al afectado directamente por ella, que no necesariamente sobre todos los litis consortes, ya que una cautelar puede afectar únicamente a uno o varios de ellos. En ese orden de ideas, dado que el opositor aduce que el afectado por la medida es él, y que de autos se desprende efectivamente la protocolización de los derechos sobre los cuales recayó la medida cautelar a favor de ese codemandado, que hoy se opone, el tribunal, en orden al derecho de la tutela judicial efectiva y guiado por el principio general que autoriza la acción siempre que hay interés jurídico actual, que en este caso es evidente; considera abierta la articulación a que se refiere el 602 del Código De Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE Consecuencia de la anterior disposición, hecha la oposición y cumplida la articulación probatoria en la que nadie produjo prueba el tribunal observa: La normativa procesal de tratamientos de las cautelares luego de cumplidas, es que, haya habido o no oposición y haya habido o no pruebas, el tribunal, dicte un fallo de verificación de acierto o no de su argumentación contenida en el decreto original (…) para confirmar o revocar la cautelar. En el caso de autos hubo oposición, que no obstante la ausencia de algún medio probatorio en la articulación de la incidencia amerita pronunciamiento y re- examen de las causas que motivaron la cautelar, porque de la contrario se estaría negando el derecho de audiencia al co demandado opositor, la cual en este caso es una audiencia o defensa posterior, es decir que se permite luego de una decisión inicial que es el decreto cautelar. En el caso bajo estudio, básicamente dice el opositor que el tribunal, no podía decretar la cautelar contra la que se opone, porque de los recaudos acompañados al libelo no emana el fumus boni iuris, para revisar esto el tribunal, esta autorizado para hacer un re-examen de lo acompañado a las actas y en ese re-examen se encuentra con instrumentos acompañaos al libelo, constituidos por documentos públicos administrativos que declara la prescripción de la obligación a favor del Fisco Nacional, derivadas de la sucesión en la que dice el demandante concurrir en comunidad con las personas naturales codemandadas, y además en cuya declaración complementaria aparece identificado integrante del patrimonio hereditario común, el inmueble adscrito en autos. Ello adminiculado a instrumento otorgado ante notario publico, que contiene un contrato de arrendamiento en el que las personas naturales codemandadas, a través de apoderado, y el demandante se afirman coherederos y copropietarios del inmueble de autos, evidentemente que hizo y hace presumir a esta sentenciadora, la concurrencia del demandante, en una comunidad hereditaria junto a las personas naturales en este proceso, claro esta salvo de lo que resulte del debate procesal de merito. De la presunción grave antes expuesta y argumentada, deriva claro esta en principio y por normas jurídicas, la presunción grave también en abstracto de ejercitar la acción de retracto legal. ASÍ SE ESTABLECE Ahora bien, esa presunción en abstracto, en el caso de especie no configura el fumus boni iuris, porque requería como lo aduce la opositora la consideración de otros factores tales como la presunción grave soportada en algún medio probatorio de que la acción se ejercita oportunamente es decir dentro del plazo que el orden jurídico lo conciente. A ese respecto el actor adujo haberse enterado de la traslación de la propiedad en la que se quiere sustituir mucho después de lo que en principio establece la norma y sustento su argumento en doctrina jurisprudencial; pero no ofreció ningún medio de prueba que hiciera al tribunal, presumir gravemente que en efecto fue así, que se entero de la operación traslaticia de la propiedad que hoy ataca, el día que indica en su libelo y en la forma y condiciones que ahí describe, la mera afirmación que dotaría de esa especie de ultra-actividad jurisprudencial, a la acción de retracto, no puede generar al tribunal, la presunción grave de que en efecto fue así, porque lo alegado es un hecho extraordinario que ameritaría eventualmente, si el tribunal compartiera esa doctrina, la interpretación y aplicación extraordinaria de la norma jurídica. Por eso la falta de prueba de ese argumento desvanece la presunción grave del derecho reclamado, ya que en el caso de autos además de la condición de comunero ya presumida, también debe presumirse que la acción ha sido oportunamente interpuesta. El solo desvanecimiento de uno de los requisitos de los extremos de procedencia para que una cautelar basta, para revocarla, pero sin embargo observa el tribunal, que no se acompaño a los autos prueba alguna tendiente a establecer una presunción de que la opositora podría deshacerse de los derechos que el actor pide ser objeto de retracto, lo cual desvanece la presunción inicial que tuvo el tribunal, de que podría quedar ilusoria la ejecución del fallo, máxime si la opositora esta aquí a derecho y cualquier operación de los derechos del caso que nos ocupa, podría reputarse ausente de la buena fe, y en consecuencia anulable. Por ello estima el tribunal, desvanecido el otro requisito de procedencia de la medida. En consecuencia de lo expuesto se declara con lugar la oposición realizada en los autos, contra el decreto cautelar de fecha 10 de julio de 2015, y se ordena librar el respectivo oficio. ASÍ SE DECLARA…”. Con la finalidad de apuntalar el recurso de apelación que ejerció, la representación judicial de la parte actora-recurrente, consignó escrito de informes ante esta alzada, en los términos que siguen: “…La sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2016, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debe ser declarada nula y por tanto revocada por las siguientes razones: PRIMERO: La sentencia adolece del vicio de error de interpretación, al considerar que con el fumus boni iuris, se debía examinar también el lapso para el ejercicio de la acción de retracto legal interpuesta por mi representado. SEGUNDO: El fallo proferido adolece igualmente del vicio de silencio de pruebas, al no considerar los anexos acompañados a la demanda, y señalados como sustento de la medida cautelar solicitada. TERCERO: La sentencia de instancia se encuentra inficionada del vicio de error de interpretación, al considerar que el periculum in mora solo podría producirse por una actuación de mala fe por parte de la codemandada, BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A. En este orden de ideas, tenemos: PRIMERO: Con respecto al extremo de las medidas cautelares conocido como la presunción del buen derecho, o fumus boni iuris, conviene citar la norma rectora al respecto, siendo ésta el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que dispone textualmente lo siguiente: …Omissis… La anterior norma fue constante objeto de discusión entre los operadores jurídicos. Sin embargo, dicha polémica fue resuelta tajantemente por la jurisprudencia y la doctrina; entre estas, debe considerarse pilar fundamental el criterio fijado por la doctrina patria –y en especial el autor Ricardo Henríquez La Roche- quien ha señalado respecto del fumus boni iuris lo siguiente: …Omissis… Adminiculado lo anterior, puede comprenderse que el fumus boni iuris es un cálculo de probabilidad que realiza el juez al momento en que le corresponde pronunciarse acerca de la procedencia de la medida; cálculo este que se realiza en función de un elemento valorativo como lo es la credibilidad que le genera el derecho, desde el punto de vista lógico: el derecho que se pretende satisfacer con la demanda gozará de credibilidad en cuanto es considerado hipotéticamente como cierto. Si el ciudadano JUAN RAVELL AUMAITRE pretende retraer el bien de manos de uno de los codemandados, esta es una pretensión admisible y tutelada por el ordenamiento jurídico, lo cual permite apreciar en ella un carácter de probabilidad de ser declarado con lugar en la sentencia de mérito. De esta forma, podría decirse que el elemento valorativo “gravedad” estriba en que esta presunción posea un grado tan elevado de probabilidad, que transmita al animus del Juez la suficiente certeza como para obligarle a creer que, para el momento del pronunciamiento cautelar, se encuentra debidamente acreditado el derecho que se reclama. Esta es una de las circunstancias que distinguen el quantum probatorio que se desenvuelve en el juicio: mientras en la sentencia de mérito debe haber plena prueba de los hechos alegados, el pronunciamiento cautelar será dictado bajo un mínimum probatorio, esto es, con solamente un grado presuntivo por parte del Juez. Entendido lo anterior, debe recordarse que el Juez de instancia revocó la medida decretada por no estar acreditado, a su decir, el fumus boni iuris, basando esto en que no se analizó la procedencia de la acción, esto es, los lapsos legales para su interposición. ante tan claro desconocimiento de la norma y en que consiste la presunción de buen derecho, debe señalarse en esta instancia el criterio fijado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N.º 218, de fecha 27 de marzo de 2006, aplicable en razón del tiempo, el cual señala: …Omissis… A fin de facilitar aún mas la comprensión del verdadero significado del fumus boni iuris, la Sala en una labor por demás pedagógica, señala que en la oportunidad de examinarse los extremos para la tutela cautelar, el juez no debe ni puede extenderse a examinar otras razones que pudieran pertenecer inmediata o mediatamente al fondo del asunto, porque de esta forma estaría adelantando opinión y, por tanto, desnaturalizando las reglas procesales aplicables, subvirtiendo el orden procesal e inclusive, configurando una causal de inhibición, conforme al artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Por lo cual, yerra el juzgador de instancia al considerar que debían examinarse otros factores como, por ejemplo, la tempestividad de la acción de retracto legal ejercida por el ciudadano JUAN RAVELL AUMAITRE, toda vez que este argumento pertenece al mérito del asunto y no a la existencia misma del derecho; dicho de otra manera: el juez solo debía verificar la validez hipotética del derecho de retracto y no su tempestividad, dado que la incidencia cautelar no abraza tal pronunciamiento. En fuerza de las anteriores consideraciones, debe ser revocada la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2016, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y así pido expresamente sea declarado. SEGUNDO: Respecto al vicio de silencio de pruebas configurado en el fallo proferido, al no considerar ni apreciar los anexos acompañados a la demanda, y señalados como sustento de la medida cautelar solicitada, debe traerse a colación lo dispuesto por el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual textualmente establece que: …Omissis… La anterior norma establece en cabeza del juez, el deber de analizar y juzgar todas las pruebas que las partes incorporen a los autos, debiendo establecer primeramente su admisibilidad y posteriormente su valor probatorio con relación a las afirmaciones de hecho que hicieren las partes tanto en el libelo como en la contestación. Este deber no se agota únicamente con el dictamen de la sentencia de mérito, sino con toda probanza que se produzca en el devenir del juicio. A título ejemplificativo, pueden señalarse las pruebas producidas con ocasión de una incidencia de cuestiones previas (artículo 350 del Código de Procedimiento Civil), aquellas producidas en la articulación probatoria que se abre a fin de aclarar un hecho oscuro o dudoso (artículo 607 del Código de Procedimiento Civil) o, como en el presente caso, en caso de pronunciarse sobre una medida cautelar y su oposición. En todos estos casos, el juez debe desarrollar la misma actividad apreciativa de pruebas, a fin de dictar una sentencia congruente en Derecho. Ahora bien, cuando se examina el texto de la sentencia, se puede apreciar del mismo lo siguiente: …Omissis… Del anterior extracto, se puede entender que el Tribunal señaló que constaban en autos varios documentos. Sin embargo estos no fueron discriminados debidamente en el pronunciamiento de oposición. Tan solo fueron señalados de una forma bastante somera, sin indicarse el valor probatorio de los mismos que no necesariamente coincidirá con el valor probatorio de la sentencia de mérito, por existir entre una y otra sentencia, una diferencia en cuanto al quantum probatorio. Debe recordarse en cuanto al fumus boni iuris que en el mismo se examina un grado presuntivo por parte del Juez, esto es, un determinado grado de probabilidad, que transmita al animus del Juez la suficiente certeza como para obligarle a creer que, para el momento del pronunciamiento cautelar, se encuentra debidamente acreditado el derecho que se reclama. Así, considerando lo anterior, este análisis probatorio jamás fue hecho en la sentencia de fondo, lo cual obviamente permite evidenciar que se está cometiendo el vicio de silencio de pruebas. …Omissis… Así, puede apreciarse que una de las modalidades del vicio de silencio de pruebas se comete cuando el juez menciona la existencia de una prueba, pero omite otorgarle el valor probatorio. Esto obviamente limita la motivación de la sentencia que se dicte por cuanto se estarían dejando de apreciar pruebas que, al no ser contradichas, permitan verificar ante el juzgador que una determinada afirmación de hecho tuvo cabida. Nótese que el juez de instancia se refiere de forma muy superficial a tales pruebas, indicando que (…) Es decir: tales pruebas son una declaración sucesoral en donde se establece la cualidad de heredero del ciudadano JUAN RAVELL AUMAITRE y un contrato de arrendamiento en el que participa el ciudadano JUAN RAVELL AUMAITRE como COPROPIETARIO DEL INMUEBLE DE AUTOS; pruebas éstas que sustentaban suficientemente la presunción del buen derecho. En fuerza de tales consideraciones, y dado que el juez de instancia omitió señalar el valor probatorio de tales pruebas, las cuales resultaban claramente determinantes, acreditando el derecho a retraer –al menos preliminarmente- del ciudadano JUAN RAVELL AUMAITRE, la sentencia en cuestión incurre en el vicio de silencio de pruebas, debiendo ser revocada la misma, y así pido expresamente sea declarado. TERCERO: Respecto al argumento de que la sentencia de instancia adolece del vicio de error de interpretación, por considerar que el periculum in mora solo podría producirse por una actuación de mala fe por parte de la codemandada, BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., debe tenerse en cuenta preliminarmente el siguiente extracto de la sentencia recurrida: …Omissis… Nótese que en el extracto resaltado, el Tribunal indica que la sola circunstancia de que la parte demandada esté a derecho, desvanece la posibilidad de que el inmueble pueda ser enajenado por esta, y que de producirse esta actuación, podría reputarse como de buena fe y, por tanto anulable. De considerarse tal alegato, se asumiría evidentemente que la parte opositora tiene atribuida la propiedad, por lo cual tal derecho debe ser apreciado desde el marco que aporta el artículo 545 del Código Civil, que señala: …Omissis… De esta forma, el derecho constitucional de propiedad comprende el uso, goce y disposición que puede ejercer un sujeto de derecho sobre un bien determinado, sobre el cual recae el mismo y el cual comprende todas las facultades de disposición y uso, aun contra natura de la cosa, así como la posibilidad de enajenarle o traspasarle, gravarle u otro acto jurídico valido, con las limitaciones que las normas de derecho y los convenios particulares puedan establecer al respecto. Prosiguiendo con lo anterior, a día de hoy la propiedad del inmueble objeto del retracto ejercido se encuentra jurídicamente a favor de la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A. Esta puede ejercer sobre tal inmueble, todos los atributos que el derecho de propiedad permite realizar contra la cosa: puede arrendarlo, modificarlo en pro o detrimento de su valor, o eventualmente enajenarlo mediante cualquier negocio jurídico capaz de producir tal efecto, a lo cual cabe preguntarse: ¿Cómo quedaría el derecho de propiedad del ciudadano JUAN RAVELL AUMAITRE?; Visto que existió una cautelar preliminar en la que fue apreciado el derecho aparente del hoy apelante, resulta atrevido, además de ingenuo, por parte del Tribunal de instancia, creer que la sola comparecencia de la representación judicial de uno de los codemandados atribuye una suerte de control sobre la titularidad del inmueble. Dicho de otra manera: tal comparecencia de la representación judicial opositora no genera en el ciudadano JUAN RAVELL AUMAITRE la convicción de que el inmueble de autos no cambiará de titularidad. Además de todo lo anterior, tal circunstancia se determina también porque el Tribunal parte de un falso supuesto de derecho al indicar que tal venta sería ulteriormente anulable. En efecto, de las nulidades de venta previstas por la ley sustantiva (artículo 1482 del Código Civil), en ningún momento se contempla que pueda anularse un acto traslaticio de este tipo por solamente obrar de mala fe en un juicio de retracto; mas bien, estos supuestos son bastante específicos y en ninguno de ellos puede encuadrarse la situación que se representó equívocamente el Tribunal de instancia. Esto permite reforzar la necesidad de la cautela otorgada por cuanto no hay causa jurídica que obligue a la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A. a no vender el inmueble objeto de retracto. Mas bien, éstos podrían dar por finalizado su giro mercantil, y traspasar el bien a manos de un tercero, siendo tal venta perfecta en sentido jurídico sin que el ciudadano JUAN RAVELLE AUMAITRE tenga acción alguna al margen del derecho, para atacar judicialmente tal negocio jurídico. Esto último obviamente trastoca el derecho constitucional a la tutela judicial eficaz del ciudadano JUAN RAVELLE AUMAITRE, ya que leyendo entre líneas, la única razón por la cual el Tribunal de instancia revocó la cautelar dictada, consiste en que el hoy apelante puede satisfacer su derecho a retraer interponiendo a su vez otro juicio oponiendo la propiedad del bien inmueble. Es decir: supedita la efectividad del juicio de retracto legal al status del ganancioso en un posterior juicio de propiedad, lo cual es a todas luces un absurdo. Por el contrario, si se aprecia que al ciudadano JUAN RAVELL AUMAITRE le asiste una garantía de tutela judicial eficaz, se entenderá entonces que en el mismo juicio de retracto legal, se pueda tutelar este derecho a retraer evitando que el bien cambie sucesivamente de manos. Obviamente, esto maximiza las eventuales resultas del juicio y, a su vez si tanto el Tribunal como las partes tienen asumida la buena fe de quienes actúan por la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., no habría daños jurídicos que reclamar, ya que no se dispondrá de la propiedad en ausencia de medida cautelar. Por todo lo anterior, ha quedado claro que resulta necesaria la medida cautelar solicitada, dado que de no tutelarse el derecho del ciudadano JUAN RAVELL AUMAITRE, no habría posibilidad material de ejecutarse la sentencia de fondo que recaiga en la presente causa. Pero es que además, debe recordarse que los comuneros –hoy demandados- hicieron caso omiso de ese derecho de retracto y, en concordancia con tal omisión, procedieron a enajenar dicho bien a una sociedad mercantil extraña a la misma comunidad hereditaria: ¿Cómo mas no podrá suceder si este “extraño” ajeno a la comunidad, dispone del bien que jurídicamente a día de hoy le pertenece? Es esta una situación que se encuentra debidamente acreditada en autos, dado que siendo el ciudadano JUAN RAVELL AUMAITRE titular de una porción del inmueble, se procedió a realizar una cesión de derechos a sus espaldas, ya que el nunca suscribió ningún negocio jurídico. Esta es evidentemente, una situación perfectamente tutelable a través de la cautelar solicitada y, por tanto, hace NECESARIA la medida cautelar solicitada. En fuerza de las anteriores consideraciones, la sentencia de instancia debe ser revocada la misma, y así pido expresamente sea declarado. …Omissis… Por todas las razones dadas, tanto de hecho como de derecho, solicito a este Juzgado se sirva declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2016, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…”. La representación judicial de la parte demandada-opositora, consignó observaciones ante esta alzada, en los términos que siguen: “…En fecha 27 de junio de 2016 el tribunal de la causa declaró con lugar la oposición que esta representación formuló contra la medida preventiva de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretada en fecha 10 de julio de 2015, sobre la cuota parte perteneciente a los ciudadanos ELSA MARIA RAVELL DOGLIA, MARIELA RAVELL DOGLIA, JIAME FEDERICO RAVELL DOGLIA, LUIS EDURADO RAVELL AUMITRE, JOSE GUILLERMO RAVELL AUMAITRE, que a criterio del señalado autos, asciende al 73,32 %, y que según el mismo decreto –de manera errada- dice pertenece a los referidos codemandados, cuando lo cierto es que es propiedad exclusiva de mi poderdante según documento anexo al libelo de la demanda. Ahora bien, en el escrito de oposición a la medida cautelar, se esbozaron válidas y pertinentes razones que hacían ver que no está comprobado la presunción grave de derecho que se reclama esto es, el fumus boni iuris, que dan la certeza que la demanda no prosperará en derecho, por ello no “son infelices alegaciones” ni “infortunadas consideraciones” como de manera inapropiada lo calificó el abogado DHANIEL H. MATA en el señalado escrito de informes como se verá a continuación: En el señalado escrito de oposición a la medida, se expresó: …Omissis… Consta suficientemente a los autos, que el demandante no está domiciliado en el país, ni tiene bienes suficientes para garantizar las cosas al declararse –con seguridad- sin lugar la demanda; en el caso de marras, la conducta remisa del demandante de presentar esa ineludible caución o fianza, quedó probado en el juicio que él mismo intento contra mi mandante y los ciudadanos Gladys Molina de Ravell y Gustavo Juan Ravell Molina, por retracto legal de venta de acciones que curso por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, en el expediente AP11-V-2015-000615, juzgado que declaró con lugar la cuestión previa promovida por mi mandante contenida en el ordinal 5 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la falta de caución o fianza, y que frente a la negativa del actor de cumplir el mandado del expresado fallo (art. 354 CPC), declaró en fecha 13 de enero de 2016, la extinción del proceso, como consta de copia simple que se acompaña “A”, y que es de todos modos, de notoriedad judicial. Esa paladina decisión extintiva del proceso, fue apelada por el mencionado Juan Ravell Aumaitre, siendo ella declarada sin lugar el 26 de julio de 2016 por el Juzgado Superior Octavo de esta misma materia y territorio en el expediente AP71-R-2016-000520, esto es, la misma confirmó la decisión de extinción del proceso por no haber el demandante presentado la caución o fianza exigida en la referida sentencia, como consta de la copia simple que se acompaña “B”, y que de todos modos, es de notoriedad judicial. Ello prueba, que el acá demandante Juan Ravell Aumaitre, está consciente de que pese a estar obligado a presentar en este juicio la caución o fianza que exige el artículo 36 del Código Civil, no la presentará como ocurrió en el juicio supra citado, lo que de suyo aniquila cualquier atisbo o asomo de que el juicio llegue a la sentencia de mérito, porque como se dijo, este juicio será aniquilado en la etapa de promoción de cuestiones previas, por la conducta omisiva del acá demandante de acatar la orden que le impartirá el a quo, de presentar caución o fianza que exige el expresado artículo 36 ejusdem. Véase que el actor en sus informes, aunque alude a esa mención de la falta de caución o fianza que esbozó mi mandante en su escrito de oposición a la medida preventiva, nada dijo sobre ese especialísimo punto, silenciándolo sepulcralmente, lo que denota que él, aun consciente de su obligación de aportar la caución al proceso, asumirá la misma conducta que en el extinto juicio que siguió contra mi mandante por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia, supra mencionado. Esa conducta procesal del actor, debe tomarla en cuenta ese Juzgador como indicio para desacreditar la –inexistente- presunción grave del derecho que se reclama. De otro laso, en nuestro escrito de oposición a la medida cautelar, señalamos: “2. No es cierto, como lo afirmar el juzgador en su decreto cautelar, que de los documentos acompañados a los folios 22 al 79 emerge la presunción del derecho que se reclama, y esto porque: a) Dice el demandante que su carácter de comunero proindiviso del inmueble emerge “del contrato de arrendamiento que estos celebraron en fecha 28 de julio de 2005, por ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador, anotado bajo el n.º 18, Tomo 47, anexo al presente escrito en copia simple con la letra <>”. Es de Ley, que no es un contrato de arrendamiento el que pueda acreditar la propiedad de derechos, cosas muebles, y menos en materia inmobiliaria, sino en todo caso, el documento que el artículo 1.920.1 del Código Civil prevé, que no es precisamente, el contrato de arrendamiento invocado por el actor, el cual impugno con base al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De allí que no ha probado el actor, ser propietario o comunero proindiviso de un 3.33% de los derechos sucesorales inmobiliarios, con los cuales pretende acceder a la acción de retracto que ha intentado. Decimos esto, además, porque el demandante pretende probar ser propietario de ese porcentaje que por herencia dizque le dejó Juan Rafael Doglia, mediante formulario de Liquidación de Impuestos del 14 de julio de 2009, cursante al folio 69 y vuelto, y de certificado de liberación Nro. 090050 del 20 de marzo de 2009, anexo al folio 73, cuando es conocido para todos que, esos documentos no son un medio para acreditar la condición de heredero ni la propiedad de la cosa como lo tiene establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 12 de noviembre de 2015 en el expediente 2015-000371, que dice: …Omissis… Como vemos, se trata en el caso de marras de una demanda que intenta Juan Ravell Aumaitre, quien dice ser propietario de un porcentaje de derechos en el inmueble identificado en autos, y es esa supuesta calidad de heredero propietario, es que acción contra mi mandante y las vendedoras de este, para que se subrogue al demandante por retracto de los derechos sucesorales que ELSA MARIA RAVELL DOGLIA, MARIA RAVELL DOGLIA, JIAME FEDERICO RAVELL DOGLIA, LUIS EDUARDO RAVELL AUMAITRE y JOSE GUILLERMO RAVELL AUMAITRE cedieron válidamente a mi mandante por documento protocolizado en la Oficina de registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del estado Miranda, el 21 de noviembre de 2013, bajo el Nro. 2013.1919, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nro. 241.13.16.14274 correspondiente al Folio Real del año 2013, que el actor acompañó al libelo marcado letra “D” a los folios 33 al 46. así entonces, para que el demandante le pueda asistir algún derecho de retracto –cosa que negamos- debió probar prima facie ser propietario de algún derecho sucesoral o comunero en el bien inmueble, de cuyos derechos sucesorales de propiedad los referidos co-demandados cedieron en propiedad a mi mandante sus derecho. Se trata de una cuestión de cualidad e interés procesal – que puede declarar de oficio en cualquier estado del proceso la Juez- que no ha probado el actor para intentar la acción de retracto legal, por lo que, no existe la presunción grave del derecho que se reclama, para que la juez pueda decretar la medida tan gravosa de prohibición de enajenar y gravar”. Sobre ese fulminante punto, nada dijo el actor en sus informes, pero que si se toman en cuenta por esa Alzada, quedará probado que ello destruye cualquier posibilidad de que la demanda pueda ser declarada con lugar, ya que salta de bulto, la falta de cualidad del actor para incoar la acción, al no probar su carácter de heredero. A su vez, señalamos en nuestro escrito de oposición a la medida, lo siguiente: “3. Por otro lado, la acción está caduca, pues desde que se registró el documento que contiene la cesión de derecho, esto es, el 21 de noviembre de 2013, transcurrieron más de los 40 días que tenía el actor como plazo fatal, para incoar su pretensión de retracto legal, sin que baste decir en su libelo para librarse de esa fatalidad, que ese lapso de 40 días “comenzó a correr desde la fecha 11 de mayo de 2015, pues fue dejada una copia de dicho documento en el inmueble donde reside la madre de mi representado” (Vid. folio 14 del cuaderno de medidas), sin que el actor aportara más datos sobre tan relevante y fantasioso hecho, que según él, frustró la caducidad ya operada. Así las cosas, salta a la vista que la acción está caduca, de modo que ese Tribunal no pudo haber encontrado probado el fumu boni iuris de la frustración de la caducidad en la baladí aseveración del actor, que se enteró de la cesión de los derechos sucesorales cuando copia de ese documento de cesión, lo dejaron en el inmueble donde reside su madre. Así que esa inverosímil afirmación no puede en caso alguno, destruir el hecho cierto de que los 40 días para el ejercicio del ilegal retracto, transcurrieron desde el 21 de noviembre de 2013, fecha de registro del documento que contiene la cesión de derechos.”. Este importante elemento lo tomó en cuenta el a quo para negar la existencia del fomus bino juris, así: …Omissis… Tiene razón el a quo, ya que si revisamos el libelo de demanda, con fines de pretender justificar lo tardío de la acción intentada, el actor afirma en él, al folio 13: “…lapso que en el presente caso comenzó a correr desde la fecha 11 de mayo de 2015, pues fue dejada una copia de dicho documento en el inmueble donde reside la madre de mi representado”. Si vemos el documento de cesión de las acciones que se pretende retraer, tiene fecha 24 agosto de 2012, y la demanda se presenta el 25 de mayo de 2015 (folio 21) por lo que el lapso de caducidad de 40 días transcurrieron holgadamente sin que el actor intentara su falaz demanda en tiempo oportuno. No acompañó el actor a su libelo la prueba escrita de que supuestamente ese día 11 de mayo de 2015 frustró esa caducidad, ni que la copia del documento de cesión haya sido supuestamente dejado en el inmueble donde reside su madre (¿). Y es lógico que no se haya acompañado la prueba escrita al libelo, pues la simplicidad con que se narró ese relevante hecho, no permite soporte con prueba alguna. De ahí que el a quo, haya considerado que frente a esa evidente caducidad de la acción, de orden legal y que conoce incluso de oficio el Juez aún para admitir la demanda como en el caso de marras donde el mismo actor en su libelo y en el poder admite no estar domiciliado en el país, se deduce aún más la aproximación de que la demanda sucumbirá en derecho, y por ende no existe la presunción grave del derecho que se reclama, y menos aun cuando, como se dijo en nuestra oposición a la medida que: “4. Por otro lado, resulta que no existe presunción del derecho que se reclama, esto es, que existe la aproximación que la demanda vaya a prosperar en derecho, porque solo siendo el demandante supuestamente comunero en propiedad de un 3.33% de los derechos sucesorales sobre el bien inmueble identificado en autos, no le es dable pretender subrogarse en la totalidad de los derechos cedidos a mi mandante que como se dijo, lo fue en un porcentaje de 73,32%; pues como es sabido, para el supuesto negado de que el demandante tenga derecho a subrogarse en esa cesión efectuada, lo sería en todo caso en un porcentaje del 3.33% que en apariencia él tiene como comunero en el referido inmueble, es decir, que para el supuesto negado de que la acción prospere en derecho, solo hipotéticamente pudiera subrogarse en el 2,44% y nada más. Es de doctrina, que tal comunero solo tendría derecho de opcionar en los derechos cedidos, en proporción al número de derechos que éste posea en la comunidad. Ese es el límite que, en el supuesto caso, tendría derecho a subrogarse el demandante, pues a título de guisa, valga aplicar mutatis mutandi, lo que el artículo 127 del Código de Comercio prevé (…) No con esto queremos aceptar que al demandante le corresponda algún derecho de retracto, pues como se señalará en la contestación, ningún derecho le corresponde como supuesto comunero en el caso de marras. No existe entonces, el fumus boni iuris esto es el humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derechos que se reclama (…) De modo que, no existe ni la más mínima probabilidad o verosimilitud de que este juicio prospere en derecho.”. Ello lo ratifica el artículo 1.546 del Código Civil que expresa (…) En el caso sub litem, en el supuesto hipotético negado que al actor le corresponda algún derecho de retracto, sólo sería el 2,44% y no el 73,32% como de manera concupiscente lo pretende en el libelo, lo que denota y avizora desde ya, que la demanda será declarara improcedente, esto que aniquila cualquier asomo de existencia del fomus boni juris. Cuando el juez resolvió esa falta de prueba de dizque haberse frustrado la caducidad, no hizo otra cosa que negar la apariencia de fundabilidad de la pretensión principal, al haber visualizado la probabilidad indiciaria de que esa caducidad legal operó en derecho. …Omissis… Está claro, que no existe adecuación entre la pretensión de fondo y la medida decretada, siendo por ello ilegal su decreto. De allí que, siendo concurrentes los requisitos para el decreto de la medida cautelar sub examine, y no estando probado el fumus boni juris, la medida no debió ser decretada por el a quo, quien luego actúo ajustado a derecho cuando expidió el veredicto del 27 de junio de 2016 que revocó la medida decretada, al no estar comprobado además, el periculum in mora. …Omissis… Debo insistir en que en la medida decretada no se cumplió con uno de los requisitos esenciales para el decreto de la prohibición de enajenar y gravar, como es el acreditar con algún medio de prueba del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. …Omissis… El tribunal a quo cuando revocó la medida cautelar no hizo otra cosa que garantizar la tutela judicial efectiva de mi representada al considerar que no estaban llenos los extremos de Ley, haciendo uso de su amplia facultad de valoración que lo llevó a la conclusión de que efectivamente, no existen condiciones suficientes para el otorgamiento de la cautela. Por las razones expuestas, pido se confirme la sentencia apelada con expresa condena en costas del demandante-apelante…”. Vertidos los extremos de la recurrida, y en vista de los argumentos expuestos por las partes, tanto en los informes como en las observaciones presentadas ante esta alzada, toca a este jurisdicente, verificar si la decisión apelada, se encuentra inficionada de nulidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por haber incurrido en error de interpretación, al considerar que no se encontraba satisfecho el fumus boni iuris, examinando el lapso para el ejercicio de la acción de retracto legal y al establecer que el periculum in mora, sólo podría producirse por una acción de mala fe por parte de la opositora; asimismo, por estar incursa en silencio de pruebas, al no considerar ni apreciar los elementos probatorios producidos con la demanda y señalados como sustento de la medida cautelar; alegaciones que trastocan el mérito de la presente controversia cautelar, por lo que, serán analizadas en las motivaciones de fondo, donde se verificará si en la demanda de retracto legal, impetrada por el ciudadano JUAN RAVELL AUMAITRE, en contra de los ciudadanos ELSA MARIA RAVELL DOGLIA, MARIELA RAVELL DOGLIA, JAIME FEDERICO RAVELL DOGLIA, LUIS EDUARDO RAVELL AUMAITRE, JOSÉ GUILLERMO RAVELL AUMAITRE y la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., se encuentran satisfechos los extremos exigidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de medida cautelar; para lo cual se permite traer a colación in continenti la pretensión actoral y las excepciones opuestas por la parte demandada, en torno al incidente cautelar, explanados durante su sustanciación en instancia que circundan el medio recursivo que ocupa a este juzgador, en tal sentido se precisan: La parte demandante, en su escrito libelar, peticionó medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto de la controversia, en los términos que siguen: “…Los ciudadanos ELSA MARÍA RAVELL DOGLIA, MARIELA RAVELL DOGLIA, JAIME RAVELL DOGLIA, LUIS EDUARDO RAVELL AUMAITRE, JOSÉ GUILLERMO RAVELL AUMAITRE, GLADYS MOLINA DE RAVELL, GUSTAVO RAVELL MOLINA y JUAN RAVELL AUMAITRE (…) SON PROPIETARIOS Y COMUNEROS DE UN BIEN INMUEBLE constituido por una parcela de terreno situada donde se hallaba el Edificio California, el cual fue demolido, que forma parte de la Urbanización Las Mercedes, ubicada dicha parcela de terreno en la Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, y está distinguida con el número Trescientos sesenta y ocho (368) en el plano de la Urbanización, con Número de Catastro 15-03-01-0000198734-0001-67. Tiene una superficie de Un Mil Novecientos Siete Metros Cuadrados Con Cincuenta Decímetros Cuadrados (1907,50 mts2) y está comprendido dentro de los siguientes linderos: NORESTE: en cuarenta y tres (43 mts) metros con la Avenida Las Mercedes; SURESTE: en cuarenta (40 mts) metros con la parcela 369-A que es, o fue de la Urbanización; NOROESTE: En treinta y cinco (35mts) metros con la calle Nueva York, y SUROESTE: En cuarenta y ocho 848 mts) metros con la parcela 376B, que es, o fue de la urbanización. En el encuentro de la Avenida Las Mercedes y la calle Nueva York, existe un chaflán formado por una línea recta que uno dos puntos situados, ambos a cinco metros (5mts) del punto en el cual se encontrarían las alineaciones de ambas calles, todo lo cual consta en el plano al Cuaderno de Comprobantes de la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, bajo el Nº 106, al folio 118 Cuaderno Trimestre de 1949. El referido inmueble le perteneció al causante JUAN RAVELL CARIÑO, tal y como consta de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 24 de febrero de 1955, bajo el Nº 59 al folio 115 vto., del protocolo 1º, Tomo 6º, primer trimestre… …dicho carácter de comuneros y propietarios pro indiviso de dicho bien, puede evidenciarse del contrato de arrendamiento que estos celebraron en fecha 28 de julio de 2005, por ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador, anotado bajo el n.º 18, Tomo 47, anexo al presente escrito en copia simple, distinguido con la letra “B”. …Omissis… Así, los ciudadanos ELSA MARÍA RAVELL DOGLIA, MARIELA RAVELL DOGLIA y KAIME FEDERICO RAVEEL DOGLIA (…) en su carácter de coherederos universales en la sucesión del ciudadano JUAN RAVELL CARIÑO (…) fallecido ab-intestato en la ciudad de Caracas, en fecha 16 de marzo de 1997, SON TITULARES CADA UNO DEL VEINTE POR CIENTO (20%) de EL INMUEBLE, mientras que los ciudadanos, LUIS EDUARDO RAVELL AUMAITRE y JOSE GUILLERMO RAVELL AUMAITRE (…) coherederos universales de la sucesión del ciudadano JUAN RAVELL DOGLIA (…) quien fuere padre de mi mandante, fallecido ab-intestato en la ciudad de Caracas en fecha 05 de noviembre de 1998, SON TITULARES DEL SEIS COMA SESENTA Y SEIS POR CIENTO (6.66%) de EL INMUEBLE. Es el caso que, en fecha 24 de agosto de 2012, los ciudadanos ELSA MARÍA RAVELL DOGLIA, MARIELA RAVELL DOGLIA y JAIME FEDERICO RAVELL DOGLIA y los ciudadanos EDUARDO RAVELL AUMAITARE y JOSÉ GUILLERMO RAVELL AUMAITARE, todos ellos anteriormente identificados, celebraron un “Contrato De Cesión de Cada Alícuota Parte De Derechos Sucesorales”, con la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A. (…) tal como consta de documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 24 de agosto de 2012, bajo el n.º 50; Tomo 326, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, y presentado posteriormente para su protocolización en la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, inscrito bajo el n.º 2013.1819, Asiento Registral 1 del Inmueble Matriculado con el n.º 241.13.16.1.14274 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2013, que acompaño al presente escrito, distinguido con la letra “C”. …Omissis… Sin embargo, dicha venta fue realizada SIN NOTIFICACIÓN PREVIA A MI REPRESENTADO, y aún más grave, sin comunicarle absolutamente la misma, a fin de ejerciera o no su derecho como comunero de la sucesión, dado que los demás comuneros –hoy demandados- procedieron a enajenar la cuota parte que les pertenecía sin ofertar (también conocido como derecho de tanteo) la misma al ciudadano JUAN RAVELL AUMAITRE, procedo en su nombre a demandar con base en las normas que a continuación se explanan. …Omissis… De acuerdo con el criterio jurisprudencial antes señalado, se desprende que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció que el lapso de caducidad para ejercer el derecho de retracto previsto en el artículo 1547 del Código Civil, será de CUARENTA DÍAS CONTADOS A PARTIR DE LA FECHA EN QUE EL INTERESADO TUVO CONOCIMIENTO DE LA ENAJENACIÓN; lapso que en el presente caso comenzó a correr desde la fecha 11 de mayo de 2015, pues fue dejada una copia de dicho documento en el inmueble donde reside la madre de mi representado. …Omissis… De conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicito a este Juzgado se sirva acordar MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre la cuota parte perteneciente a los ciudadanos ELSA MARÍA RAVELL DOGLIA, MARIELA RAVELL DOGLIA, JAIME FEDERICO RAVELL DOGLIA, LUIS EDUARDO RAVELL AUMAITRE y JOSÉ GUILLERMO RAVELL AUMAITRE, ascendiente al SETENTA Y TRES COMA TREINTA Y DOS POR CIENTO (73,32%) sobre un bien inmueble consistente en una parcela de terreno situada en donde se hallaba el Edificio California, el cual fue demolido, distinguida con el número Trescientos sesenta y ocho (368) en el plano de la Urbanización, con Número de Catastro 1073601, cuya superficie es de Un Mil Novecientos Siete Metros Cuadrados Con Cincuenta Decímetros Cuadrados (1907,50 mts2) y está ubicado en la Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, Estado Miranda. El referido inmueble le perteneció a quien en vida respondiere al nombre de JUAN RAVELL CARIÑO, tal y como consta de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 24 de febrero de 1955, bajo el Nº 59 al folio 115 vto., del protocolo 1º, Tomo 6º, primer trimestre. En este sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente: …Omissis… En el presente caso, dicha presunción se evidencia de las documentales aportadas que los cedentes son titulares de un porcentaje del bien inmueble otorgado mediante dicha cesión a la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A.; porcentaje que estos recibieron de acuerdo a la cualidad de heredero que ostentan respecto a quienes en vida respondieran al nombre de JUAN RAVELL CARIÑO y JUAN RAVELL DOGLIA, ya fallecidos. De igual forma, consta el carácter de comunero de mi representado, según consta de documento de arrendamiento anexo a la presente demanda y distinguido con la letra “B”; contrato en el cual se establece textualmente que “ELSA MARÍA RAVELL DOGLIA, MARIELA RAVELL DOGLIA, JAIME FEDERICO RAVELL DOGLIA, GUSTAVO ENRIQUE RAVELL DOGLIA, JUAN CARLOS RAVELL AUMAITRE, JOSÉ GUILLERMO RAVEEL AUMAITRE y LUIS EDUARDO RAVELL AUMAITRE (…) proceden en su propio nombre y derechos y en su carácter de propietarios en comunidad de derechos proindivisos equivalentes al cien por ciento (100%) de la totalidad de los derechos de propiedad sobre el inmueble (…)”; así, todas estas circunstancias írroga mi representado, pudiendo además evidenciarse la misma de la declaraciones sucesorales anexas al presente escrito y distinguida con las letras “D” y “E”, mediante la cual se demuestra fehacientemente el carácter de comuneros de los hoy demandados. Todas estas circunstancias, adminiculadas entre sí, permitirán al Juez de la causa asumir la verosimilitud del derecho que se irroga mi representado pudiendo apreciar entonces que el primero de los extremos de las medidas se encuentra plenamente acreditado en autos, esto es la presunción del buen derecho y así pido expresamente sea declarado. …Omissis… En relación al segundo de los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares, esto es, el periculum in mora, esta representación considera de suma importancia, destacar el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, mediante sentencia n.º 521, de fecha 04 de junio de 2004, con ponencia de la magistrado Nora Vásquez Escobar, donde señaló que: …Omissis… En este caso, consta de autos que los comuneros, quienes en virtud de un mandato legal debían respetar el derecho de preferencia que poseía mi mandante sobre sus cuotas sobre el bien inmueble objeto de la cesión de derechos aquí dilucidada, HICIERON CASO OMISO DE ESE DERECHO Y, EN LUGAR DE ELLO, PROCEDIERON A REALIZAR LA ENAJENACIÓN DE DICHO BIEN A UNA SOCIEDAD MERCANTIL EXTERNA A LA SITUACIÓN DE COMUNIDAD; sociedad que además de ser materialmente propietaria del bien, ejerce sobre el mismo los atributos propios de la propiedad –uso, goce y disposición- perjudicando esto a mi representado, e implicando ulteriormente el riesgo, por demás latente, que dicho bien vuelva a entrar al tráfico jurídico e ingrese a la esfera de otra persona natural o jurídica; circunstancia que en su máxima expresión frustraría la expectativa legítima de una sentencia que declare con lugar la pretensión aquí deducida. Es en fuerza de estas consideraciones, y de los documentos anexos que se encuentra plenamente demostrado el peligro en la demora, y así solicito sea declarado. Igualmente, podrá notar este Tribunal, del análisis exhaustivo de los instrumentos anexos al presente escrito, que existe un animus por parte de los hoy demandados de burlar el consentimiento de mi representado, y más aún, en obviar la cuota parte de propiedad que tiene sobre el inmueble dado en venta a BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., por cuanto habiendo recibido una oferta en el año 2009 para la compra de dicho bien por la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 31.000.000,00), procedieron TRES AÑOS DESPUES EN LOS CUALES TUVIERON LARGAS SUCESIVAS DEVALUACIONES DE LA MONEDA a aceptar mediante el subterfugio de una cesión, la írrita cantidad de VEINTIDOS MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 22.000.000,00); resulta claro entonces que lo determinante para la apreciación del periculum in mora NO SE HALLA EN UN ASPECTO MONETARIO, sino que por el contrario ADQUIERE SIGNIFICADO POR EL DETRIMENTO EVIDENTE DE LA VOLUNTAD DE MI REPRESENTADO para la celebración del negocio jurídico de cesión, por lo que los actos de los hoy demandados constatables en estas documentales, permiten presumir que puedan llevarse a cabo sucesivas enajenaciones sin que los derechos de JUAN RAVELL AUMAITRE sean tomados en cuenta; razón por lo que se encuentra colmado en definitiva el periculum in mora, y así pido expresamente sea declarado. Es por los motivos antes expuestos que solicito a este Juzgado se sirva acordar MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre la cuota parte perteneciente a los ciudadanos ELSA MARÍA RAVELL DOGLIA, MARIA RAVELL DOGLIA, JAIME FEDERICO RAVELL DOGLI, LUIS EDUARDO RAVELL AUMAITRE y JOSÉ GUILLERMO RAVELL AUMAITRE, ascendiente al SETENTA Y TRES COMA TREINTA Y DOS POR CIENTO (73,32%)…”. La medida de prohibición de enajenar y gravar, peticionada, fue decretada el 10 de julio de 2015, por el juzgado de la causa, bajo los siguientes fundamentos: “…Corresponde a este Tribunal pronunciarse respecto a la medida cautelar solicitada por la parte actora en el escrito libelar, quien la solicitó en los siguientes términos: …Omissis… Planteada en los términos antes expuestos la petición cautelar interpuesta por la accionante, previa revisión de las actas procesales y los recaudos consignados, procede este Tribunal, a pronunciarse respecto a la misma, con base a las siguientes consideraciones: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece: …Omissis… De la norma transcrita ut supra se evidencia que es consustancial al proceso, sus característica instrumental porque el está destinado a precaver el resultado práctico de un juicio, y en el caso de las medidas nominadas la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris; y la presunción grave del concomitando riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo, denominado periculum in mora. Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislad de alguno de los dos supuestos antes mencionados no da lugar a su derecho. De igual forma el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: …Omissis… Conforme a las normas antes citadas, se evidencia que el legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio, previo cumplimiento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo), que es la posibilidad de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo, se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que sería, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita; y fumus boni iuris (presunción de existencia del derecho), se encuentra constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el Juzgador sobre la pretensión deducida por el accionante en base a lo alegado y a los documentos traído a los autos. Así las cosas, por las razones antes expuestas, observa este Juzgado que si bien es cierto, el artículo 588 eiusdem antes trascrito establece que el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. …Omissis… Atendiendo a lo antes razonado, vistos los alegatos esgrimidos por la parte actora y la documentación acompañada con el libelo de la demanda consignada por ésta, referida a los instrumentos que corren insertos a los folios 22 al 79, los cuales hacen presumir la existencia del buen derecho, por lo menos en esta etapa inicial del presente proceso, razonamientos estos que en modo alguno inciden en el fondo de la controversia, en virtud de que aun falta por transcurrir todas las etapas del presente proceso donde las partes podrán exponer sus defensas, igualmente considera quien suscribe, que se ha demostrado el periculum in mora, por lo que la cautelar solicitada encuadra dentro de los supuestos establecidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido, considera este órgano jurisdiccional que los extremos legales antes analizados se encuentran cubiertos, por ello es forzoso decretar la medida requerida por la parte accionante y así se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide…”. ***** Conforme los planteamientos de las partes, corresponde a esta alzada, verificar si en la demanda de retracto legal, incoada por el ciudadano JUAN RAVELL AUMAITRE, en contra de los ciudadanos ELSA MARIA RAVELL DOGLIA, MARIELA RAVELL DOGLIA, JAIME FEDERICO RAVELL DOGLIA, LUÍS EDUARDO RAVELL AUMAITRE, JOSÉ GUILLERMO RAVELL AUMAITRE; y, la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber: el peligro manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), para determinar la procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar, decretada el 10 de julio de 2015, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que fue objeto de oposición por la representación judicial de la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., la cual fue declarada con lugar el 27 de junio de 2016, por el referido juzgado, y que recayó sobre la cuota parte perteneciente a los ciudadanos ELSA MARIA RAVELL DOGLIA, MARIELA RAVELL DOGLIA, JAIME FEDERICO RAVELL DOGLIA, LUÍS EDUARDO RAVELL AUMAITRE y JOSÉ GUILLERMO RAVELL AUMAITRE, la cual asciende al setenta y tres coma treinta y dos por ciento (73,32%) de los derechos de propiedad del bien inmueble constituido por una parcela de terreno situada en donde se hallaba el Edificio California, que forma parte de la Urbanización Las Mercedes, Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del estado Miranda y está distinguida con el número 368 en el plano de la Urbanización, con número de catastro 1073601, teniendo una superficie de un mil novecientos siete metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (1.907,50 Mts2) y alinderado de la siguiente forma; Noreste: En cuarenta y tres metros (43 mts) con la Avenida Las Mercedes; Sureste: En cuarenta metros (40 mts) con la parcela 369-A que es o fue de la Urbanización; Noroeste: En treinta y cinco metros (35 mts) con la Calle Nueva York y Suroeste: En cuarenta y ocho metros (48 mts) con la parcela 376-B, que es o fue de la Urbanización. En el encuentro de la Avenida Las Mercedes y la calle Nueva York, existe un chaflán formando una línea recta que une dos puntos, situados ambos a cinco metros (5 mts) del punto en el cual se encontrarían las alineaciones de amabas calles. Ello en razón de la oposición formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., parte demandada, fundamentada en que dichos extremos no se encuentran satisfechos, toda vez que de los autos no existía medio probatorio alguno, que conllevase la satisfacción de los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, de los cuales se evidenciare el carácter de comunero de la parte actora, amén de la caducidad verificada de la acción; alegando igualmente, que en autos no existía medio probatorio, que hicieran presumir la existencia de la eventual inejecución del fallo. Establecido lo anterior, con la finalidad de pronunciarse sobre la oposición a la cautela provisional de prohibición de enajenar y gravar, decretada el 10 de julio de 2015, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se aprecia que los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, prevén: “Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. “Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: ...Omissis... 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…”. De las anteriores disposiciones, se observa que la emisión de cualquier medida cautelar, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos procesales exigidos por el legislador, esto es, que se presuma la existencia del buen derecho, y que se pruebe el riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo; lo que indudablemente va emparejado con la titularidad de la cosa objeto de la solicitud, puesto que la propia Ley Adjetiva Civil, en su artículo 587 establece que ninguna medida preventiva, podrá ejecutarse sino sobre bienes propiedad de aquel contra quien se libren, en razón que podrían afectar el derecho de propiedad, por demás protegido Constitucionalmente, con lo cual el legislador cuida que solo se perturbe tal derecho cuando los derechos subjetivos del titular se encuentren sub-iudice, o afectos a las resultas de un juicio; lo que determina la posibilidad real de prevenir la consecuencia jurídica del pronunciamiento judicial, cuando éste quede definitivamente firme. En este orden de ideas, podemos establecer, que las exigencias legales contempladas en el artículo citado, especialmente la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), la jurisprudencia ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del pretensor, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. La apreciación del Fumus Boni Iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el pretensor de la cautela y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya presunción grave de aquél derecho. Ello en razón que la presunción ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, como la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para llegar a otro desconocido; en cuanto a este concepto Poithier, sostuvo que es el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra, por su parte Domat, afirmó que es la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto del que se busca la prueba. El Código de Procedimiento Civil, requiere la presunción de mucha entidad e importancia probatoria, tal asignación se deduce al decir nuestra Ley que la presunción debe ser grave, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”; en todo caso, esta presunción del buen derecho, debe estar dirigida hacia una cosa propiedad del sujeto afecto de la medida, toda vez, que la ejecución será sobre dicho objeto que garantizará las resultas de la futura sentencia. En lo que respecta al requisito del Fumus periculum in mora, se observa que es una de las condiciones de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; lo que también se ve afecto de la propia titularidad del sujeto afecto a la medida y su disponibilidad. Con todo, la potestad del órgano jurisdiccional queda limitada en orden a tres elementos inexcusables: a) La pendencia de una litis y la verosimilitud del derecho y del riesgo de frustración del mismo, según señala el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. b) La previsión de la cautela en la medida típica o en los procesos sumarios. Si la providencia cautelar solicitada bajo una denominación atípica se adecua al supuesto normativo y a la finalidad asegurativa de las medidas típicas, no hay razón para decretar como innominado lo que ya está nominado y regulado por la ley. Por ello, la norma comentada, deja a salvo las tres medidas típicas, cuando señala que “...además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas...”. Las medidas innominadas podrán decretarse cuando el legislador no haya dispuesto una norma cautelar específica o típica, porque existiendo ésta última para un supuesto particular debe negarse la utilización del primero. Asimismo, debe tenerse presente que la concreta regulación de los presupuestos cautelares tiene su importancia a la hora de excluir la utilización de las medidas determinadas. Es decir, la exclusión operaría siempre y cuando con los mismos presupuestos cupiera una medida cautelar específica. c) También está limitada por la función cautelar en sí; esto es, por la instrumentalidad que –por esencia del mismo concepto de la cautela- deben tener respecto a las resultas del juicio. Esa instrumentalidad esencial e inexcusable entre la providencia cautelar y la factibilidad de la pretensión, determina la necesaria homogeneidad de la medida. Así pues, en el caso de la prohibición de enajenar y gravar podemos decir que existe una relación de sustitución con el embargo ejecutivo sobre bienes inmuebles previsto en el artículo 535 del Código de Procedimiento Civil, según la cual, éste sustituye a aquella en el efecto común a ambos de suspender, al menos, el ius abutendi del derecho de propiedad. El legislador ha tomado los efectos primordiales del embargo ejecutivo (asegurar el objeto de la venta forzosa) y los principales lineamientos de su reglamentación y los ha traído a la etapa preventiva, tomando en cuenta y cuidado de que no es posible consagrar en la medida preventiva, todos los efectos del embargo ejecutivo sobre inmuebles, porque en ella aún no existe la seguridad de que la pretensión es procedente; al contrario de lo que sucede cuando la pretensión está confirmada por la autoridad de la cosa juzgada. De estas razones deriva la prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles, como una versión suavizada del embargo ejecutivo sobre bienes inmuebles, cuyas consecuencias en nada afectan el derecho a usar y percibir los frutos, dejando incólume la posesión legítima o precaria de la cosa; una prueba de ello es la ausencia de depositario judicial en su ejecución. Todas las tres medidas preventivas revisten un fin inmediato (conservar la titularidad de la cosa o su integridad física) para lograr un fin mediato (asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa), pese a que sus modos de operar y sus efectos sean de distinto rango. En efecto, la medida de prohibición de enajenar y gravar que pesa sobre el inmueble litigioso impide que el demandado traspase el derecho de propiedad que dice tener a tercera persona, lo cual, a su vez supone la imposibilidad de que opere en el proceso una modificación de parte por sucesión en acto entre vivos; o dicho en otros términos, presupone el aseguramiento de la cualidad pasiva en la persona demandada. En el caso que nos ocupa, se evidencia que la parte actora solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre la cuota parte perteneciente a los ciudadanos ELSA MARIA RAVELL DOGLIA, MARIELA RAVELL DOGLIA, JAIME FEDERICO RAVELL DOGLIA, LUÍS EDUARDO RAVELL AUMAITRE y JOSÉ GUILLERMO RAVELL AUMAITRE, la cual asciende al setenta y tres coma treinta y dos por ciento (73,32%) de los derechos de propiedad del bien inmueble constituido por una parcela de terreno situada en donde se hallaba el Edificio California, que forma parte de la Urbanización Las Mercedes, Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del estado Miranda y está distinguida con el número 368 en el plano de la Urbanización, con número de catastro 1073601, el cual pretende retraer la venta que efectuaron dichos ciudadanos a la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., y subrogarse en la posición del comprador; por lo cual, una vez que realizó un examen de los elementos probatorios aportados conjuntamente con la demanda, la juzgadora de primer grado acordó la medida peticionada, para posteriormente, luego de efectuada la oposición a la cautelar, por la representación judicial de la sociedad mercantil mencionada, percatarse no sólo que los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se encontraban satisfechos, sino que dicho porcentaje no pertenece a los ciudadanos en cuestión, sino a la sociedad mercantil. Aún así, efectuada la oposición, y una vez abierta la articulación probatoria en el presente incidente, la parte opositora, no consignó prueba alguna, sino que únicamente se limitó a ejercer alegatos en contra de los fundamentos que sustentan el decreto cautelar, en donde no sólo alegó ser la titular de los derechos de propiedad objeto de la medida, sino que alegó que entre los elementos probatorios aportados por la parte actora, no existía elemento alguno que acreditara la presunción grave del riesgo manifiesto que quedara ilusoria la ejecución del fallo, sino que todo lo que esgrimió su contraparte, fueron alegatos que por sí mismos no constituyen prueba alguna capaz de acreditar tales requisitos, por demás, indispensables para el decreto de medida cautelar. Asimismo, alegó que no fue acreditada la prueba, al menos presuntiva, de las actuaciones de su representada con la finalidad de insolventarse para frustrar la ejecución del fallo, que por demás, será contrario a su antagonista, ya que –a su entender- éste no probó ser comunero en la sucesión, por cuanto el formulario de Liquidación de Impuestos sucesorales, así como el certificado de liberación, cursantes a los folios 68, vuelto y 73, no prueban su condición de heredero, sino el pago de los impuestos de la sucesión, conforme lo estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 12 de noviembre de 2015, dictada en el expediente Nº 2015-000371. De igual forma adujo que la demanda principal no podía prosperar en derecho, no sólo por haberse verificado la caducidad de la acción, al haber transcurrido más de cuarenta (40) días luego de haberse protocolizado la venta, sino también por la falta de fianza o caución por parte del actor, dado que se encuentra domiciliado fuera de la República Bolivariana de Venezuela y no tenía en el país los bienes suficientes para garantizar el resultado del juicio; es decir, que la oposición que formuló, sólo se limitó a atacar las pruebas que sirvieron de base a la juzgadora de primer grado, para el decreto de la medida cautelar objeto de oposición. Ante tales argumentos, debe este jurisdicente descender al análisis de los elementos probatorios aportados por la parte actora, conjuntamente con el libelo de demanda, los cuales fueron agregados al cuaderno de medidas, en copias certificadas, para con ellos verificar si en el presente incidente cautelar, se encuentra satisfechos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada y luego revocada por la juzgadora de primer grado. En el sentido indicado, observa quien decide, que la parte actora, produjo documento protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del estado Miranda, el 21 de noviembre de 2013, inscrito bajo el Nº 2013-1819, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nº 241.13.16.1.14274 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2013, documento fundamental de la pretensión y sobre el cual se peticiona retraer la transmisión de la propiedad. Documento autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 28 de julio de 2005, bajo el Nº 18, Tomo 47 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría, del cual se evidencia la relación locativa que existió entre la sociedad mercantil TIENDAS DE CONVENIENCIA TICOSA, S.A., en su carácter de arrendataria, y los ciudadanos ELSA MARÍA RAVELL DOGLIA, MARIELA RAVELL DOGLIA, JAIME FEDERICO RAVELL DOGLIA, GUSTAVO ENRIQUE RAVELL DOGLIA, JUAN CARLOS RAVELL AUMAITRE, JOSE GUILLERMO RAVELL AUMAITRE y LUIS EDUARDO RAVELL AUMAITRE, en su carácter de arrendadora, relación locativa que versó sobre el inmueble objeto del presente litigio; Certificado de Liberación Nº 110112, Resolución del 27 de octubre de 2010 y Formulario para Autoliquidación de Impuestos Sobre Sucesiones número de expediente 090641, todos emanados del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de los cuales se constata el pago de los impuestos sucesorales con respecto a la sucesión de JUAN RAVELL DOGLIA; Certificado de Liberación Nº 090050, Resolución del 6 de marzo de 2009 y Formulario para Autoliquidación de Impuestos Sobre Sucesiones número de expediente 082886, todos emanados del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de los cuales se constata el pago de los impuestos sucesorales con respecto a la sucesión de JUAN RAVELL CARIÑO. Todas estas documentales son tenidas por este jurisdicente, como fidedignas, de conformidad con lo establecido en los artículos 111, 112 y segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser certificaciones de copias certificadas expedidas por funcionario público con facultades para hacerlo. Así se establece. Ahora bien, de dichas pruebas, se evidencia que no son suficientes para desvirtuar lo establecido por la recurrida, con respecto a la satisfacción de los extremos legales establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aún cuando conllevan a determinar el litigio sobre la existencia del derecho reclamado, pudiendo inferirse como presunción la condición de comunero del actor; sin embargo, no demuestran las eventuales actuaciones de las partes que puedan conllevar la infructuosidad de la posible decisión, dicho en otras palabras, no llenan el extremo del riesgo manifiesto de la posible inejecución de la sentencia definitiva; ya que, aún cuando tal presupuesto tiene dos vertientes; a saber, la tardanza del proceso hasta su meta natural, no demuestran, al menos presuntivamente, los actos tendientes a la insolvencia de los demandados, ni mucho menos la intención de la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., de transmitir, por medio de cualquier acto jurídico válido, la propiedad de los derechos sobre el inmueble objeto de la demanda. Así se establece. Por tanto, con tales pruebas, aún cuando pudiera inferirse la presunción del buen derecho reclamado o fumus boni iuris, no comprueban el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora; máxime, cuando el bien objeto de la demanda de retracto legal, es una parcela de terreno (inmueble), cuya situación espacial y linderos, no variaran por el transcurso del tiempo. Por lo que, la revocatoria de la medida en cuestión, dada la oposición formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., se encuentra ajustada a derecho. Lo que determina la improcedencia de la nulidad peticionada por la parte recurrente, de la decisión dictada el 27 de junio de 2016, ya que en la misma, en sus fundamentos, no incurrió en los vicios denunciados por la parte recurrente de errónea interpretación y silencio de pruebas, pues aún cuando no expresó la tarifa legal aplicable a las mismas, emitió pronunciamiento con respecto al mérito que ellas le merecían, conforme a lo alegado por las partes e interpretó, conforme a dicho mérito probatorio, la satisfacción de los extremos legales para la procedencia de la medida en cuestión, concluyendo que los mismos no fueron satisfechos. Así se establece. Así las cosas, en vista de los argumentos expuestos, debe este jurisdicente, declarar sin lugar la apelación interpuesta el 30 de junio de 2016, por el abogado DHANIEL H. MATA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 27 de junio de 2016, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Con lugar, la oposición efectuada el 23 de mayo de 2016, por la abogada ANA TERESA ARGOTTI, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., en contra de la medida de prohibición de enajenar y gravar, decretada el 10 de julio de 2015, por el referido juzgado, la cual recayó sobre la cuota parte de los ciudadanos ELSA MARIA RAVELL DOGLIA, MARIELA RAVELL DOGLIA, JAIME FEDERICO RAVELL DOGLIA, LUÍS EDUARDO RAVELL AUMAITRE y JOSÉ GUILLERMO RAVELL AUMAITRE, la cual ascendía al setenta y tres coma treinta y dos por ciento (73,32%) de los derechos de propiedad del bien inmueble constituido por una parcela de terreno situada en donde se hallaba el Edificio California, que forma parte de la Urbanización Las Mercedes, Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del estado Miranda y esta distinguida con el número 368 en el plano de la Urbanización, con número de catastro 1073601. Quedando así confirmada la decisión apelada. Todo lo cual se hará de manera expresa y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide. V. DISPOSITIVA. En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE, la nulidad de la decisión dictada el 27 de junio de 2016, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, peticionada el 29 de julio de 2016, por el abogado DHANIEL H. MATA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, en el libre ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº V-20.114.438, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 216.812, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-recurrente, en sus informes presentados ante esta alzada; SEGUNDO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta el 30 de junio de 2016, por el abogado DHANIEL H. MATA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, en el libre ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº V-20.114.438, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 216.812, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 27 de junio de 2016, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el incidente cautelar surgido en la demanda de retracto legal, incoada por el ciudadano JUAN RAVELL AUMAITRE, venezolano, mayor de edad, domiciliado en North Bethesda, Estados Unidos de América y titular de la cédula de identidad Nº V-10.827.597, en contra de los ciudadanos ELSA MARIA RAVELL DOGLIA, MARIELA RAVELL DOGLIA, JAIME FEDERICO RAVELL DOGLIA, LUÍS EDUARDO RAVELL AUMAITRE, JOSÉ GUILLERMO RAVELL AUMAITRE, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-2.936.309, V-2.936.308, V-2.936.324, V-12.623.388 y V-12.623.387; y, la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 18 de febrero de 2002, bajo el Nº 66, Tomo 20-A-Pro, cuya última reforma estatutaria quedó inscrita por ante el mencionado Registro Mercantil, el 19 de febrero de 2008, bajo el Nº 42, Tomo 15-A-Pro.; TERCERO: CON LUGAR, la oposición formulada por la abogada ANA TERESA ARGOTTI, en el libre ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-15.153.713, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 117.875, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 18 de febrero de 2002, bajo el Nº 66, Tomo 20-A-Pro., cuya última reforma estatutaria quedó inscrita por ante el mencionado Registro Mercantil, el 19 de febrero de 2008, bajo el Nº 42, Tomo 15-A-Pro., en contra de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 10 de julio de 2015, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la demanda de retracto legal, incoada por el ciudadano JUAN RAVELL AUMAITRE, venezolano, mayor de edad, domiciliado en North Bethesda, Estados Unidos de América y titular de la cédula de identidad Nº V-10.827.597, en contra de los ciudadanos ELSA MARIA RAVELL DOGLIA, MARIELA RAVELL DOGLIA, JAIME FEDERICO RAVELL DOGLIA, LUÍS EDUARDO RAVELL AUMAITRE, JOSÉ GUILLERMO RAVELL AUMAITRE, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-2.936.309, V-2.936.308, V-2.936.324, V-12.623.388 y V-12.623.387; y, la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., anteriormente identificada. Quedando suspendida dicha medida, la cual recayó sobre la cuota parte perteneciente a los ciudadanos ELSA MARIA RAVELL DOGLIA, MARIELA RAVELL DOGLIA, JAIME FEDERICO RAVELL DOGLIA, LUÍS EDUARDO RAVELL AUMAITRE y JOSÉ GUILLERMO RAVELL AUMAITRE, la cual asciende al setenta y tres coma treinta y dos por ciento (73,32%) de los derechos de propiedad del bien inmueble constituido por una parcela de terreno situada en donde se hallaba el Edificio California, que forma parte de la Urbanización Las Mercedes, Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda y esta distinguida con el número 368 en el plano de la Urbanización, con número de catastro 1073601, ampliamente identificado en el cuerpo del presente fallo; CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la recurrente; y, QUINTO: Queda así CONFIRMADA, la decisión apelada. Líbrese oficio de participación al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2015, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.- Regístrese, publíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (9) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. EL JUEZ, LA SECRETARIA, EDER JESUS SOLARTE MOLINA. Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS Exp. Nº AP71-R-2016-000669. Interlocutoria/Civil/Recurso Retracto Legal/Sin Lugar La Apelación Con Lugar La Oposición/CONFIRMA/”D” EJSM/AMVV/carg. En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo la una post meridiem (1:00 pm.). Conste, LA SECRETARIA, Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS