TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

ASUNTO Nº AP21-L-2015-002053.-

PARTE ACTORA: HENRY ANTONIO CASTILLO ROJAS, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.221.220.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: HERMANN VÁSQUEZ FLORES, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpre-abogado bajo el Nro. 35.213.-

PARTE DEMANDADA: LABORATORIOS LA SANTÉ C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 21 de noviembre de 2006, bajo el Nro. 31, Tomo 196-A-Pro.-

APODERADOS JUDICIALES: JUAN CARLOS VARELA, LILIANA SALAZAR, EMMA NEHER, RICARDO ALONSO, ANGEL MENDOZA, JOSÉ HERNANDEZ Y OTROS, abogados en ejercicio inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros: 48.405, 52.157, 55.61, 90.814, 117.160 y 117.738, respectivamente.-

MOTIVO: DIFERENCIAS DE CONCEPTOS LABORALES.

ANTECEDENTES
Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado en fecha 06 de julio de 2015, por el accionante HENRY ANTONIO CASTILLO ROJAS, asistido por la abogada ANDREINA DEL CARMEN SANCHEZ MONTIEL, inscrita en el Inpre-abogado bajo el Nro. 222.184, interpuso demanda contra la entidad de trabajo LABORATORIOS LA SANTÉ C.A. En fecha 13 de julio de 2015, el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, recibió la presente demanda, así mismo se consignó reforma en fecha 06 de abril de 2016 y se admitió el presente escrito libelar, mediante auto de fecha 25 de abril de 2016, ordenándose la notificación de la demandada. Posteriormente en fecha 13 de julio de 2016 (folio 140) el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, dio por concluida la audiencia preliminar, en consecuencia se ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por ambas partes. Ulteriormente en fecha 20 de julio de 2016 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, escrito de contestación de la demanda presentada por la representación judicial de la parte demandada. Por auto de fecha 21 de julio de 2016 (folio 192), se ordenó la remisión del presente expediente a los Juzgados de Juicio, verificado el trámite de insaculación de causas, le correspondió a este Tribunal conocer el presente expediente, siendo recibido por este Juzgado en fecha 02 de agosto de 2016 y en fecha 05 de agosto de 2016, se admitieron las pruebas promovidas por cada una de las partes, asimismo se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 18 de octubre de 2016 a las 9:00 am, en dicha fecha tuvo lugar la audiencia oral de juicio y se dictó el dispositivo oral del fallo mediante el cual se declaro: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano HENRY ANTONIO CASTILLO ROJAS, en contra de la demandada LABORATORIOS LA SANTE, C.A, ambas partes suficientemente identificadas a los autos.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas.- TERCERO: Se deja constancia que la publicación en extenso con sus motivaciones del presente fallo se realizará dentro de los cinco (05) días hábiles contados a partir de la presente fecha, culminado el mismo empezará a correr el lapso para que las partes interpongan los recursos que consideren pertinente.- CUARTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por razones de seguridad la cinta que contiene la reproducción del presente acto, se ordena dejarla en custodia de la oficina de Archivo Audiovisual, la cual deberá colocarla en un sobre precintado, identificando la cinta con el número del expediente y el nombre de las partes.- Y ASÍ SE DECIDE.-

ALEGATOS PARTE ACTORA
Sostiene la parte accionante en su escrito libelar los siguientes alegatos:
“…Que en fecha 18 de octubre de 2006 ingreso como contratado con cargo de obrero por 6 meses en el área de empaque secundario en la empresa LABORATORIOS LA SANTÉ C.A., cumpliendo un horario distinto al estipulado en el contrato de trabajo, comprendido entre las 2:30 pm hasta las 9:30 pm, luego de tres semanas de haber iniciado labores se le modificó el horario para el turno diurno de 6:30 am hasta las 2:30 pm, luego en un segundo contrato a partir del 13/04/2007, trabajo en el área de líquidos realizando labores de empaque en el mismo horario diurno, posteriormente en noviembre de 2007, el trabajador paso a ser personal fijo; en su periodo de servicio trabajo horas extraordinarias y días feriados, (…); una vez modificaado el horario por el turno mixto, igualmente trabajador se desempeño en horas extraordinarias, asimismo, la empresa le requería al trabajador desde el inicio laborar de manera regular, los días sábados de 7::30 a.m., a 9::00 p.m., laborando doble jornaada y días feriados, (…), devengaba hasta la fecha de su desincorporación un salario mínimo mensual de veintisiete mil seiscientos veintisiete bolívares fuertes con cero céntimos (Bs. 27.627,00) que se distribuye en “…salario mínimo de enganche + aumento de salario por antigüedad (cláusula 65 de la CCV) + aumento de salario por convección colectiva (cláusula 32).” Durante la prestación de servicio, el trabajador ha devengado su salario de manera semanal y en forma regular y permanente compuesta por los siguientes conceptos: salario mínimo de enganche más los aumentos salariales, bono nocturno, horas extras diurnas, horas extras asueto contractual, horas extras nocturna (lunes a viernes), horas extras feriados (lunes a viernes) nocturno y horas ordinarias sábado turno rotativo. En fechas 05 y 10 de junio de 2015 la empresa abono por transferencia bancaria en la cuenta nómina del trabajador la cantidad de Bs.63.475,37 por concepto de trabajo extraordinario y/o nocturno sobre días de descanso y feriados, vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales e intereses sobre las prestaciones sociales, pero existe una notoria diferencia en lo que respecta al verdadero monto que le corresponde al trabajador, porque se calculo el salario de manera errónea, tanto en la base de cálculo del salario como al número de horas extras laboradas, horas nocturnas y monto del bono nocturno devengado por el trabajador, ni tampoco se incluyo lo adeudado por los siguientes conceptos: a) Hora Ordinaria sábado turno rotativo. b) los días de descanso compensatorios al haber laborado en su día de asueto contractual (sábado) y en su día feriado contractual y legal (domingo). c) los días adicionales que le corresponden al trabajador por la prestación de antigüedad. d) ni los intereses de prestaciones sociales calculados a la tasa activa conforme a lo señalado en la norma legal producto de no pago oportuno de la obligación. e) diferencia en lo correspondiente al pago por vacaciones por calcular la entidad de trabajo de manera errónea el monto a pagar por vacaciones al no haber tomado en cuenta como salario base el promedio que indica la LOT y la LOTTT, así como tampoco se aplico lo señalado en el beneficio de vacaciones contenida en la cláusula de Convención Colectiva ni lo establecido en la LOT (reforma del año 1997). f) el monto cancelado por la empresa y los representantes sindicales de los trabajadores en reunión y acta de fecha 25 de febrero del año 2015, específicamente en lo que se refiere a “incluir el calculo de los intereses de mora y la corrección monetaria respectiva desde el momento e que debió realizarse el pago”. g) la entidad de trabajo no asume la efectiva fecha en que comenzó a prestar servicios el trabajador en la entidad de trabajo. El patrono calculo la deuda hasta el momento en que se estaba en negociaciones o hasta el momento en que se hizo el reclamo, sin tomar en cuenta el tiempo transcurrido, no se aplico a tal monto un ajuste inflacionario, ni el pago de los intereses de mora, ni la corrección monetaria ya que en el transcurso de la relación laboral hubo una situación de desmonetarización (la modificación de la moneda en curso bolívar por el bolívar fuerte) es por ello que se debió realizar el pago con las medidas correctivas que ello amerita para que no exista una disminución de valores absolutos del crédito laboral, todo ello conforme a lo establecido en la convención colectiva cláusula n° 33 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Acota también el demandante que en los recibos de pago no se reflejaron los montos pagados por concepto de horas extras, días feriados ni el salario promedio que se utilizó, adicionalmente aclaró el trabajador que laboro 576 días sábados y domingos entre los años 2006 y 2014 sin que se le concediese el día de descanso semanal, así como lo establece la convención colectiva de trabajo cláusula 13 y 15. El trabajador en su escrito libelar indico que el salario mínimo mensual era de Bsf. 27.627,00/30 días= Bsf. 920,90/8 horas =Bsf. 115,11 Salario Mínimo Hora (SMH).
.-Para la hora extra diurna y nocturna: valor actualizado de la hora extra=SMH*1,90=Bsf. 218,71 y la deuda semanal por la incidencia en el día de descanso resulta de: Bsf. 218,71*numero de horas extras laboradas en l semana/5 días*2 días de descanso.
.-Para la hora laborada el día sábado (asueto contractual) y domingo (feriado): valor actualizado de la hora laborada en día sábado o domingo=SMH*2,15=Bsf. 115,11*2,15=Bsf. 247,49 y la deuda semanal por la incidencia en el día de descanso resulta de: Bsf. 247,49*número de horas extras laboradas en día sábado y domingo/5 días*2 días de descanso.
.-Para el bono nocturno: valor actualizado del bono nocturno=SMH*0,45=Bsf. 115,11*0,45=Bsf. 51,80 y la deuda semanal por la incidencia en el día de descanso resulta de: Bsf. 51,80*número de horas nocturnas laboradas/5 días *2 días.
.-Para la hora extraordinaria sábado turno rotativo: valor actualizado de la hora laborada en día sábado o domingo=SMH*2,15 y la deuda semanal por la incidencia en el día de descanso resulta de: Bsf. 247,49*número de horas laboradas en día viernes para sábado entre 12m a 5am/5 días *2 días de descanso.
.-La incidencia se calcula desde la fecha de ingreso del trabajador y sobre la incidencia se calculan las diferencias por bono vacacional y vacaciones según la tabla a continuación:
AÑO DIAS BONO
VACACIONAL DIAS DISFRUTE VACACIONES UTILIDADES
2006-2007 34-38 DÍAS 26 DÍAS 120 DÍAS
2008-2010 34-38 DÍAS 28-37 DÍAS 120 DÍAS
2010-2012 37-41 DÍAS 28-37 DÍAS 120 DÍAS
2013-2015 39-43 DÍAS 28-39 DÍAS 120 DÍAS

Sobre la incidencia se calcula la diferencia de prestaciones sociales (5 días al mes) hasta abril de 2012 y luego el aporte trimestral de mayo de 2012 en adelante, sobre la incidencia de prestaciones sociales se calcula mes a mes los interese de prestaciones sociales según las tasas publicadas por el Banco Central de Venezuela. Se estima la presente demanda por la cantidad de cuatro millones setecientos veinticinco mil seiscientos noventa y siete bolívares fuertes con veintiséis céntimos (Bsf. 4.725.697,26) integrados de la siguiente manera:

Deuda por Incidencia Bsf. 2.249.898,55
Diferencia en el bono Vacacional Bsf. 228.136,83
Diferencia en las Utilidades Bsf. 749.966,18
Diferencia en el pago por disfrute de
vacaciones Bsf. 177.029,27
Diferencia en la prestaciones de Antigüedad Bsf. 241.374,48
Diferencia en el aporte al deposito de
garantía Bsf. 198.739,41
Diferencia por Interés sobre prestaciones
sociales Bsf. 258.945,04
Diferencia por días compensatorios
sábados y domingos laborados Bsf. 621.607,50

ALEGATOS PARTE DEMANDADA

Sostienen las apoderadas judiciales de la parte accionada en su escrito “contestación de la demanda” los siguientes alegatos:

“…El demandante comenzó a prestar sus servicios para nuestra representada en fecha 18 de octubre de 2006, que el salario que devengaba es de veintisiete mil seiscientos veintisiete bolívares (Bs. 27.627,00) y desempeñaba el cargo de obrero, ahora bien con respecto al pago correspondiente a días de descanso conforme al promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la semana respectiva, la demandada alega haber cancelado semanalmente dicho pago, sobre la base de un salario fijo y no variable como pretenden hacer ver el demandante, es por ello que negamos y rechazamos tal deuda, así como que dentro del pago de los días feriados y de descanso deba incluirse el pago de las horas extraordinarias, negamos también que el trabajador haya trabajado horas extraordinarias de manera regular y permanente, ni tampoco en exceso, que haya tenido una jornada laboral de 14 horas diarias, que algunas de las jornadas laborales de nuestra representada no este debidamente autorizada por el Ministerio del Trabajo, que la empresa haya hecho que el trabajador prestara servicios en una medida equivalente a la labor desempeñada por dos personas y aunque aceptamos haber cancelado al trabajador en fechas 05 y 10 de junio de 2015, el monto de Bsf. 63.475,37, en cumplimiento al compromiso contraído con el Sindicato, negamos y rechazamos que dicho pago correspondiera por incidencia de la remuneración por trabajo en horas extras, bono nocturno sobre sábados, domingos feriados entre otros conceptos demandados y mucho menos aceptamos que se le adeude intereses e indexación, mi representada no incurrió en tardanza en el pago porque ese pago se originó por medio de una negociación no por ninguna deuda, no hubo ninguna discriminación entre trabajadores, ni error en los cálculos y cuando indica el pago de intereses de mora y la corrección monetaria con respecto al pago aclaramos que nuestra representada no contrajo compromiso alguno con el demandante o con cualquier otro trabajador de pagarle tal cantidad. Negamos el pago de algún monto por concepto de desmonetarización ocurrida en el país, que la empresa haya incurrido en la consecuencia jurídica de la cláusula 33 de la CCV de la industria química farmacéutica, el trabajador no cumplió horario de trabajo como lo asevera en su escrito libelar de 2:30 pm a 9:30 pm y luego de 6:30 am a 2:30 pm, que el trabajador haya cumplido una doble jornada, que haya tenido que trabajar horas extraordinarias antes del inicio de su jornada laboral desde las 10:00 am, que el trabajador cumpla un horario mixto, así como un horario extraordinario hasta las 6:00 pm, ni hasta las 9:00 pm, ni los sábados de 7:30 am a 9:00 pm, ni en ningún horario, no trabajo en horario nocturno de 9:00 pm a 5:00 am, el trabajador nunca trabajo durante sus vacaciones decembrinas, que no se le haya pagado por concepto de vacaciones ni durante el año 2007, ni 2008 ni ningún otro año, negamos que no se haya reflejado en el recibo de pago el salario promedio, de los beneficios de utilidades y de vacaciones, negamos que el trabajador haya sufrido un accidente de carácter ocupacional, que haya estado expuesto a situaciones inseguras, que haya sufrido alguna cortadura, que haya sufrido una caída en el área de líquidos, negamos los montos demandados y las formulas aritméticas que no señala de donde provienen los montos, negamos que haya laborado 576 días sábados y domingos entre 2006 y 2014, que al trabajador le corresponda el descanso semanal contenido en la cláusula 14 de la convención colectiva de la Industria Químico Farmacéutica. Rechazamos el pago de días de descanso y feriados pues estos están incluidos dentro de la remuneración fija pagada caso contrario fuera que la remuneración del trabajador sea variable, por ultimo se solicita declarar improcedente la presente demanda.

THEMA DECIDEMDUM

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación al establecimiento de los límites de la controversia y a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la demandada haya contestado, observa este Tribunal que lo controvertido se circunscribe principalmente en determinar: 1) La composición salarial devengada por el trabajador; 2) El horario laborado; 3) La procedencia o no en derecho de los conceptos correspondientes a diferencias en el pago por: 1) Pago de días de descanso y feriados; 2) vacaciones; 3) horas ordinaria sábado en turno rotativo; 4) días de descanso compensatorios por laborar en días de asueto contractual sábado y día feriado domingo; 5) incidencias correspondientes a vacaciones, utilidades y aporte al fidecomiso por prestaciones sociales y los intereses a dicha incidencia, conforme a lo establecido en el articulo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente hasta el 2012) y el articulo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las trabajadoras y la Convención Colectiva de Trabajo en escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica; 6) Intereses de mora sobre la deuda; 7) Indexación del monto adeudado.

PRUEBAS PARTE ACTORA:
DOCUMENTALES:
1) Se desprende a los folios desde el 161 al 165 de la pieza principal, copia del acta suscrita por los representantes legales de la empresa y el Sindicato de los Trabajadores, en fecha 25 de febrero de 2015, en el cual se evidencia los puntos tratados,: se consignaron dos propuestas de cálculos los cuales la empresa se comprometió en revisarlas e informar la decisión en una posterior reunión; comunicado del Sindicato a la entidad e Trabajo de fecha 18/02/2015; “Hoja de Trabajo Confidencial” premisas calculo incidencia salario normal en los días de descanso , y a solicitud del Sindicato se incluirá el calculo de intereses de mora y corrección monetaria, y por tener logotipo de la empresa demandada, estar debidamente suscritos por la partes intervinientes, y no haber sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio, en consecuencia, quien Juzga le concede valor probatorio de conformidad con los artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.-

2) copia de comunicado de Laboratorios La Santé a sus trabajadores de fecha 09 de junio de 2015, marcado “B” que cursa al folio 166 al 168 del expediente, emitido por el ciudadano Rodman Rodríguez (gerente general), con esta prueba se evidencia que la empresa demandada pagó mediante transferencia bancaria en las cuentas nómina y abono en el fidecomiso de prestaciones sociales de la incidencia de remuneración por trabajo extraordinario y/o nocturno sobre días de descanso y feriados, vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales e intereses sobre las prestaciones sociales que pudieran corresponder a los trabajadores durante su relación de trabajo, y revisión de cálculos de incidencias; marcada “C”, a los folios 169 y 170, documental de fecha 22/10/2014, debidamente suscrita por la ciudadana Ana Cisneros, en su carácter de Jefe Procesos Administrativos Gestión Humana, en la cual la entidad de Trabajo informa al personal activo que a partir del mes e mayo de 2012, tomará como base el promedio del salario normal, en los días de descanso y feriados, así como la orden de pago del retroactivo de estas incidencias, y por poseer logo de la empresa y estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacada en su debida oportunidad, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

EXHIBICIÓN:
1) Recibos de pagos por concepto de Salario Básico, Bono Nocturno, Horas Extras Diurnas, Horas Extras Asueto Contractual, Horas Extras Nocturna, Horas Extras Feriado, Horas Extras Domingo, Horas Extras Nocturna Lunes-Viernes, Horas Extras Feriados Lunes-Viernes Nocturno, Hora Ordinaria Sábado turno rotativo, Utilidades y Vacaciones que recibió el ciudadano Henry Castillo. 2) Acta que fue suscrita por los representantes de la empresa y los representantes Sindicales y acta de fecha 25 de febrero de 2015. 3) Comunicado de Laboratorios La Santé a sus trabajadores de fecha 09 de junio de 2015, emitido por el ciudadano Rodman Rodríguez (gerente general). 4) Comunicación suscrita en fecha 22 de octubre de 2014, emitido por la ciudadana Ana Cisneros (Jefe de Gestión Humana). Al respecto, este Juzgador instó en la celebración de la audiencia de juicio a la representación judicial de la parte demandada a exhibir las documentales promovidas por la parte actora, manifestando lo siguiente: Admitió parte de las documentales solicitadas a exhibir y consigno recibos de pago, en cuanto al resto de las documentales no exhibió y expuso los motivos.- Razón por la cual, quien Juzga no le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

TESTIMONIALES: De los ciudadanos Mireya Buitrago, Edilia Hurtado, Víctor Valiente, Norbis Oropeza, Luis Labrador, Ángel Huiza, Maday Rodríguez y Arbenis Solarte. Se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos en la audiencia de juicio, por lo que este Juzgador no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.-

PRUEBAS PARTE DEMANDADA
INFORMES:
Dirigido a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) por ante “Banesco Banco Universal c.a.”, se deja constancia que el referido oficio se libró en fecha 09 de agosto de 2016 y la consignación del alguacil consta en estado positivo al folio 207 del expediente, sin haber obtenido respuesta a la solicitud de la promovente, en consecuencia este Juzgador no emite pronunciamiento alguno sobre este medio de prueba al no contar con los elementos de convicción. Así se establece.-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En tal sentido, considera este Juzgador que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme el petitum libelar, así como de los argumentos y defensas esgrimidos por las partes tanto en sus respectivos escritos de libelo y contestación, como de lo expuesto por éstas en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, donde reconocen la existencia de la relación de trabajo queda circunscrita la controversia a determinarse en: 1) El salario percibido por la parte actora durante la prestación de su servicio y 2) La Jornada de Trabajo; 3) La procedencia o no en derecho de los conceptos correspondientes a: 1) Pago de días de descanso o su disfrute y feriados; 2) vacaciones; 3) horas ordinaria sábado en turno rotativo; 4) días de descanso compensatorios por laborar en días de asueto contractual sábado y día feriado domingo; 5) incidencias correspondientes a vacaciones, utilidades y aporte al fidecomiso por prestaciones sociales y los intereses a dicha incidencia, conforme a lo establecido en el articulo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente hasta el 2012) y el articulo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las trabajadoras y la Convención Colectiva de Trabajo en escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica; 6) Intereses de mora sobre la deuda; 7) Indexación del monto adeudado.

En lo atinente al salario percibido por la parte actora durante la prestación de servicio, la parte actora sostiene en su escrito libelar que percibía una remuneración conformada de manera semanal y en forma regular y permanente compuesta por los siguientes conceptos: Salario mínimo de enganche más los aumentos salariales, bono nocturno, horas extras diurnas, horas extras asueto contractual, horas extras nocturna (lunes a viernes), horas extras feriados (lunes a viernes) nocturno y horas ordinarias sábado turno rotativo. Por su parte, la representación judicial de la parte accionada aduce que el salario percibido por el trabajador era un salario fijo por unidad de tiempo pagado semanalmente y no variable.
En este mismo orden de ideas, cabe destacar lo establecido en el artículo 104 de la LOTTT, el cual determina lo siguiente:
“…Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…”.
De igual forma resulta pertinente resaltar de sentencia el Criterio de la Sala de Casación Social, en sentencia N° 1.215 de fecha 02 de diciembre de 2.013, caso: Alexis Jovan Ocariz Silva c/. Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A, con relación al salario variable, la cual estableció lo siguiente:
“El carácter del salario lo determina la unidad considerada para medir su cuantía, así el salario es fijo cuando es estipulado por unidad de tiempo, en este caso se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin considerar el resultado del mismo. En cambio, el salario es variable cuando es estipulado por obra, por pieza o a destajo, en estos casos se toma en cuenta el trabajo realizado por el trabajador, sin considerar el tiempo empleado para ejecutarlo.
En el caso de autos, el salario fue estipulado por unidad de tiempo mensual, lo que significa que el salario es fijo, sin que pierda su carácter porque el trabajador percibiera un bono de producción anual con un monto variable, sostener lo contrario sería como pretender que, mutatis mutandi, un salario estipulado por unidad de tiempo o fijo se convierta en salario variable porque el trabajador perciba montos variables por laborar horas extras regularmente…”
Ahora bien, de una revisión realizada a todos los recibos de pago aportados por la parte demandada en la audiencia oral de juicio, al momento de exhibirlo, cuya mayoría fue aceptado por la parte actora en la audiencia oral de juicio, motivos por el cual se tiene que el salario percibido por el actor son los reflejados en los recibos de pago cursante desde el folio 213 al 408 de la pieza principal, es decir, un salario fijo con un conjunto de incidencias variables las cuales eran canceladas cuando efectivamente las causare, siendo pagado en forma semanal, Así Se Decide.-

En relación al horario de trabajo, la parte actora señala en escrito libelar que presta servicio en una jornada mixta a tiempo completo es decir: 2:30 pm hasta las 9:30 pm, luego de tres semanas de haber iniciado labores se le modificó el horario para el turno diurno de 6:30 a.m hasta las 2:30 pm, luego en un segundo contrato a partir del 13/04/2007; los días sábados de 7::30 a.m., a 9::00 p.m., y días feriados, observándose que la demandada no aportó elementos probatorios fehacientes la jornada de trabajo del personal de la demandada, en razón de ello, se tiene por cierto el horario de trabajo aducido por la parte accionante en su escrito de demanda. Así se establece.-

En lo atinente a la procedencia o no en derecho de los conceptos reclamados por diferencias en su pago correspondientes a: 1) Pago de días de descanso o su disfrute y feriados; 2) vacaciones; 3) horas ordinaria sábado en turno rotativo; 4) días de descanso compensatorios por laborar en días de asueto contractual sábado y día feriado domingo; 5) incidencias correspondientes a vacaciones, utilidades y conforme a lo establecido en el articulo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente hasta el 2012) y el articulo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las trabajadoras y la Convención Colectiva de Trabajo en escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica; 6) Intereses de mora sobre la deuda; 7) Indexación del monto adeudado. La parte actora pretende en su escrito libelar el cálculo de los conceptos antes descrito conforme al salario normal mensual con la inclusión de todos los conceptos generados en el mes, más no como fueron pagados con el salario básico sin incluir las incidencias salariales devengadas en el mes, que lo trabajó. Ahora bien, y a los fines de resolver el presente incidente este Juzgador trae a colación decisión de la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora, de fecha 6 de mayo de 2008 destaca lo siguiente:
Omissis….
“…Disiente la Sala, puesto que consagra el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:
“Artículo 77: Salario de base para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones: A los efectos de determinar el salario de base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarán en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aun cuando el pago efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo (…)”.
Es clara la norma cuando señala que para el cálculo de las prestaciones, y demás beneficios laborales, se deben tomar en cuenta las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo aun cuando no se hubieren recibido durante le lapso respectivo
Por lo que no constituyendo un hecho controvertido que el trabajador tenía un salario mixto, compuesto por una parte fija y una variable, que por otro lado ha quedado establecido que el trabajador tenía dos días de descanso semanal (rotativos) -y no uno como lo había indicado la empresa-, y que aunado a ello, la Sala dejó sentado, la procedencia de una diferencia en los días de descanso y feriados por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario (no pagada oportunamente por el patrono), y que esta diferencia que por supuesto tiene carácter salarial, debe ser calculada con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, resulta a todas luces procedente la incidencia a los efectos de los cálculos de la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, conforme el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo ut supra transcrito. Así se decide

Aunado a ello, es pertinente resaltar la decisión del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 3 de diciembre de 2007, que señala lo siguiente en relación a la base de cálculo para el pago de un salario mixto:
“…Veamos la forma de calcular los diferentes conceptos, partiendo de la base que el actor laboró en un horario nocturno, a razón de siete horas por día, y en la apelación reclaman diferencias por los conceptos de trabajo nocturno, horas extraordinarias, días de descanso y feriados, horas extraordinarias feriadas, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades.
Por lo que se refiere al trabajo nocturno, trabajo en horas extraordinarias y descanso semanal y feriado, el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:
“Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva.”
De esta manera, para el cálculo de los conceptos mencionados en precedencia, se considerará el salario normal recibido en la semana en la cual se cumplió el trabajo en horario nocturno, se trabajó en exceso de la jornada normal y ocurrió el descanso semanal y días feriados.
Cuando se trata del trabajo en horas nocturnas, de acuerdo con el artículo 156 eiusdem, se recargará el salario con un treinta por ciento sobre el salario normal que se paga en la jornada diurna, pero para ello debe considerarse el salario normal que devenga otro trabajador en el horario diurno. Si sólo se toma en cuenta el salario devengado por el trabajador que reclama el bono nocturno, no se podría precisar si en el monto recibido está adicionado el bono nocturno. Hay que compararlo con el salario recibido por la misma actividad, en un horario diurno.

No obstante lo expuesto, la parte demandada afirma que pagó el bono nocturno, sólo que con base a una jornada de ocho horas, cuando corresponde una de siete horas por ser nocturno; de esta manera corresponde hacer de nuevo el cálculo de este concepto y tomar en cuenta el salario aceptado por la empresa y utilizado para el cálculo del bono nocturno, pero dividiéndolo entre siete para obtener el ingreso del trabajador por hora, agregando el porcentaje del treinta por ciento previsto en la norma –artículo 156 ibídem- y contemplado también en la convención colectiva, todo lo cual se cuantificará, en el presente caso, por experticia complementaria, considerando los salario pagados por la empresa y devengados por el actor en el tiempo que transcurrió la prestación del servicio. (Resaltado del Tribunal).-

En el caso sub iudice se observa que la parte actora pretende el pago de las diferencias de los pasivo y demás beneficios laborales sobre la base del salario normal devengado por el trabajador demandante, en los periodos señalados en su libelo de demanda, de manera que, si bien es cierto que en los distintos recibos de pago promovidos por la parte demandada y reconocidos por la parte actora, se evidencia el pago de tales conceptos, a saber, Horas Extras, Domingos y Feriados trabajados, días de descanso trabajados jornada diurna, días de descanso trabajados jornada nocturno, bono de transporte, Bono de comidas horas extras laboradas, sábados, entre otros, y por haberse reconocido la demandada estas incidencias, como se evidencia de documentales cursante a los folio desde el 164 al 169, de la pieza principal, no es menos cierto que estos pagos debieron ser cancelados conforme a las disposiciones establecidas en los artículos 104, 117, 118, 119 y 120 en la novísima Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, es decir, en resumen, “Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa (…), se tomará como base el salario promedio normal devengado durante la jornada respectiva (…)”.- Motivos por el cual al no constar en los pagos recibidos por los accionantes, los conceptos reclamados conforme a lo ordenado imperativamente por la Ley Orgánica mencionada y criterios Jurisprudenciales, por tal razón se declara su procedencia en derecho las diferencias reclamadas por la parte actora en su libelo de demanda, a saber; 1) Pago de días de descanso o su disfrute y feriados; 2) vacaciones; 3) horas ordinaria sábado en turno rotativo; 4) días de descanso compensatorios por laborar en días de asueto contractual sábado y día feriado domingo; 5) incidencias correspondientes a vacaciones, utilidades (estos dos últimos por no haber aportados recibos de pago a los fines de cotejar el salario con los montos recibidos por el actor al cancelar las mismas), y se ordena su recalculo de dichas cantidades mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal, quien deberá verificar en la contabilidad de la empresa demandada los salarios, así como los complemento salariales devengados por el actor, tomando en cuenta para ello, los recibos de pago promovidos y exhibido por la parte demandada en la audiencia oral de juicio, los cuales consta desde el folio 213 al 408 de la pieza principal, u otro que pudiera facilitar el departamento de Contabilidad de la empresa demandada, a los fines de determinar en los días que los generó, la base de salario normal a aplicar para el pago de los conceptos declarados procedentes en la presente causa. Del monto total que resultante de dichos concepto, se le deberá descontar todas aquellas cantidades de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada, así como de los recibos de pagos por estos conceptos, Bonificaciones por estos conceptos, recibo de cancelación de horas dominicales, feriados, pendientes del periodo comprendido desde el 18/1072006 hasta la presente fecha, asimismo, se deberá descontar el pago ya recibido de Bs. 63.475,37, conforme al acuerdo celebrado entre la entidad de trabajo y Sindicato.- Así se decide.-
En cuanto a lo demandado por diferencias en aportes al fidecomiso por prestaciones sociales, considera quien Juzga que por estar activa la prestación de servicio, y no culminada la misma, el trabajador podrá según sus cálculos reclamar la misma y deducir lo ya recibido, una vez culminada la prestación de servicios, por tal razón se niega la misma.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Igualmente se acuerdan los pagos de los intereses de mora y la indexación, desde la fecha cuando le nació el derecho, hasta la fecha de la efectiva ejecución del fallo para los intereses; y para la indexación desde la notificación de la demandada (17/05/2016), hasta la efectiva ejecución del fallo. Para el cálculo de los intereses de mora, el experto que al efecto designe el Juez de la Ejecución para la práctica de la experticia complementaria del fallo que se ordena en este acto, se valdrá de las tasas fijadas por el BCV, para los intereses de mora y para la indexación, se valdrá de los Índices de Precios al Consumidor (IPC), fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas; entendiéndose que del cómputo de lapso de la indexación, quedan excluidos los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por causas no imputables a las partes, por huelga de los trabajadores de los Tribunales, por receso o vacaciones judiciales.

Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano HENRY ANTONIO CASTILLO ROJAS, en contra de la demandada LABORATORIOS LA SANTE, C.A, ambas partes suficientemente identificadas a los autos.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas.- TERCERO: Se deja constancia que la publicación en extenso con sus motivaciones del presente fallo se realizará dentro de los cinco (05) días hábiles contados a partir de la presente fecha, culminado el mismo empezará a correr el lapso para que las partes interpongan los recursos que consideren pertinente.- CUARTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por razones de seguridad la cinta que contiene la reproducción del presente acto, se ordena dejarla en custodia de la oficina de Archivo Audiovisual, la cual deberá colocarla en un sobre precintado, identificando la cinta con el número del expediente y el nombre de las partes.-QUINTO: Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.-

Y ASÍ SE DECIDE.-

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y REMITASE.-

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.- En Caracas, al uno (01) día del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° y 157°.

Dr. RONALD FLORES
EL JUEZ

Abg. CARLOS MENDEZ
EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.-

EL SECRETARIO