TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 10 de noviembre del año dos mil dieciséis (2016)
206° y 157°
ASUNTO: AP21-L-2015-001697.-

PARTE ACTORA: JHONNY JOSE FERNANDEZ CARDENAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 12.556.698-
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANDREINA DEL CARMEN SÁNCHEZ MONTIEL, abogada en ejercicio e inscritos en el IPSA bajo el N° 222.184
PARTE DEMANDADA: LABORATORIOS LA SANTÉ C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 21 de noviembre de 2006, bajo el Nro. 31, Tomo 196-A-Pro.-
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: HADILLI FAUDI GAZZAONI RODRIGUEZ, abogadas inscritas en el IPSA bajo los Nos 121.230 y 219.110 respectivamente
MOTIVO: COBRO POR DIFERENCIAS DE CONCEPTOS LABORALES.

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa el 10 de julio de 2015, mediante la demanda interpuesta por el ciudadano Jhonny José Fernández Cárdenas, en contra la entidad de trabajo Laboratorios La Sante C.A., partes plenamente identificadas, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo. Dicha demanda fue distribuida al Tribunal Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, quien paso a conocer de la presente demanda en fase de sustanciación, en fecha 16 de julio de 2015, se ordenó Despacho Saneador a los fines de la subsanación del escrito libelar. Luego en fecha 29 de Febrero de 2016, se ha recibido del ciudadano JHONNY FERNANDEZ C. I V- 12.455.698, debidamente asistido por el abogado HERNAN VASQUEZ IPSA N° 35.213, ESCRITO DE SUBSANACION, en fecha 07 de marzo de 2016 se admite la presente demandada cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asimismo se ordena emplazar mediante cartel de notificación, a la parte demandada, luego de realizado el proceso de notificación de las partes interesadas se remitió el expediente al sorteo de las causas para las audiencias preliminares y una vez realizado el mismo le correspondió conocer en fase de mediación al Tribunal Décimo Catorce (14°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien da por recibida la demanda el día 07 de abril del año 2016, en la misma fecha se realiza el presente cambio de ponencia en virtud del sorteo de distribución de expedientes para la celebración de audiencia preliminar efectuado a las 11:00 a.m, en la misma fecha el Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución deja constancia que se dio por recibido a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar igualmente se levantó acta dejando constancia de la parte Demandada, y como quiera que en el día de hoy se presentó reforma del libelo, este Tribunal ordenó la remisión al Tribunal que conoció en fase de Sustanciación.- posteriormente en fecha 25 de abril de 2016 Se realiza cambio de ponencia al Juzgado 14 SME, luego en fecha 29 de junio de 2016 se realiza el presente cambio de ponencia en virtud del sorteo de distribución de expedientes para la celebración de audiencia preliminar efectuado a las 11:00 a.m, en la misma fecha Se da por recibido, se ordena agregar copia del acta de distribución, en esa misma fecha el Tribunal apertura la audiencia preliminar la cual culmina en fecha 06 de julio de 2016; se ordena la remisión del presenta asunto al Tribunal Primera Instancia de Juicio del Trabajo para la continuidad del presente asunto. Una vez realizado el proceso de insaculación de las causas, le corresponde conocer de la presente acción en fase de juicio a este Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, quien recibe el expediente el 19 de septiembre del año 2016, luego el 22 de septiembre del 2016, este Tribunal se pronuncia con respecto a las pruebas promovidas por las partes y en esa misma oportunidad se fija la oportunidad para la audiencia oral, la cual quedo pautada para el 26 de octubre del año 2016, fecha en la cual se celebró y se difiere el dispositivo oral del fallo para el día miércoles 02/11/2016 a las 08:45 am, fecha el la cual el Juez del Tribunal declaro: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadano JHONNY JOSE FERNANDEZ CARDENAS contra la entidad de trabajo LABORATORIOS LA SANTE, C.A, plenamente identificadas. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas..
Ahora estando dentro de la oportunidad para dictar el fallo in-extenso pasa este Tribunal a realizarlo en los siguientes términos:

DEL ESCRITO LIBELAR

Del escrito presentado por la representación judicial de la parte demandante se desprende los siguientes argumentos:
Que su representado, de profesión Operario, ingreso a prestar servicios para la entidad de trabajo demandada desde el 18/01/2011 y a continuado prestando servicios hasta la presente fecha, desempeñándose como obrero, la entidad de trabajo le ha requerido durante la relación laboral, prestar servicios en jornada extraordinaria y también en horario nocturno, a la fecha devengaba un salario mínimo mensual de Bs. 27.627,00 (este salario mínimo mensual se encuentra establecido en la sumatoria del salario mínimo de enganche+aumento de salario por antigüedad (cláusula 65 de las CCV)+aumento de salario por convención colectiva (cláusula 32).
Por otro lado, aduce la representación judicial de la parte actora que en fecha 29/10/2010, el trabajador ingresó a la entidad de trabajo como contratado, en el área de empaque, cumpliendo funciones de Operario, desarr0ollando actividades de embalaje, codificaba maquinaria, estuchado de productos, entre otros, cumpliendo un horario comprendido entre las 06:30 am hasta las 02:30 pm. Luego el 18/01/2011 el trabajador paso a ser personal fijo, manteniendo el mismo horario y estando en la misma área. Sin embargo, la entidad de trabajo no tenía horario de trabajo registrado y autorizado por el Ministerio de Trabajo. Asimismo el trabajador llevo a cabo horas extras después de su horario de salida, hasta las 09:00 pm, asimismo al trabajador desde el inicio de la relación laboral, laboraba de manera regular, los días sábados desde 7:30 am a 3:00 pm y días feriados, igualmente en el año 2011 el trabajador laboró en turno nocturno, desde las 9:00 pm hasta las 5:00 am
En tal sentido, alega la parte actora que en la prestación de servicio, el trabajador ha devengado su salario de manera semanal y en forma regular y permanente compuesta por los siguientes conceptos: salario mínimo de enganche más los aumentos salariales, bono nocturno, horas extras diurnas, horas extras asueto contractual, horas extras nocturna (lunes a viernes), horas extras feriados (lunes a viernes) nocturno y horas ordinarias sábado turno rotativo. En fechas 05 y 10 de junio de 2015 la empresa abono por transferencia bancaria en la cuenta nómina del trabajador la cantidad de Bs.21.010,47 por concepto de trabajo extraordinario y/o nocturno sobre días de descanso y feriados, vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales e intereses sobre las prestaciones sociales, pero existe una notoria diferencia en lo que respecta al verdadero monto que le corresponde al trabajador, porque se calculo el salario de manera errónea, tanto en la base de cálculo del salario como al número de horas extras laboradas, horas nocturnas y monto del bono nocturno devengado por el trabajador, ni tampoco se incluyo lo adeudado por los siguientes conceptos: a) Hora Ordinaria sábado turno rotativo. b) los días de descanso compensatorios al haber laborado en su día de asueto contractual (sábado) y en su día feriado contractual y legal (domingo). c) los días adicionales que le corresponden al trabajador por la prestación de antigüedad. d) ni los intereses de prestaciones sociales calculados a la tasa activa conforme a lo señalado en la norma legal producto de no pago oportuno de la obligación. e) diferencia en lo correspondiente al pago por vacaciones por calcular la entidad de trabajo de manera errónea el monto a pagar por vacaciones al no haber tomado en cuenta como salario base el promedio que indica la LOT y la LOTTT, así como tampoco se aplico lo señalado en el beneficio de vacaciones contenida en la cláusula de Convención Colectiva ni lo establecido en la LOT (reforma del año 1997). f) el monto cancelado por la empresa y los representantes sindicales de los trabajadores en reunión y acta de fecha 25 de febrero del año 2015, específicamente en lo que se refiere a “incluir el calculo de los intereses de mora y la corrección monetaria respectiva desde el momento e que debió realizarse el pago”. g) la entidad de trabajo no asume la efectiva fecha en que comenzó a prestar servicios el trabajador en la entidad de trabajo. El patrono calculo la deuda hasta el momento en que se estaba en negociaciones o hasta el momento en que se hizo el reclamo, sin tomar en cuenta el tiempo transcurrido, no se aplico a tal monto un ajuste inflacionario, ni el pago de los intereses de mora, ni la corrección monetaria ya que en el transcurso de la relación laboral hubo una situación de desmonetarización (la modificación de la moneda en curso bolívar por el bolívar fuerte) es por ello que se debió realizar el pago con las medidas correctivas que ello amerita para que no exista una disminución de valores absolutos del crédito laboral, todo ello conforme a lo establecido en la convención colectiva cláusula n° 33 (pago de salario) y articulo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ( la mora en el pago del salario y las prestaciones sociales, calculados a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela). Igualmente aduce el demandante que en los recibos de pago no se reflejaron los montos pagados por concepto de horas extras, días feriados ni el salario promedio que se utilizó, adicionalmente aclaró el trabajador que laboro 144 días sábados y domingos entre los años 2005 al 2014 sin que se le concediese el día de descanso semanal, así como lo establece la convención colectiva de trabajo cláusula 13 y 15.

Asimismo la parte actora en su escrito libelar indico que el salario mínimo mensual era de Bsf. 27.627,00/30 días= Bsf. 920,90/8 horas =Bsf. 115,11 Salario Mínimo Hora (SMH).
Para la hora extra diurna y nocturna: valor actualizado de la hora extra=SMH*1,90=Bsf. 218,71 y la deuda semanal por la incidencia en el día de descanso resulta de: Bsf. 218,71*numero de horas extras laboradas en l semana/5 días*2 días de descanso.
Para la hora laborada el día sábado (asueto contractual) y domingo (feriado): valor actualizado de la hora laborada en día sábado o domingo=SMH*2,15=Bsf. 115,11*2,15=Bsf. 247,49 y la deuda semanal por la incidencia en el día de descanso resulta de: Bsf. 247,49*número de horas extras laboradas en día sábado y domingo/5 días*2 días de descanso.
.Para el bono nocturno: valor actualizado del bono nocturno=SMH*0,45=Bsf. 115,11*0,45=Bsf. 51,80 y la deuda semanal por la incidencia en el día de descanso resulta de: Bsf. 51,80*número de horas nocturnas laboradas/5 días *2 días.
Para la hora extraordinaria sábado turno rotativo: valor actualizado de la hora laborada en día sábado o domingo=SMH*2,15 y la deuda semanal por la incidencia en el día de descanso resulta de: Bsf. 247,49*número de horas laboradas en día viernes para sábado entre 12m a 5am/5 días *2 días de descanso.
La incidencia se calcula desde la fecha de ingreso del trabajador y sobre la incidencia se calculan las diferencias por bono vacacional y vacaciones según la tabla a continuación:

AÑO DIAS BONO
VACACIONAL DIAS DISFRUTE VACACIONES UTILIDADES
2011-2012 37-41 DÍAS 28-37 DÍAS 120 DÍAS
2013-2015 39-43 DÍAS 28-39 DÍAS 120 DÍAS

• Sobre la incidencia se calcula la diferencia, por bono vacacional, vacaciones y de utilidades según la tabla de arriba
• Sobre la incidencia se calcula la diferencia de prestaciones sociales (5 días al mes) hasta abril de 2012 y luego el aporte trimestral de mayo de 2012 en adelante,
• Sobre la incidencia de prestaciones sociales se calcula mes a mes los interese de prestaciones sociales según las tasas publicadas por el Banco Central de Venezuela.
Por todo lo anteriormente expresado se procede a demandar a la entidad de trabajo Laboratorios La Sante C.A., a pagar las cantidades por diferencia en el cobro de prestaciones sociales y demás beneficios por los siguientes conceptos:
• Deuda por la incidencia por la cantidad de Bs. 1.250.492,47.
• Diferencia en el bono vacacional por la cantidad de Bs. 131.954,97
• Diferencia en las utilidades por la cantidad de Bs. 416.830,82
• Diferencia en el pago por disfrute de vacaciones por la cantidad de Bs. 100.734,12
• Diferencia en la prestación de antigüedad por la cantidad de Bs. 58.254,73
• Diferencia en el aporte al deposito de garantía por la cantidad de Bs. 198.739,41
• Diferencia por intereses sobre prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 59.063,82
• Diferencia por días compensatorios sábados y domingos laborados por la cantidad de Bs. 132.609,60.
Finalmente se estima la presente demanda por la cantidad de Bs. 2.348.679,93, de igual manera solicita el pago de los intereses de mora y corrección monetaria.

LA CONTESTACION A LA DEMANDA

Del escrito de contestación se desprende que la representación judicial de la parte demandada alega las siguientes defensas:
De los hechos admitidos señalan como cierto que el ciudadano Jhonny José Fernández Cárdenas, ingreso en fecha 18 de octubre de 2006, a prestar servicios con el cargo de de obrero, el último salario por la cantidad de Bs. 27.627,00,

De los hechos rechazados, de los siguientes hechos a que se refieren el accionante en su demanda:

Niega, rechaza y contradice que:
• pago correspondiente a días de descanso conforme al promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la semana respectiva, la demandada alega haber cancelado semanalmente dicho pago, sobre la base de un salario fijo y no variable como pretenden hacer ver el demandante, es por ello que negamos y rechazamos tal deuda, así como que dentro del pago de los días feriados y de descanso deba incluirse el pago de las horas extraordinarias,
• el trabajador haya trabajado horas extraordinarias de manera regular y permanente, ni tampoco en exceso, que haya tenido una jornada laboral de 14 horas diarias, que algunas de las jornadas laborales de nuestra representada no este debidamente autorizada por el Ministerio del Trabajo, que la empresa haya hecho que el trabajador prestara servicios en una medida equivalente a la labor desempeñada por dos personas y aunque aceptamos haber cancelado al trabajador en fechas 05 y 10 de junio de 2015, el monto de Bsf. 21.010,47, en cumplimiento al compromiso contraído con el Sindicato, dicho pago correspondiera por incidencia de la remuneración por trabajo en horas extras, bono nocturno sobre sábados, domingos feriados entre otros conceptos demandados y mucho menos aceptamos que se le adeude intereses e indexación, mi representada no incurrió en tardanza en el pago porque ese pago se originó por medio de una negociación no por ninguna deuda, no hubo ninguna discriminación entre trabajadores, ni error en los cálculos y cuando indica el pago de intereses de mora y la corrección monetaria
• con respecto al pago aclaramos que nuestra representada no contrajo compromiso alguno con el demandante o con cualquier otro trabajador de pagarle tal cantidad. Negamos el pago de algún monto por concepto de desmonetarización ocurrida en el país, que la empresa haya incurrido en la consecuencia jurídica de la cláusula 33 de la CCV de la industria química farmacéutica, el trabajador no cumplió horario de trabajo como lo asevera en su escrito libelar cumpliendo un horario comprendido entre las 06:30 am hasta las 02:30 pm. Luego el 18/01/2011 el trabajador paso a ser personal fijo, manteniendo el mismo horario y estando en la misma área. Sin embargo, la entidad de trabajo no tenía horario de trabajo registrado y autorizado por el Ministerio de Trabajo. Asimismo el trabajador llevo a cabo horas extras después de su horario de salida, hasta las 09:00 pm, asimismo al trabajador desde el inicio de la relación laboral, laboraba de manera regular, los días sábados desde 7:30 am a 3:00 pm y días feriados, igualmente en el año 2011 el trabajador laboró en turno nocturno, desde las 9:00 pm hasta las 5:00 am
• no se haya reflejado en el recibo de pago el salario promedio, de los beneficios de utilidades y de vacaciones, negamos que el trabajador haya sufrido un accidente de carácter ocupacional, que haya estado expuesto a situaciones inseguras, que haya sufrido alguna cortadura, que haya sufrido una caída en el área de líquidos, negamos los montos demandados y las formulas aritméticas que no señala de donde provienen los montos, negamos que haya laborado 144 días sábados y domingos entre los años 2005 al 2014, que al trabajador le corresponda el descanso semanal contenido en la cláusula 14 de la convención colectiva de la Industria Químico Farmacéutica.
• Al demandante se le adeude el concepto de “HORA ORDINARIA SABADO TURNO RATATIVA” NI EL CONCEPTO DE BONO NOCTURNO.
• Al demandante le corresponda el pago de los días de descanso y feriados dividiendo el salario normal de los días hábiles y multiplicándolo por los días de descanso, pues, como ya se ha establecido, EL DEMANDANTE NO PERCIBE UNA REMUNERACION VIARIABLE SINO FIJA, y los días de descanso y feriados YA ESTAN INCLUIDOS DENTRO DE SU SALARIO MENSUAL FIJO.
• Al demandante se le adeude la incidencia de el trabajo en sobretiempo sobre ningún otro concepto, que su representada le adeude diferencia alguna por bono vacacional y vacaciones con base en la siguiente tabla, o en forma:
AÑO DIAS BONO
VACACIONAL DIAS DISFRUTE VACACIONES UTILIDADES
2011-2012 37-41 DÍAS 28-37 DÍAS 120 DÍAS
2013-2015 39-43 DÍAS 28-39 DÍAS 120 DÍAS

Finalmente, niega, rechaza y contradice que su representada le adeude al demandante la cantidad de Bs. 2.348.679,93, ni ninguna otra, así como tampoco adeuda interese moratorios ni indexación por ningún concepto, repartidos de la siguiente manera: Deuda por la incidencia por la cantidad de Bs. 1.250.492,47, Diferencia en el bono vacacional por la cantidad de Bs. 131.954,97, Diferencia en las utilidades por la cantidad de Bs. 416.830,82, Diferencia en el pago por disfrute de vacaciones por la cantidad de Bs. 100.734,12, Diferencia en la prestación de antigüedad por la cantidad de Bs. 58.254,73, Diferencia en el aporte al deposito de garantía por la cantidad de Bs. 198.739,41, Diferencia por intereses sobre prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 59.063,82, Diferencia por días compensatorios sábados y domingos laborados por la cantidad de Bs. 132.609,60.

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

Vistas las pretensiones planteadas por los demandantes, en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada, en su contestación, así como el hecho de que no fue negada la existencia de la relación de trabajo, este Juzgado determina que la presente controversia se circunscribe a determinar: 1) La composición salarial devengada por el trabajador; 2) El horario laborado; 3) La procedencia o no en derecho de los conceptos correspondientes a diferencias en el pago por: 1) Pago de días de descanso y feriados; 2) vacaciones; 3) horas ordinaria sábado en turno rotativo; 4) días de descanso compensatorios por laborar en días de asueto contractual sábado y día feriado domingo; 5) incidencias correspondientes a vacaciones, utilidades y aporte al fidecomiso por prestaciones sociales y los intereses a dicha incidencia, conforme a lo establecido en el articulo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente hasta el 2012) y el articulo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las trabajadoras y la Convención Colectiva de Trabajo en escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica; 6) Intereses de mora sobre la deuda; 7) Indexación del monto adeudado. En virtud de lo anterior, este Tribunal determina conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la carga de la prueba en el presente asunto le corresponde a la parte demandada, ya que al reconocer la existencia de la relación de trabajo, la demandada debe probar el cumplimiento efectivo de sus obligaciones. En tal sentido, este Juzgado pasa a continuación a realizar un análisis del acervo probatorio cursantes en los autos conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDANTE

DOCUMENTALES.
Marcados “1” al “58” inserto a los folios 03 al 60 del CRN° 1 del expediente, contentivos impresos de recibos de pagos a nombre del ciudadano Jhonny José Fernández Cárdenas, emanados de la entidad de trabajo Laboratorios la Sante, de los mismos se evidencia periodo 2011 al 2012, el pago de los siguientes conceptos: Jornada laborada, sábado de descanso, domingo de descanso, hora extras diurnas, horas extras nocturnas, bono de transporte contrato, bono de comida, bono de transporte adicional, y deducciones de: SSO, régimen prestacional de empleo, régimen de vivienda y habitas, cuota de sindicato. En tal sentido, este Juzgado pasa a continuación a realizar un análisis del acervo probatorio cursantes en los autos conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS.
La parte actora promovió prueba de exhibición de documentos mediante la cual solicito que la parte demandada presentara en original los siguientes documentos:1) Recibos que por pago de concepto de: salario básico, bono nocturno, horas extras diurnas, hora extras asueto contractual, hora extra nocturna, hora extra feriado, hora extra domingo, hora extra nocturna lunes-viernes, hora extra feriado lunes-viernes nocturno, hora ordinaria sábado turno rotativo, y utilidades y vacaciones que percibió el ciudadano Jhonny José Fernández; 2) Acta de fecha 25 de febrero de 2015, especialmente a la que se refiere a “incluir el cálculo de los intereses de mora y la corrección monetaria respectiva desde el momento en que debió realizarse el pago”; 3) Comunicado de Laboratorios La Sante a sus Trabajadores (as), en fecha 09/06/2015, por el ciudadano Rodman Rodríguez y 4) Comunicación de fecha 22/10/2014 suscrita por la ciudadana Ana Cisneros. Durante el desarrollo de la audiencia oral el Juez insto a la representación de la parte demandada a que realizara la exhibición correspondiente, la parte demandada señalo que los recibos de pagos fueron consignados en original, la parte actora reconoció las documentales, en cuanto al resto de las documentales no exhibió y expuso los motivos, este Juzgador considera que no le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

TESTIMONIALES.
La parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos: MIREYA BUITRIAGO, EDILIA HURTADO, VICTOR VALIENTE, NORBIS OROPEZA, LUIS ALBERTO LABRADOR RAMIRES, ANGEL HUIZA GUERRERO, MADAY ANTONIO RODRIGUEZ MEJIA y ARBENIS SOLARTE se deja constancia de la incomparecencia de los testigos promovidos por la parte actora a la audiencia de juicio. Así se establece.

PRUEBAS PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES.
Inserta a los folios 62 al 93, 104 al 200 del CRN° 1 del expediente, contentivo impresos recibos de pagos a nombre del ciudadano Jhonny José Fernández Cárdenas, emanados de la entidad de trabajo Laboratorios la Sante, de los mismos se evidencia periodo 2010 al 2014. En relación a la prueba precedente la misma fue valorada supra, en consecuencia se reitera dicha valoración. Así se establece.
Marcada “A” inserta a los folios 94 y 95 del CRN° 1 del expediente, contentiva copia simple del acta suscrita por los representantes legales de la empresa y el Sindicato de los Trabajadores, en fecha 25 de febrero de 2015, de la misma se evidencia los puntos tratados: se consignaron dos propuestas de cálculos los cuales la empresa se comprometió en revisarlas e informar la decisión en una posterior reunión. En virtud de que esta documental resulta relevante para la resolución del presente fallo se le dan valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Marcado “B” inserta a los folios 96, 97, 98 del CRN° 1 del expediente, contentiva copia simple comunicado del Sindicato a la entidad e Trabajo de fecha 18/02/2015; “Hoja de Trabajo Confidencial” premisas calculo incidencia salario normal en los días de descanso , y a solicitud del Sindicato se incluirá el calculo de intereses de mora y corrección monetaria, y por tener logotipo de la empresa demandada, estar debidamente suscritos por la partes intervinientes;) copia de comunicado de Laboratorios La Santé a sus trabajadores de fecha 09 de junio de 2015, emitido por el ciudadano Rodman Rodríguez (gerente general), con esta prueba se evidencia que la empresa demandada pagó mediante transferencia bancaria en las cuentas nómina y abono en el fidecomiso de prestaciones sociales de la incidencia de remuneración por trabajo extraordinario y/o nocturno sobre días de descanso y feriados, vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales e intereses sobre las prestaciones sociales que pudieran corresponder a los trabajadores durante su relación de trabajo, y revisión de cálculos de incidencias. En virtud de que esta documental resulta relevante para la resolución del presente fallo se le dan valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Marcada “C”, in serta a los folios 102 y 103 del CRN° 1 del expediente contentivo copia simple de revisión de calculó de fecha 22/10/2014, debidamente suscrita por la ciudadana Ana Cisneros, en su carácter de Jefe Procesos Administrativos Gestión Humana, en la cual la entidad de Trabajo informa al personal activo que a partir del mes e mayo de 2012, tomará como base el promedio del salario normal, en los días de descanso y feriados, así como la orden de pago del retroactivo de estas incidencias. En virtud de que esta documental resulta relevante para la resolución del presente fallo se le dan valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
INFORMES:
La parte demandada promovió prueba de informes dirigida a: la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) por ante “Banesco Banco Universal C.A.”, En tal sentido, esta juzgadora observa que en la audiencia de juicio, visto que no constaba las resultas, la parte demandada desistió de dicha prueba en consecuencia, este Juzgador no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para este Juzgador de indicar las razones tanto de hecho como de derecho, que motivó la presente decisión este Juzgador pasa a dictaminarlo en los siguientes términos:
Primero, quedan fuera de lo controvertido en el presente juicio, por cuanto fueron hechos reconocidos por las partes en el presente juicio lo siguiente: que el ciudadano Jhonny José Fernández Cárdenas, ingreso en fecha 18 de octubre de 2006, a prestar servicios con el cargo de de obrero, el último salario por la cantidad de Bs. 27.627,00,

Establecido lo anterior, este Juzgador pasa a señalar que los hechos que forman parte de lo controvertido en el presente juicio se constituyen en: 1) El salario percibido por la parte actora durante la prestación de su servicio y 2) La Jornada de Trabajo; 3) La procedencia o no en derecho de los conceptos correspondientes a: 1) Pago de días de descanso o su disfrute y feriados; 2) vacaciones; 3) horas ordinaria sábado en turno rotativo; 4) días de descanso compensatorios por laborar en días de asueto contractual sábado y día feriado domingo; 5) incidencias correspondientes a vacaciones, utilidades y aporte al fidecomiso por prestaciones sociales y los intereses a dicha incidencia, conforme a lo establecido en el articulo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente hasta el 2012) y el articulo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las trabajadoras y la Convención Colectiva de Trabajo en escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica; 6) Intereses de mora sobre la deuda; 7) Indexación del monto adeudado.

En lo atinente al salario percibido por la parte actora durante la prestación de servicio, la parte actora sostiene en su escrito libelar que percibía una remuneración conformada de manera semanal y en forma regular y permanente compuesta por los siguientes conceptos: Salario mínimo de enganche más los aumentos salariales, bono nocturno, horas extras diurnas, horas extras asueto contractual, horas extras nocturna (lunes a viernes), horas extras feriados (lunes a viernes) nocturno y horas ordinarias sábado turno rotativo. Por su parte, la representación judicial de la parte accionada aduce que el salario percibido por el trabajador era un salario fijo por unidad de tiempo pagado semanalmente y no variable.
En este mismo orden de ideas, cabe destacar lo establecido en el artículo 104 de la LOTTT, el cual determina lo siguiente:
“…Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…”.
De igual forma resulta pertinente resaltar de sentencia el Criterio de la Sala de Casación Social, en sentencia N° 1.215 de fecha 02 de diciembre de 2.013, caso: Alexis Jovan Ocariz Silva c/. Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A, con relación al salario variable, la cual estableció lo siguiente:
“El carácter del salario lo determina la unidad considerada para medir su cuantía, así el salario es fijo cuando es estipulado por unidad de tiempo, en este caso se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin considerar el resultado del mismo. En cambio, el salario es variable cuando es estipulado por obra, por pieza o a destajo, en estos casos se toma en cuenta el trabajo realizado por el trabajador, sin considerar el tiempo empleado para ejecutarlo.
En el caso de autos, el salario fue estipulado por unidad de tiempo mensual, lo que significa que el salario es fijo, sin que pierda su carácter porque el trabajador percibiera un bono de producción anual con un monto variable, sostener lo contrario sería como pretender que, mutatis mutandi, un salario estipulado por unidad de tiempo o fijo se convierta en salario variable porque el trabajador perciba montos variables por laborar horas extras regularmente…”
Ahora bien, de una revisión realizada a todos los recibos de pago aportados por las partes, los cuales fueron aceptados por las partes en la audiencia oral de juicio, motivos por el cual se tiene que el salario percibido por el actor son los reflejados en los recibos de pago cursante desde el folio 03 al 60 del CRN° 1 del expediente (parte actora) y cursante desde el folio 62 al 93 y 104 al 200 del CRN° 1 del expediente (parte demandada), es decir, un salario fijo con un conjunto de incidencias variables las cuales eran canceladas cuando efectivamente las causare, siendo pagado en forma semanal, Así Se Decide.-

En relación al horario de trabajo, la parte actora señala en escrito libelar en fecha 29/10/2010, el trabajador ingresó a la entidad de trabajo como contratado, en el área de empaque, cumpliendo funciones de Operario, desarr0ollando actividades de embalaje, codificaba maquinaria, estuchado de productos, entre otros, cumpliendo un horario comprendido entre las 06:30 am hasta las 02:30 pm. Luego el 18/01/2011 el trabajador paso a ser personal fijo, manteniendo el mismo horario y estando en la misma área. Sin embargo, la entidad de trabajo no tenía horario de trabajo registrado y autorizado por el Ministerio de Trabajo. Asimismo el trabajador llevo a cabo horas extras después de su horario de salida, hasta las 09:00 pm, asimismo al trabajador desde el inicio de la relación laboral, laboraba de manera regular, los días sábados desde 7:30 am a 3:00 pm y días feriados, igualmente en el año 2011 el trabajador laboró en turno nocturno, desde las 9:00 pm hasta las 5:00 am , en virtud que la demandada no aportó elementos probatorios fehacientes la jornada de trabajo del personal de la demandada, en razón de ello, se tiene por cierto el horario de trabajo aducido por la parte accionante en su escrito de demanda. En consecuencia es forzoso para quien decide declarar procedente lo solicitado por la demandante Así se establece.-

En lo atinente a la procedencia o no en derecho de los conceptos reclamados por diferencias en su pago correspondientes a: 1) Pago de días de descanso o su disfrute y feriados; 2) vacaciones; 3) horas ordinaria sábado en turno rotativo; 4) días de descanso compensatorios por laborar en días de asueto contractual sábado y día feriado domingo; 5) incidencias correspondientes a vacaciones, utilidades y conforme a lo establecido en el articulo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente hasta el 2012) y el articulo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las trabajadoras y la Convención Colectiva de Trabajo en escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica; 6) Intereses de mora sobre la deuda; 7) Indexación del monto adeudado. La parte actora pretende en su escrito libelar el cálculo de los conceptos antes descrito conforme al salario normal mensual con la inclusión de todos los conceptos generados en el mes, más no como fueron pagados con el salario básico sin incluir las incidencias salariales devengadas en el mes, que lo trabajó. Ahora bien, y a los fines de resolver el presente incidente este Juzgador trae a colación decisión de la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora, de fecha 6 de mayo de 2008 destaca lo siguiente:
Omissis….
“…Disiente la Sala, puesto que consagra el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:
“Artículo 77: Salario de base para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones: A los efectos de determinar el salario de base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarán en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aun cuando el pago efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo (…)”.
Es clara la norma cuando señala que para el cálculo de las prestaciones, y demás beneficios laborales, se deben tomar en cuenta las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo aun cuando no se hubieren recibido durante le lapso respectivo
Por lo que no constituyendo un hecho controvertido que el trabajador tenía un salario mixto, compuesto por una parte fija y una variable, que por otro lado ha quedado establecido que el trabajador tenía dos días de descanso semanal (rotativos) -y no uno como lo había indicado la empresa-, y que aunado a ello, la Sala dejó sentado, la procedencia de una diferencia en los días de descanso y feriados por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario (no pagada oportunamente por el patrono), y que esta diferencia que por supuesto tiene carácter salarial, debe ser calculada con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, resulta a todas luces procedente la incidencia a los efectos de los cálculos de la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, conforme el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo ut supra transcrito. Así se decide

Aunado a ello, es pertinente resaltar la decisión del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 3 de diciembre de 2007, que señala lo siguiente en relación a la base de cálculo para el pago de un salario mixto:
“…Veamos la forma de calcular los diferentes conceptos, partiendo de la base que el actor laboró en un horario nocturno, a razón de siete horas por día, y en la apelación reclaman diferencias por los conceptos de trabajo nocturno, horas extraordinarias, días de descanso y feriados, horas extraordinarias feriadas, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades.
Por lo que se refiere al trabajo nocturno, trabajo en horas extraordinarias y descanso semanal y feriado, el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:
“Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva.”
De esta manera, para el cálculo de los conceptos mencionados en precedencia, se considerará el salario normal recibido en la semana en la cual se cumplió el trabajo en horario nocturno, se trabajó en exceso de la jornada normal y ocurrió el descanso semanal y días feriados.
Cuando se trata del trabajo en horas nocturnas, de acuerdo con el artículo 156 eiusdem, se recargará el salario con un treinta por ciento sobre el salario normal que se paga en la jornada diurna, pero para ello debe considerarse el salario normal que devenga otro trabajador en el horario diurno. Si sólo se toma en cuenta el salario devengado por el trabajador que reclama el bono nocturno, no se podría precisar si en el monto recibido está adicionado el bono nocturno. Hay que compararlo con el salario recibido por la misma actividad, en un horario diurno.

No obstante lo expuesto, la parte demandada afirma que pagó el bono nocturno, sólo que con base a una jornada de ocho horas, cuando corresponde una de siete horas por ser nocturno; de esta manera corresponde hacer de nuevo el cálculo de este concepto y tomar en cuenta el salario aceptado por la empresa y utilizado para el cálculo del bono nocturno, pero dividiéndolo entre siete para obtener el ingreso del trabajador por hora, agregando el porcentaje del treinta por ciento previsto en la norma –artículo 156 ibídem- y contemplado también en la convención colectiva, todo lo cual se cuantificará, en el presente caso, por experticia complementaria, considerando los salario pagados por la empresa y devengados por el actor en el tiempo que transcurrió la prestación del servicio. (Resaltado del Tribunal).-

En el caso de marras, este juzgador observa que la parte actora pretende el pago de las diferencias de los pasivo y demás beneficios laborales sobre la base del salario normal devengado por el trabajador demandante, en los periodos señalados en su libelo de demanda, de manera que, si bien es cierto que en los distintos recibos de pago promovidos por la parte demandada y reconocidos por la parte actora, se evidencia el pago de tales conceptos, a saber, Horas Extras, Domingos y Feriados trabajados, días de descanso trabajados jornada diurna, días de descanso trabajados jornada nocturno, bono de transporte, Bono de comidas horas extras laboradas, sábados, entre otros, y por haberse reconocido la demandada estas incidencias, como se evidencia de documentales cursante a los folio desde el 96 al 98, del CRN° 1 del expediente, no es menos cierto que estos pagos debieron ser cancelados conforme a las disposiciones establecidas en los artículos 104, 117, 118, 119 y 120 en la novísima Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, es decir, en resumen, “Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa (…), se tomará como base el salario promedio normal devengado durante la jornada respectiva (…)”.- Motivos por el cual al no constar en los pagos recibidos por los accionantes, los conceptos reclamados conforme a lo ordenado imperativamente por la Ley Orgánica mencionada y criterios Jurisprudenciales, por tal razón se declara su procedencia en derecho las diferencias reclamadas por la parte actora en su libelo de demanda, a saber; 1) Pago de días de descanso o su disfrute y feriados; 2) vacaciones; 3) horas ordinaria sábado en turno rotativo; 4) días de descanso compensatorios por laborar en días de asueto contractual sábado y día feriado domingo; 5) incidencias correspondientes a vacaciones, utilidades (estos dos últimos por no haber aportados recibos de pago a los fines de cotejar el salario con los montos recibidos por el actor al cancelar las mismas), y se ordena su recalculo de dichas cantidades mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal, quien deberá verificar en la contabilidad de la empresa demandada los salarios, así como los complemento salariales devengados por el actor, tomando en cuenta para ello, los recibos de pago promovidos por las partes, los cuales cursante desde el folio 03 al 60 del CRN° 1 del expediente (parte actora) y cursante desde el folio 62 al 93 y 104 al 200 del CRN° 1 del expediente (parte demandada), u otro que pudiera facilitar el departamento de Contabilidad de la empresa demandada, a los fines de determinar en los días que los generó, la base de salario normal a aplicar para el pago de los conceptos declarados procedentes en la presente causa. Del monto total que resultante de dichos concepto, se le deberá descontar todas aquellas cantidades de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada, así como de los recibos de pagos por estos conceptos, Bonificaciones por estos conceptos, recibo de cancelación de horas dominicales, feriados, pendientes del periodo comprendido desde el 29/10/2010 hasta la presente fecha, asimismo, se deberá descontar el pago ya recibido de Bs. 21.010,47, conforme al acuerdo celebrado entre la entidad de trabajo y Sindicato.- Así se decide.-

En cuanto a lo demandado por diferencias en aportes al fidecomiso por prestaciones sociales, considera quien Juzga que por estar activa la prestación de servicio, y no culminada la misma, el trabajador podrá según sus cálculos reclamar la misma y deducir lo ya recibido, una vez culminada la prestación de servicios, por tal razón se niega la misma.- .- Así se decide.-

Igualmente se acuerdan los pagos de los intereses de mora y la indexación, desde la fecha cuando le nació el derecho, hasta la fecha de la efectiva ejecución del fallo para los intereses; y para la indexación desde la notificación de la demandada (14/03/2016), hasta la efectiva ejecución del fallo. Para el cálculo de los intereses de mora, el experto que al efecto designe el Juez de la Ejecución para la práctica de la experticia complementaria del fallo que se ordena en este acto, se valdrá de las tasas fijadas por el BCV, para los intereses de mora y para la indexación, se valdrá de los Índices de Precios al Consumidor (IPC), fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas; entendiéndose que del cómputo de lapso de la indexación, quedan excluidos los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por causas no imputables a las partes, por huelga de los trabajadores de los Tribunales, por receso o vacaciones judiciales.

Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-

DISPOSITIVO
Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadano JHONNY JOSE FERNANDEZ CARDENAS contra la entidad de trabajo LABORATORIOS LA SANTE, C.A, plenamente identificadas. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, a los 10 días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación. Publíquese y Regístrese. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Abg. GLENN DAVID MORALES
EL JUEZ Abg. CARLOS MENDEZ
EL SECRETARIO