REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 16 de noviembre de 2016. 206º y 157º PARTE ACTORA: MAIBELYN OLAIBY DÍAZ ROMERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-16.085.945. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LUIS ENRIQUE DÍAZ GONZÁLEZ, abogado en ejercicio, Inpreabogado N° 151.499. PARTE DEMANDADA: INSTITUTO POPULAR PARA LOS OJOS FRANCISCO BELISARIO NAVARRO, inscrita ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 10 de mayo de 1984, anotada bajo el Nº 12, Tomo 23, Protocolo 1°. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSÉ LISNEY BORGES MARTÍNEZ, KENYA ANDREA PASCUAL SÁNCHEZ y EGLIS BRUNILDA SEITIFFE RANGEL, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 59.950, 178.390 y 201.156, respectivamente. MOTIVO: Impugnación de experticia complementaria del fallo. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 12 de agosto de 2016, por el abogado JOSÉ BORGES, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra el auto de fecha 9 de agosto de 2016, dictado por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 20 de septiembre de 2016. El 22 de septiembre de 2016, fue distribuido el expediente; el 27 de septiembre de 2016 se dio por recibido; el 4 de octubre de 2016, se fijó la audiencia para el día martes 2 de noviembre de 2016 a las 11:00 a. m.; en la fecha señalada se celebró el acto difiriéndose la lectura del dispositivo del fallo para el día miércoles 9 de noviembre de 2016 a las 3:00 p.m. Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I DE LA AUDIENCIA ORAL La parte demandada delimitó el objeto de su apelación señalando que se circunscribe a: 1) El experto se extralimitó en sus funciones, la entidad de trabajo liquido las prestaciones sociales; 2) La sentencia ordenó el pago de Bs. 59.349,25 y sobre ese monto es que debió calcular los intereses de mora y la indexación; 3) El experto se confundió como si nada se hubiese pagado a la trabajadora y es una demanda por diferencias de prestaciones sociales. CAPÍTULO II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el juicio por diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue la ciudadana MAIBELYN OLAIBY DÍAZ ROMERO contra INSTITUTO POPULAR PARA LOS OJOS FRANCISCO BELISARIO NAVARRO, quedó definitivamente firme la sentencia dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, toda vez que apelada tal decisión el 6 de abril de 2016, por la parte demandada, este Juzgado Superior en fecha 15 de junio de 2016, declaró desistida la apelación por incomparecencia de la parte actora, por lo que se ordenó remitir el expediente al Tribunal 45° de Primera Instancia de Sustanciación, Medicación y Ejecución de este Circuito Judicial, que el 7 de julio de 2016 dio por recibido el expediente y ordenó practicar experticia complementaria del fallo. El 8 de julio de 2016, el experto contable RAMON MARQUEZ, designado por sorteo, notificado y juramentado, presentó experticia complementaria del fallo mediante la cual determinó que los conceptos y cantidades que debe pagar la demandada a la demandante ascienden a Bs. 169.145,78, por concepto de prestaciones sociales Bs. 82.618,40, fideicomiso de prestaciones sociales Bs. 6.598,83, vacaciones fraccionadas Bs. 6.317,29, beneficio de alimentación en vacaciones Bs. 9.514,00, intereses de mora Bs. 16.617,58, corrección monetaria antigüedad Bs. 32.944,30, corrección monetaria otros conceptos Bs. 8.218,08. El 8 de agosto de 2016 la parte demandada realizó observaciones a la experticia señalando que: 1) La demanda es por diferencia de prestaciones sociales, la trabajadora cobró todos los conceptos reclamados, con un salario menor; 2) La sentencia condenó Bs. 59.349,25; 3) el experto incurrió en el error de calcular obviando que la demandante hubiese recibido pago alguno; 4) Al incurrir esta fuera de los limites del fallo; 5) Solicitó que se ordene la corrección de la experticia. El Juzgado 45º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución en fecha 9 de agosto de 2016, declaró: 1) Que la sentencia que se ejecuta ordenó el pago de prestaciones sociales conforme a los literales “a” y “b” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y realizada la operación aritmética ello suma Bs. 82.142,35, por lo que la experticia dio cumplimiento al fallo, en consecuencia, la declaró improcedente; y 2) La parte pudo haber ejercido el recurso pertinente a los fines consiguientes en el presente procedimiento. Para resolver este caso, debe tomarse en cuenta que nuestro sistema procesal se rige por el principio dispositivo, según el cual, entre otros postulados: 1) el tema a decidir lo establecen las partes, la actora en el libelo y la demandada en la contestación a la demanda, fuera de cuyas oportunidades procesales preclusivas, no pueden alegarse hechos nuevos; 2) el Juez Superior en un proceso por audiencias informado por principios procesales, entre otros, la oralidad e inmediación, como el laboral, debe limitar su actuación al objeto de la apelación, de tal forma que si bien el principio general es que la parte apela de todo cuanto le es desfavorable y el Juez debe conocer de todo cuanto perjudicó al apelante, no es menos cierto que es en la audiencia oral y pública que el apelante determina, circunscribe, señala el objeto de su apelación y a este debe limitarse el Juez Superior. Así se establece. El anterior criterio ha sido aplicado por este Tribunal Superior en múltiples fallos, entre otros, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2007, Asunto Nº AC22R-2005-000123 (Celeste Margarita Gaviria de Castro contra Banco Mercantil, C. A. Banco Universal); la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido esa interpretación, entre otras, en sentencia de fecha 18 de julio de 2007, Asunto Nº AA60-S-2007-000231 (Miguel Ángel Martínez contra CVG Bauxilum, C. A.), en la cual estableció: “…en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior…”; y en la sentencia Nº 348 del 28 de mayo de 2015 (Pietro Molinari Silvagni Royal Vacations, C.A. y otras), entre otras. De tal manera, que en el caso que nos ocupa debe tomarse en cuenta los límites de la controversia fijados por la parte demandada al delimitar el objeto de su apelación, pues, el conocimiento y decisión del Juez Superior, está supeditado al objeto fijado por el apelante en la audiencia oral. El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala: “En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito. En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente.” (subrayado del tribunal). De dicha norma se desprende que cuando en la sentencia se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos y si el Juez no pudiere estimarla, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, en el procedimiento del trabajo (artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) es con un (1) solo perito, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del Código de Procedimiento Civil, esto es, artículo 556 y siguientes en cuanto le sean aplicables. El artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 249, señala que designados y juramentados los peritos, en este caso un (1) perito, “…el Juez, de acuerdo con ellos [el], fijará oportunidad para que concurran al Tribunal, y reunidos en la oportunidad señalada, oirán las observaciones que deseen hacerles las partes que puedan contribuir a la fijación del valor racional de las cosas…”, en que se levantará un acta en la que se deje constancia de las comparecencia o no de las partes y las razones y argumentos que sirvieron de fundamento para la fijación del monto y el experto presentará la experticia, según el artículo 559 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado del Tribunal). Así lo estableció la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 1º de diciembre de 1988 (Stuar Francis Daridson Neda contra Blampeco, S. A.) reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 145 del 7 de marzo de 2002 (Migdalia del Carmen Piña Canelón contra Almacenes Cortés), con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, cuando asentó que la “…experticia complementaria no conlleva una delegación de la facultad jurisdiccional del Juez, ya que los expertos no juzgan ni deciden, sólo avalúan, conforme a las reglas y formalidades del justiprecio de los bienes establecidas en los artículos 556 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el monto de los frutos, intereses o indemnización objeto de la condena.”. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1850 del 5 de octubre de 2001 (Gladys Morales en amparo) con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció que el fin del artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral es “…que las partes interesadas hagan sus observaciones a manera de contribuir con la fijación de valor del bien por el perito, y según la ley para que ese fin se cumpla se requiere que las partes tengan la oportunidad de reunirse con él o los peritos en una oportunidad específica a manera de hacerle a este o a éstos las observaciones que contribuyan a la fijación del valor de la cosa…”; en los juicios del trabajo se debe establecer (liquidar) el monto de la condena para proceder a la ejecución. De lo antes expuesto se evidencia que en materia de experticia complementaria del fallo debe fijarse una oportunidad precisa, es decir, debe indicarse día y hora en que el perito único designado debe consignar la misma, a fin de que las partes tengan garantizado su derecho a hacer observaciones con lo cual se complementa la experticia, cuestión que no está garantizada cuando se le da al experto un lapso (sin señalar día y hora) para presentar la experticia, además, fijar una oportunidad precisa y no un lapso, permite computar con certeza el lapso que tienen las partes para ejercer los recursos que otorga la ley contra la experticia (reclamo) y eventualmente minimiza las incidencias en esa fase, criterio que ha sostenido este Tribunal anteriormente, entre otros, Asunto Nº AP22-R-2008-000172 (Elvia Garcilazo contra CANTV). Según el indicado artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado y si alguna de las partes reclamare contra la decisión del experto, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, debe seguirse el procedimiento establecido en esa norma (no así el que se refiere la impugnación fundamentada en la invalidez el justiprecio), el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente, de manera que ante el reclamo oportuno y motivado no debe presentarse una nueva experticia por parte de dos expertos que revisen la anterior, sino que el Juez oirá a dos peritos de su elección para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación, tal como lo ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 261 del 25 de abril de 2002 (Teodardo Adolfo estrada contra Distribuidora Venemotos, C.A.) y la Sala Constitucional en sentencia Nº 2356 del 1 de agosto de 2005, expediente Nº 03-247 (Compañía Anónima Industrial de Pesca-Caip en amparo). En las sentencias dictadas en los asuntos AP22-R-2009-86 y AP22-R-2009-111, como en este caso, ponderando la utilidad o no, en aras de la celeridad y economía procesal, este Tribunal ha establecido que si la parte afectada tuvo la oportunidad de ejercer recursos o reclamar, la falta de fijación de una oportunidad precisa no es causal de reposición. Aunque la norma lo denomina reclamo, es común que en el foro se le denomine impugnación, porque ciertamente ese reclamo contra la experticia es un medio de impugnación, de ataque y como tal debe ser motivado, de manera que ante la manifestación tempestiva y motivada de desacuerdo de una de las partes (o de ambas) contra la experticia (así lo denomine reclamo o impugnación), el Juez debe oír a dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación. Si el ataque es inmotivado, así se le denomine reclamo o impugnación, no da lugar al nombramiento de dos peritos para oír su opinión, pues, lo importante es la manifestación de voluntad, el ánimo manifiesto de atacar el resultado de la experticia de manera clara y motivada. Así se establece. La experticia complementaria del fallo es una etapa procesal anterior a la ejecución voluntaria pues se trata de la liquidación de la condena, ya que aún no está determinado el valor de lo condenado a pagar y sobre lo cual va a recaer la ejecución en términos de cuál es el capital, cuáles son los intereses y la indexación; una vez producida la impugnación de la experticia y activado el procedimiento previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal dicta una sentencia donde fija el monto definitivo que debe ejecutarse. En el caso de autos la parte demandada apeló del auto de fecha 9 de agosto de 2016, dictado por el Juzgado 32º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que declaró que la experticia esta dentro de los límites el fallo y que no ejerció el recurso correspondiente, pero al delimitar el objeto de la apelación, no expuso elemento alguno contra el auto apelado, pues se limitó a argumentar contra la experticia complementaria del fallo, es decir, incumplió con su carga de alegación y el tribunal no puede suplir defensas conforme a los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, aún extremando pro accione la función del Tribunal se observa que los alegatos de la demandada en alzada estuvieron dirigidos a atacar, no el auto apelado, si no la experticia, al señalar que el experto se extralimitó en sus funciones, sin decir por que, la entidad de trabajo liquido las prestaciones sociales, alegato que no corresponde hacer en fase de ejecución, sino en la fase de cognición, que la sentencia ordenó el pago de Bs. 59.349,25 y sobre ese monto es que debió calcular los intereses de mora y la indexación y que se confundió como si nada se hubiese pagado a la trabajadora y es una demanda por diferencias de prestaciones sociales. Aunado a lo anterior, de haber entendido el escrito de fecha 8 de agosto de 2016, como un reclamo (impugnación) contra la experticia complementaria del fallo, es absolutamente inmotivado en vista de que en el se señaló que la experticia esta fuera de los límites del fallo, sin señalar en forma clara y precisa por que, al limitarse a señalar que la demanda es por diferencia de prestaciones sociales, la condena es por Bs. 59.349,25 y que la trabajadora recibió un pago de prestaciones sociales, sin señalar si quiera el monto, alegato que corresponde a la fase de cognición, de manera que al haberse efectuado en forma inmotivada, era improcedente que el Juzgado 45º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, siguiera el procedimiento previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, conforme a la ya mencionada sentencia Nº 261 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de abril de 2002 (Teodardo Adolfo estrada contra Distribuidora Venemotos, C.A.), de manera que debe declararse sin lugar la apelación. Así se establece. CAPITULO III DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de agosto de 2016, por el abogado JOSÉ BORGES, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra el auto de fecha 9 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio seguido por la ciudadana MAIBELYN OLAIBY DÍAZ ROMERO contra el INSTITUTO POPULAR PARA LOS OJOS FRANCISCO BELISARIO NAVARRO. SEGUNDO: CONFIRMA el auto apelado. TERCERO: Se condena en costas del recurso a la parte demandada apelante. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de noviembre de 2016. AÑOS 206º y 157º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ KARIM MORA SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 16 de noviembre de 2016, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. KARIM MORA SECRETARIO Asunto No: AP21-R-2016-00803. JCCA/KM/gur.