TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de noviembre de 2016.
206º y 157º
PARTE ACTORA: JESUS VIVAS SANCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.796.342.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ROSA MARINA QUINTERO CASTRO y MIREYA ARANCELYS PÉREZ, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 53.350 y 54.160, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PANADERIA, PASTELERIA Y DELICATESSES SARA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 20 de abril de 1990, bajo el N° 51, Tomo 23-A-Sgdo.; TINTORERÍA Y LAVANDERIA LAVO-BLANCO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 26 de marzo de 1965, bajo el N° 7, Tomo 18-A; y en forma personal MANUEL FERNANDES DA SILVA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.600.213.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSÉ LUIS RAMÍREZ y RAMÓN ELOY URBAEZ OLIVERO, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 3.533 y 1.593, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta el 30 de mayo de 2016 por la abogado ROSA QUINTERO, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 4 de octubre de 2016.

El 7 de octubre de 2016, fue distribuido el expediente; el 11 de octubre de 2016, se dio por recibido; el 19 de octubre de 2016, se fijó la audiencia para el 8 de noviembre de 2016 a las 11:00 a.m.; se difirió el dispositivo para el 15 de noviembre de 2016 a las 3:00 p.m.

Estando dentro de la oportunidad correspondiente, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I
ALEGATOS DE LAS PARTES

El demandante alega que prestó servicios para PANADERIA, PASTELERIA Y DELICATESES SARA, C. A. y el seños MANUEL FERNANDES DA SILVA, quien a su vez es dueño de la señalada panadería y de TINTORERIA Y LAVANDERIA LAVO BLANCO, C. A., entre las cuales existe un grupo de empresas, conforme a los artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y 21 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que los demando en forma solidaria.

Alega el demandante que comenzó a prestar servicios para PANADERIA, PASTELERIA Y DELICATESES SARA C.A., el 10 de mayo de 2009, cumpliendo una jornada los primeros 8 días de trabajo, desde el 10 de mayo de 2010 hasta el 18 de mayo de 2010 de 5:00 a. m. a 10:00 p. m., debiendo pernoctar en la sede de la demandada en un cuarto de archivo porque debía abrir y cerrar la panadería, que las instrucciones se las dio la señora JOHANA; luego cumplió una jornada doble o en dos turnos, de lunes a viernes de 6:00 a. m. a 2:00 p. m. y de 2:00 p. m. a 9:30 p. m., sábados de 5:00 a. m. a 2:00 p. m. y de 6:00 p. m. a 9:30 p. m. y domingos de 5:30 a. m. a 2:00 p. m. y de 6:00 p. m. a 9:30 p. m., con media hora para almorzar en el primer turno y media hora para cenar en el segundo, sin disfrutar de días libres, porque fue despedido otro encargado el Sr. Amaro, es decir, laboró un total de 190 horas extras que no le fueron pagadas lo que resulta en un monto de Bs. 6.333,33 sólo por el primer turno y 2,5 horas extras semanales por el segundo turno; que horneaba el pan y luego quedó como encargado del local; percibía un salario mensual de Bs. 5.000,00 que comprendía el salario mínimo y el 2% de las ventas, que le era pagado los días lunes en efectivo, el salario mínimo más el 2% de las ventas haciéndole las deducciones; no se le incluían las alícuotas de bono vacacional ni de utilidades, ni la cuota parte de las horas extras de lunes a domingo, días de descanso, feriados y domingos, para calcular el salario integral; renunció el 25 de febrero de 2010; demanda: prestaciones sociales, prestación de antigüedad, fracción, intereses de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, horas en exceso de la jornada ordinaria diurna, días domingos trabajados y de descanso no otorgados, sueldo pendiente, conceptos estos que no le fueron pagados; estimó la demanda en Bs. 73.856,69; demanda intereses moratorios e indexación.

La parte demandada en la contestación a la demanda admitió la existencia de una relación laboral entre el demandante y PANADERIA, PASTELERIA Y DELICATESES SARA, C. A., la fecha de ingreso, 10 de mayo de 2009 y de terminación el 25 de febrero de 2010, por renuncia voluntaria.

Negó, rechazó y contradijo no ser cierto, la jornada alegada por la parte actora, que tuviera que pernoctar o vivir en la sede de la demandada, que tuviera que hornear el pan, que abriera y cerrara la panadería, no es cierto que el Sr. Amaro haya sido despedido, siguió siendo encargado de la panadería, no es cierto que haya una persona llamada JOHANA; no es cierto que el actor tuviera la responsabilidad de administrar todo el negocio, que controlara al personal y que entregara cheques a los proveedores, ni que la demandada debía tener 3 encargados, negó que el actor trabajara de lunes a domingo, que laborara 5 horas extras semanales, que devengara un salario mensual de Bs. 5.000,00; alegó que lo realmente devengado fue del 29 de junio de 2009 al 30 de agosto de 2009 Bs. 29,32 diarios; del 31 de agosto de 2009 al 13 de diciembre de 2009 Bs. 32,25 diarios; y del 14 de diciembre de 2009 al 25 de febrero de 2010 Bs. 32,73 diarios; negó el valor de la hora de trabajo alegada por el actor, que le adeude al accionante Bs. 6.333,33 por 190 horas extras; que el salario haya sido pactado en Bs. 3.500,00 en principio y que luego se haya convenido un pago de Bs. 5.000,00 mensual y que se le pagara los días lunes en efectivo; negó que el actor recibiera el 2% de comisión por venta, que laborara los días feriados ni los domingos, negó deber Bs. 6.870,14 por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionados, Bs. 5.343,44 por utilidades 2009, Bs. 763,35 por utilidades fraccionadas 2010 por haber sido calculados en base a un salario errado, negó que deba Bs. 666,68 por concepto de salarios correspondientes al 22, 23, 24 y 25 de febrero de 2010 por haber sido calculados en base a un salario errado; negó, rechazó y contradijo los conceptos y cantidades demandados.

En la audiencia de juicio las partes reiteraron sus alegatos del libelo y la contestación; ejercieron su derecho a contradecir los alegatos de la contraria y el control y contradicción de las pruebas.

CAPÍTULO II
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Según el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada debe contestar la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza y expresar, los hechos o fundamentos de su defensa, teniéndose por admitidos los hechos indicados en la demanda de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la requerida determinación, en una interpretación esa norma la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo.

La sentencia recurrida declaró sin lugar la demanda con respecto a MANUEL FERNANDES DA SILVA y TINTORERIA LAVO BLANCO, C. A., por considerar que no fue demostrada la existencia de un grupo de empresas y por tanto que exista solidaridad; parcialmente con lugar la demanda con respecto a PANADERIA, PASTELERIA Y DELICATESES SARA, C. A.; estableció la fecha de ingreso 10 de mayo de 2009 y de egreso por renuncia el 25 de febrero de 2010.

Negó la procedencia de pago alguno por horas extras por no haberse demostrado la jornada extraordinaria, domingos y feriados laborados, pues, el actor no probó; en lo que se refiere al salario señaló que la parte actora no probó que devengara un salario de Bs. 5.000,00 mensuales más el 2% de comisión sobre las ventas y que el salario devengado es en que consta en los recibos de pago con excepción de los correspondientes al período del 10 de mayo de 2009 al 15 de junio de 2009, en cuyo lapso debe tomarse el salario mínimo establecido por el ejecutivo nacional, con base en lo cual condenó prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas 2009-2010, utilidades fraccionadas 2009 y fraccionadas 2010, sueldo pendiente de los días 22 al 25 de febrero de 2010, intereses de mora e indexación.

El sistema procesal venezolano en materia laboral, se rige por el principio dispositivo, según el cual, entre otros postulados: 1) el tema a decidir lo establecen las partes, la actora en el libelo y la demandada en la contestación a la demanda, fuera de cuyas oportunidades procesales preclusivas, no pueden alegarse hechos nuevos; 2) el Juez Superior en un proceso por audiencias informado por principios procesales, entre otros, la oralidad e inmediación, como el laboral, debe limitar su actuación al objeto de la apelación, de tal forma que si bien el principio general es que la parte apela de todo cuanto le es desfavorable y el Juez debe conocer de todo cuanto perjudicó al apelante, no es menos cierto que es en la audiencia oral y pública que el apelante determina, circunscribe, señala el objeto de su apelación y a este debe limitarse el Juez Superior. Así se establece.
El anterior criterio ha sido aplicado por este Tribunal Superior en múltiples fallos, entre otros, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2007, Asunto Nº AC22R-2005-000123 (Celeste Margarita Gaviria de Castro contra Banco Mercantil, C. A. Banco Universal); la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido esa interpretación, entre otras, en sentencia de fecha 18 de julio de 2007, Asunto Nº AA60-S-2007-000231 (Miguel Ángel Martínez contra CVG Bauxilum, C. A.), en la cual estableció: “…en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior…”; y en la sentencia Nº 348 del 28 de mayo de 2015 (Pietro Molinari Silvagni Royal Vacations, C.A. y otras), entre otras.
En el caso que nos ocupa debe tomarse en cuenta los límites de la controversia fijados por la parte demandada al delimitar el objeto de su apelación, pues, el conocimiento y decisión del Juez Superior, está supeditado al objeto fijado por el apelante en la audiencia oral.

La parte actora delimitó el objeto de su apelación señalando: 1) La sentencia no esta ajustada a derecho, viola el derecho a la defensa, debido proceso y el falso supuesto, porque cuando habla sobre el salario, el comenzó a trabajar el 10 de mayo de 2009 hasta el 25 de febrero de 2010, encargado de una panadería, trabajaba de 6:00 a. m. hasta las 10:00 p. m., que cerraba, el vivía en la panadería porque el patrono le había dado una habitación, para que viviera allí, originalmente tenía 3 encargados, despidió a los otros 2 y el hacía los 3 turnos; 2) En los recibos de pago consta el horario y hay un cargo de encargado de 6:00 a. m. a 11:00 p. m., el cargo era de encargado de una Panadería ubicada en el Paraíso jamás puede ganar salario mínimo, le daban en efectivo Bs. 5.000,00 aproximadamente equivalente a un salario fijo más el 2% sin embargo los cálculos se sacaron en base a Bs. 5.000,00, porque no le daban recibos; 3) Insistí en relación al salario porque era encargado, la empresa solo negó el salario pero no probó, ellos presentan un horario de la Inspectoría del Trabajo del año 1987 y eso no fue lo que se le solicitó en la exhibición; 4) Viola el derecho a la defensa y debido proceso porque no aplicó la sana crítica, firmaba un recibo por salario mínimo y el resto se lo daban en efectivo; 4) En relación a las exhibiciones, señaló que no cumplían los requisitos, si fueron admitidas porque cumplían los requisitos, mal puede decir en la audiencia de juicio que no cumplían los requisitos, por que la admitieron, horarios, recibos de pago, autorizaciones para trabajar horas extras, no le dio valor; 5) Le llama la atención que cuando revisó el video, ese video lo están manipulando, porque allí hay cosas que se dijeron en el momento que yo, lo vi parcializado con la demandada, sin pero le dije que se acuerde que muchos patronos no dan recibos, aplique las máximas de experiencia, hubo una discusión que tuvimos allí, eso no sale, no estoy señalando funcionarios, pero fue manipulado; 6) Me quita las horas extras, sábados, domingos y feriados, pero como lo voy a probar si no le dio valor a las exhibiciones, no le dio las comisiones.

A las preguntas formuladas por el Tribunal contestó que el trabajador firmaba los recibos y lo que alega es que devengaba un salario superior, que le daban en efectivo; que hay unos vales; que no hay pruebas de que devengaba Bs. 5.000,00 en efectivo, pero hay que aplicar las máximas de experiencia porque un encargado jamás puede ganar salario mínimo; la prueba de la jornada es los recibos.

En consecuencia, debe este Tribunal decidir conforme a los términos en que quedó trabada la litis, los alegatos y defensas expuestos por las partes, la valoración de las pruebas y el objeto de la apelación de la parte demandada, dado que la actora no ejerció recurso contra la sentencia de primera instancia; en estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPÍTULO III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:
A los folios 71 al 73 instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados de la parte actora; según escrito cursante a los folios 113 al 118, promovió:

A los folios 30 al 70 copia simple de los expedientes signados con los Nos. AP21-L-3317, AP21-L-4588, AP21-L-2012-433, que se aprecian conforme a los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales consta que la demanda se interpuso en varias oportunidades anteriormente y fue declarado el desistimiento por incomparecencia de la parte actora.

Cuaderno de recaudos Nº 1:

A los folios 3 al 75 marcadas “1” a la “77”, originales y copias de recibos de pago emanados de la demandada a nombre del accionante, de vales de consumo y de impresiones de tickets, sobre las cuales se observa que la parte demandada impugnó las cursantes a los folios 3, 7, 8, 11, 14, 19, 20, 23, 27, 29, 31, 36, 37, 38, 41, 43, 46, 47, 49, 51, 54, 55, 57, 58, 62, 64, 69, 71 y 73, por ser copias simples o no emanar de ésta, en consecuencia, a las impugnadas no se les confiere valor probatorio; se desechan los denominados “vales” en vista de que algunos fueron impugnados y presentan firma únicamente de la parte actora; si la demandada otorgó un “vale” o adelanto de sueldo en un periodo determinado es la que debe tener consigo ese documento suscrito por el actor, no el propio demandante, de manera que carecen de valor probatorio conforme a lo dicho y en aplicación del principio de alteridad de la prueba según el cual la prueba emana de la contraparte o de un tercero, nadie puede hacer prueba a favor de si mismo; así, se aprecian los recibos de pago conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales consta el salario diario devengado por el actor, el cargo como encargado, no discutido y los montos que la demandada pagó semanalmente por concepto de días trabajados, días de descanso y deducciones de ley.

A los folios 76 al 92 marcada “A-1” la “A-17” copia simple de Convención Colectiva de Trabajo 2007-2009 suscrita entre el sindicato de trabajadores de la Industria de la Harina del Distrito Capital estado Miranda y Vargas y las empresas afiliadas, que debe considerarse derecho, no obstante se aprecia como documental.

A los folios 93 al 95 marcadas “B”, “C” y “D” comprobantes de recepción de documento nuevos emanados de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de fechas 14 de febrero de 2011, 20 de septiembre de 2011 y 8 de agosto de 2012, asuntos Nos. AP21-L-2011-667, AP21-L-2011-4588 y AP21-L-2012-3317, correspondiente a demandas interpuestas por el actor en esas oportunidades, que nada aportan a lo controvertido en vista de que no se alegó la prescripción.

Promovió la exhibición de originales de los recibos de pago correspondientes al accionante desde el 10 de mayo de 2009 hasta el 25 de febrero de 2010, que no fueron exhibidas por la demandada en vista de que fueron consignados en original con el escrito de promoción de pruebas, por tanto deben analizarse como documentales cursantes a los folios 99 al 115 cuaderno de recaudos Nº 1, que se aprecian conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en cuanto a los períodos no exhibidos se tiene como cierto el contenido de las documentales promovidas por la parte actora a los folios 6 y 10 cuaderno de recaudos Nº 1.

Exhibición de los libros, carpetas o cuaderno, tarjetas, donde registraba la asistencia, hora de entrada y de salida, que no fueron exhibidos por la demandada en la audiencia de juicio.

Sobre la valoración de la exhibición, punto objeto de apelación, se observa que la prueba de exhibición está consagrada en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual la parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición y para ello deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca.

La norma señalada establece la concurrencia de dos requisitos de admisibilidad, a saber: 1.- Que el promovente acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los actos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento a los fines de que quede limitado desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de exhibición. 2.-Que el promovente suministre un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario; de cuyo requisito está relevado cuando se trate de documentos que obligatoriamente debe llevar el patrono con respeto a la relación laboral.

Con respecto a estos requisitos, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Nuevo Proceso Laboral Venezolano, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 2006, p. p. 232 y 233, señala que para nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, a saber: “…a) que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas, o sea, durante la audiencia preliminar (Art. 73). Si no fuere posible la consignación de la copia, afirmará entonces los datos que conozca acerca del texto del mismo. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarán de la no presentación de la escritura. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, tales como cotizaciones a organismos gubernamentales, retenciones salariales por impuesto sobre la renta, no será necesaria la prueba de que el instrumento original se encuentra o ha estado en poder del patrono. b) Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis. Si nada tuviera que ver con el thema decidendum del proceso o de una incidencia cursante (vgr. tacha de testigos, oposición a una medida de embargo, etc.), la exhibición no deberá ordenarse puesto que toda prueba debe ser procedente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 75. c) El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido. Esta prueba es fundamental para que procedan los efectos de la no exhibición, pues mal puede bastar la sola palabra del promovente para hacer pesar sobre su antagonista la carga de cumplir algo sobre lo cual no hay siquiera indicios o sospecha de que este en sus manos cumplirlo. Nótese que la norma distingue, respecto a la tenencia, dos momentos: que el documento esté en poder del requerido o que alguna vez haya estado en su poder. La distinción no es superflua y tiene mucho valor a la hora de calificar la falta de exhibición. Si el documento estuvo pero ya no está en poder del adversario, habrá que tomar en cuenta su posibilidad legal y real de recuperarlo para exhibirlo, o la indicación de quien lo tenga, etc. La carga de la presunción hominis indicada en este artículo corresponde al promovente, pero el adversario puede suministrar pruebas o indicios sobre su no tenencia del documento, todo lo cual lo valorará el juez a su prudente arbitrio, sin perjuicio de que el Tribunal exima de los efectos adversos al litigante requerido si hay prueba de que no tiene o no ha tenido en su poder el instrumento…”.

La parte promovente se limitó a indicar los documentos sobre los cuales solicitó la exhibición, no promovió un medio de prueba que constituya presunción grave de que se hallan o se han hallado en poder de la parte demandada; siendo que este último requisito, referido a aportar un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de la contraparte, no debe ser satisfecho cuando se trata de documentos que por mandato legal deba llevar el patrono, empero, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte de la norma referida, a que se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido en su promoción con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento y en defecto de esta, afirme los datos que presuntamente contiene su texto y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, pues, en caso contrario, como ocurre en el caso de autos, no puede el Tribunal suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento que se dice en posesión de la parte contraria un contenido que no fue alegado por el solicitante, todo conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a la doctrina contenida en la sentencia de fecha 6 de abril de 2006, R. C. Nº AA60-S-2005-001486 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Pedro Miguel Herrera Hernández contra Transporte Vigal, C.A.), motivos por los cuales, es improcedente aplicar la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La exhibición de los horarios autorizados por la Inspectoría del Trabajo, que fue presentado por la demandada en la audiencia de juicio a los folios 118 y 119 cuaderno de recaudos Nº 1; si bien fue impugnado por la actora, lo fue bajo el argumento de que no es el horario que laboraba, no o obstante, presenta sello y fecha de la Inspectoría del Trabajo, en vista de lo cual se aprecia, evidenciándose del mismo que la demandada labora de lunes a domingo en dos turnos, el primero de 6:00 a. m a 10:00 a. m. y de 11:00 a. m. a 2:00 p. m.; y el segundo de 12:00 m a 4:00 p. m. y de 5:00 p. m. a 8:00 p. m. con un día de descanso semanal; no se evidencia del mismo el turno y condiciones particulares del actor u otros trabajadores.

La exhibición de los las nóminas de pago y de los vales, que no fueron exhibidos por la demandada en la audiencia de juicio, sin que pueda aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista que la actora promovente no cumplió con los requisitos establecidos en la señalada norma, pues, no indicó el contenido que conoce de los señalados documentos que ha de quedar como cierto en caso de no exhibición y en el caso de los vales, emanan solo de la parte actora, es decir, no so oponibles a la demandada.

Promovió la testimonial de los ciudadanos Williams Ramírez, Alexander Gómez, Javier Tovar y Justy Aguino, quienes no comparecieron a la audiencia de juicio en vista de lo cual nada tiene el Tribunal que analizar al respecto.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 96 al 110 de la pieza principal, instrumentos poderes que se aprecian y acreditan la representación de los apoderados de las codemandadas; según escrito cursante a los folios 119 y 120, promovió:

Cuaderno de recaudos Nº 1:

A los folios 99 al 115 marcadas “3” al “34”, originales de recibos de pago emanados de la demandada a nombre del accionante, suscritos por este, de los períodos 29 de junio de 2009 al 21 de febrero de 2010, que se aprecian conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales consta el salario diario devengado por el actor, el cargo de encargado, los pagos semanales a favor del accionante por concepto de días trabajados, días de descanso y las deducciones de ley.

Al folio 116 marcada “35” original de recibo de fecha 17 de noviembre de 2009, que se aprecia conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual consta el pago de utilidades fraccionadas 2009, 32,08 días, período del 10 de mayo al 31 de diciembre de 2009 Bs. 1.034,69.

Al folio 117 y su vuelto marcada “36” original de estado de cuenta emanado de la demandada a nombre del accionante, suscrito por este en su vuelto, que se aprecia a pesar de haberse impugnado, por tratarse de un original firmado, de la cual se evidencia, que la demandada realizó pagos a favor del accionante por concepto de préstamo por cuenta de sus prestaciones sociales el 15 de septiembre de 2009 por Bs. 1.000,00; y el 23 de noviembre de 2009 Bs. 500,00.

A los folios 118 y 119 original de horario de trabajo que ya fue analizado al valorar la prueba de exhibición de la parte actora, todo lo cual se da por reproducido.

En el cuaderno de conservación Nº 1, consta libro de libro de registro de horas extras correspondiente a la Panadería, Pastelería y Delicateses Sara, C. A., que nada aporta a los en vista de que no contiene asiento alguno.

Promovió la testimonial de los ciudadanos Álvaro González, Deivis Saavedra, José Fernández, Freddy Reale, Julia Hernández y Domingo Hernández, quienes no comparecieron a la audiencia de juicio en vista de lo cual nada tiene que analizar el Tribunal al respecto.

CAPÍTULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso de autos debe aplicarse la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 en vista de que la relación laboral transcurrió entre el 10 de mayo de 2009 y el 25 de febrero de 2010.

La recurrida declaró sin lugar la demanda con respecto a MANUEL FERNANDES DA SILVA y TINTORERIA LAVO BLANCO, C. A., por considerar que no fue demostrada la existencia de un grupo de empresas y por tanto que exista solidaridad; parcialmente con lugar la demanda con respecto a PANADERIA, PASTELERIA Y DELICATESES SARA, C. A.; estableció la fecha de ingreso 10 de mayo de 2009 y de egreso por renuncia el 25 de febrero de 2010, todo lo cual esta firme y no puede ser revisado por este Tribunal Superior en vista de que la parte actora no apeló de esos aspectos.

Negó la procedencia del pago por horas extras por no haberse demostrado la jornada extraordinaria, domingos y feriados laborados; señaló que la parte actora no probó que devengara un salario de Bs. 5.000,00 mensuales más el 2% de comisión sobre las ventas y estableció que el salario devengado por el actor es en que consta en los recibos de pago con excepción de los correspondientes al período del 10 de mayo de 2009 al 15 de junio de 2009, en cuyo lapso debe tomarse el salario mínimo establecido por el ejecutivo nacional, con base en lo cual condenó prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas 2009-2010, utilidades fraccionadas 2009 y fraccionadas 2010, sueldo pendiente de los días 22 al 25 de febrero de 2010, intereses de mora e indexación.

En lo que se refiere al objeto de apelación de la parte actora según el objeto delimitado en la audiencia de alzada, el Tribunal pasa a decidir, así:

Lo referente a la prueba de exhibición fue resuelto al valorarlas.

De acuerdo a la norma que establece las reglas para dar contestación a la demanda y distribución de la carga de la prueba, artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada debe contestar la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza y expresar, los hechos o fundamentos de su defensa, teniéndose por admitidos los hechos indicados en la demanda de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la requerida determinación, cuya norma a sido interpretada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en diversas sentencias, estableciendo que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; pero, en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente.

Salario: Alega el actor que devengaba un salario mensual de Bs. 5.000,00 que comprendía el salario mínimo y el 2% de las ventas, que le era pagado los días lunes en efectivo; la demandada negó, rechazó y contradijo que el actor devengara un salario mensual de Bs. 5.000,00 y el 2% de las ventas y alegó que el salario devengado fue del 29 de junio de 2009 al 30 de agosto de 2009 Bs. 29,32 diarios; del 31 de agosto de 2009 al 13 de diciembre de 2009 Bs. 32,25 diarios; y del 14 de diciembre de 2009 al 25 de febrero de 2010 Bs. 32,73 diarios.

La parte demandada negó, rechazó y contradijo el salario alegado por el actor y alegó uno distinto, que fue probado con los recibos de pago analizados consignados por ambas partes debidamente analizados en este fallo, en consecuencia, el salario devengado por el demandante es el que se desprende de los recibos de pago, a saber, del 29 de junio de 2009 al 30 de agosto de 2009 Bs. 29,32 diarios; del 31 de agosto de 2009 al 13 de diciembre de 2009 Bs. 32,25 diarios; y del 14 de diciembre de 2009 al 25 de febrero de 2010 Bs. 32,73 diarios; y del 10 de mayo de 2009 al 15 de junio de 2009, el salario mínimo establecido por el ejecutivo nacional, en vista de que no existen recibos en autos de ese período.

Jornada: Alega el demandante que los primeros 8 días de trabajo del 10 de mayo de 2009 al 18 de mayo de 2009 de 5:00 a. m. a 10:00 p. m., que pernoctaba en la sede de la demandada en un cuarto de archivo porque debía abrir y cerrar la panadería; luego una jornada doble o en 2 turnos, de lunes a viernes de 6:00 a. m. a 2:00 p. m. y de 2:00 p. m. a 9:30 p. m., los sábados de 5:00 a. m. a 2:00 p. m. y de 6:00 p. m. a 9:30 p. m. y los domingos de 5:30 a. m a 2:00 p. m. y de 6:00 p. m. a 9:30 p. m., con media hora para almorzar en el primer turno y media hora para cenar en el segundo, sin disfrutar de días libres, por lo que laboró un total de 190 horas extras no pagadas. La demandada negó la jornada alegada por el actor, que trabajara horas extras, sábados, domingos y feriados; y el actor no demostró que laborara horas extras, descansos y feriados, en vista de lo cual es improcedente acordar esos conceptos.

Al actor corresponde:

Salario: Del 29 de junio de 2009 al 30 de agosto de 2009 Bs. 29,32 diarios; del 31 de agosto de 2009 al 13 de diciembre de 2009 Bs. 32,25 diarios; y del 14 de diciembre de 2009 al 25 de febrero de 2010 Bs. 32,73 diarios; y del 10 de mayo de 2009 al 15 de junio de 2009, el salario mínimo establecido por el ejecutivo nacional; el salario integral incluye el básico, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional de 55 y 35 (55 de pago menos 20 de disfrute) días, respectivamente, a saber:

Fecha Salario mínimo Sal/men Sal/día Alíc/ut Alic/bv Sal/int
May-09 879,15 879,60 29,32 4,48 2,85 36,65
Jun-09 879,15 879,60 29,32 4,48 2,85 36,65
Jul-09 879,15 879,60 29,32 4,48 2,85 36,65
Ago-09 879,15 879,60 29,32 4,48 2,85 36,65
Sep-09 959,08 967,50 32,25 4,93 3,14 40,31
Oct-09 959,08 967,50 32,25 4,93 3,14 40,31
Nov-09 959,08 967,50 32,25 4,93 3,14 40,31
Dic-09 959,08 967,50 32,25 4,93 3,14 40,31
Ene-10 959,08 1.008,39 33,61 5,14 3,27 42,02
Feb-10 959,08 981,90 32,73 5,00 3,18 40,91

Antigüedad: Conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, bajo cuya vigencia transcurrió la relación laboral, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, 5 días por mes a razón del salario integral de cada mes y 2 días adicionales cumplido que sea el segundo año de servicio en adelante hasta 30.

Intereses sobre prestaciones: De acuerdo a la tasa promedio entre la activa y pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme al artículo 108 literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo.

Antigüedad e intereses:

Fecha Sal/int días/ant ant/causada ant/acum Tasa/int Int/causad Tot/int
May-09 36,65 - - - -
Jun-09 36,65 - - - -
Jul-09 36,65 - - - -
Ago-09 36,65 - - - -
Sep-09 40,31 5 201,56 201,56 16,58% 2,78 2,78
Oct-09 40,31 5 201,56 403,13 17,62% 5,92 8,70
Nov-09 40,31 5 201,56 604,69 17,05% 8,59 17,30
Dic-09 40,31 5 201,56 806,25 16,97% 11,40 28,70
Ene-10 42,02 5 210,08 1.016,33 16,74% 14,18 42,88
Feb-10 40,91 5 204,56 1.220,89 16,65% 16,94 59,82
30

Indemnización cláusula 38 de la convención colectiva: De acuerdo a la cláusula 38 de la convención colectiva le corresponde el pago de un (1) día de salario desde el 25 de febrero de 2010 hasta la fecha de interposición de la demanda, 15 de diciembre de 2014, monto condenado por la recurrida, a saber:

Mes Monto
Feb-10 98,19
Mar-10 981,90
Abr-10 981,90
May-10 981,90
Jun-10 981,90
Jul-10 981,90
Ago-10 981,90
Sep-10 981,90
Oct-10 981,90
Nov-10 981,90
Dic-10 981,90
Ene-11 981,90
Feb-11 981,90
Mar-11 981,90
Abr-11 981,90
May-11 981,90
Jun-11 981,90
Jul-11 981,90
Ago-11 981,90
Sep-11 981,90
Oct-11 981,90
Nov-11 981,90
Dic-11 981,90
Ene-12 981,90
Feb-12 981,90
Mar-12 981,90
Abr-12 981,90
May-12 981,90
Jun-12 981,90
Jul-12 981,90
Ago-12 981,90
Sep-12 981,90
Oct-12 981,90
Nov-12 981,90
Dic-12 981,90
Ene-13 981,90
Feb-13 981,90
Mar-13 981,90
Abr-13 981,90
May-13 981,90
Jun-13 981,90
Jul-13 981,90
Ago-13 981,90
Sep-13 981,90
Oct-13 981,90
Nov-13 981,90
Dic-13 981,90
Ene-14 981,90
Feb-14 981,90
Mar-14 981,90
Abr-14 981,90
May-14 981,90
Jun-14 981,90
Jul-14 981,90
Ago-14 981,90
Sep-14 981,90
Oct-14 981,90
Nov-14 981,90
Dic-14 490,95
Total 56.557,44

Vacaciones fraccionadas 2009-2010: De conformidad con la cláusula 27 de la convención colectiva le corresponden 55 días de salario con pago de 20, es decir, que 20 corresponden a vacaciones y 35 a bono vacacional; 4,58 días por mes efectivamente laborado desde el 10 de mayo de 2009 hasta el 25 de febrero de 2010, así:

Período Vacaciones y bono vacacional Meses laborados Total días Salario Total
2009-2010 4,58 9 41,22 32,73 1.349,13

Utilidades fraccionadas 2009 y fraccionadas 2010: Es improcedente ordenar el pago de utilidades fraccionadas 2009, por haber sido pagadas, según recibo de pago cursante al folio 116 cuaderno de recaudos Nº 1; se ordena el pago de las utilidades fraccionadas 2010 conforme a la cláusula 28 de la convención colectiva le corresponden 55 días de salario por año; 4,58 días por mes efectivamente laborado desde el 1º de enero hasta el 25 de febrero de 2010, así:

Período Utilidades Meses laborados Total días Salario Total
2009-2010 4,58 9 41,22 32,73 1.349,13

Sueldo pendiente del 22 al 25 de febrero de 2010: De conformidad con lo previsto en la cláusula 32 de la convención colectiva, corresponde el pago de Bs. 130,93 (32,73 x 4), monto condenado por la recurrida, no objetado.

Intereses de mora: Corresponden los intereses de mora sobre los conceptos condenados, salvo intereses sobre prestaciones sociales e indemnización cláusula 38, calculados conforme a la tasa activa establecida por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos del país, desde la fecha terminación de la relación laboral 25 de febrero de 2010 hasta la fecha del pago, conforme al artículo 108 literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, vigente para la fecha de terminación de la relación laboral.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia No. 1841 dictada por la Sala Social el 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) En lo que se refiere a la antigüedad desde el 25 de febrero de 2010; y 2) En lo que se refiere a los otros conceptos excluyendo los intereses sobre prestaciones sociales e indemnización cláusula 38, que no son objeto de indexación, desde el 16 de enero de 2015, fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha del pago.

Para el cálculo de la indexación, deben excluirse los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, así como el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales.

Los intereses de mora y la corrección monetaria se calcularon por los periodos establecidos utilizando el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.616 del 9 de marzo de 2015, cuyos resultados se ordena incorporar por auto separado al expediente conforme al artículo 11.

Los intereses de mora se calcularon hasta el mes de octubre de 2016 y la indexación sobre la antigüedad y otros conceptos, se calculó hasta el mes de diciembre de 2015, en vista de que hasta esas fechas es que existe información en el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela.

El Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución calculará los intereses de mora y la indexación desde las fechas calculadas en este fallo hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario y en caso de no cumplimiento voluntario conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hasta el pago, para lo cual utilizará el Modulo de Información, Estadística, Financiera y Calculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, con preferencia a cualquier otro método o experticia.

En consecuencia, la demandada PANADERIA, PASTELERIA Y DELICATESSES SARA, C.A. debe pagar al ciudadano JESUS VIVAS SANCHEZ la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON VEINTIUN CENTIMOS (Bs. 78.379,21), por los siguientes conceptos:

Concepto Monto
Antigüedad 1.220,89
Intereses sobre prestaciones sociales 59,82
Indemnización cláusula 38 56.557,44
Vacaciones y bono vacacional 1.349,13
Utilidades 1.349,13
Salario pendiente 130,93
Sub total 60.667,34
Intereses de mora antigüedad 4836,47
Indexación antigüedad 9062,42
Indexación otros conceptos 3812,98
Total 78.379,21

Más lo que resulte por concepto de intereses de mora hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario y hasta el pago en caso de no cumplirse voluntariamente conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO V
DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 30 de mayo de 2016 por la abogado ROSA QUINTERO, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada el 10 de mayo de 2016, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia apelada. TERCERO: SIN LUGAR la demanda contra TINTORERIA Y LAVANDERIA LAVO BLANCO, C.A. y el ciudadano MANUEL FERNANDES DA SILVA. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano JESUS VIVAS SANCHEZ en contra de PANADERIA, PASTELERIA Y DELICATESES SARA, C.A. QUINTO: ORDENA a PANADERIA, PASTELERIA Y DELICATESSES SARA, C.A. pagar al ciudadano JESUS VIVAS SANCHEZ la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON VEINTIUN CENTIMOS (Bs. 78.379,21) por concepto de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización cláusula 38 de la convención colectiva, vacaciones y bono vacacional, utilidades, salario pendiente, intereses de mora e indexación, más lo que resulte por concepto de intereses de mora e indexación hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario y hasta el pago en caso de no cumplirse voluntariamente conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SEXTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de noviembre de 2016. AÑOS 206º y 157º.

JUAN CARLOS CELI ANDERSON
JUEZ
KARIM MORA
SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 22 de noviembre de 2016, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

KARIM MORA
SECRETARIO
Asunto Nº AP21-R-2016-000530.
JCCA/KM/gur.