TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CAPITAL

Caracas, 23 de noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : AP01-S-2016-008378
ASUNTO : AP01-S-2016-008378
Decisión Nro. 269-16

CAUSA: AP01-S-2016-008378
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
IMPUTADO: EDUARD JOSÉ GALLEGOS RUIZ, titular de la cedula de Identidad Nº V- 24.216.704.
VÍCTIMA: K.C.U.T. (Identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)
DEFENSA PÚBLICA NRO. 05: Abogado. LUIS ESCALONA.
FISCAL 101° DEL MINISTERIO PÚBLICO
PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS

Corresponde a esta Alzada conocer y resolver el recurso de Apelación de auto con efecto Suspensivo interpuesto de forma oral por la ciudadana Abogada Rocely Maria Rojas, actuando con el carácter de Fiscal Centésima Cuarta del Ministerio Público en colaboración con la Fiscalía Centésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha 03 de octubre de 2016 por ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual no admitió la precalificación provisoria realizada por el Ministerio Público al ciudadano Edward José Gallegos Ruiz por el delito de FEMICIDIO EN GRADO DE FRUSTACION, previsto en el artículo 57 en sus numerales 5,6 ejusdem, con la agravante del artículo 58 numeral 1 ibidem, en relación con el artículo 80 del Código Penal y realiza un cambio de precalificación de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 49 Constitucional, acogiendo la misma por el delito de Violencia Física Agravada, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 42 de la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia admitiendo el delito de delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, sancionado y previsto en el artículo 268 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y procedió a declarar sin lugar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 en todos sus numerales y procedió a imponer una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 de la ley adjetiva penal, referente al régimen de presentaciones, cada ocho (8) días por la Oficina de Presentaciones del Palacio de Justicia.

Mediante auto de fecha 07 de noviembre de 2016, se dio cuenta en esta Sala de la Corte de Apelaciones, del recurso mencionado, correspondiendo la designación como ponente a la Dra. CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:

Esta Corte de Apelaciones, en atención a la brevedad que caracteriza la presente acción recursiva, a los fines de conocer el Recurso de Apelación ejercido de forma oral por la ciudadana Fiscala Centésima Cuarta del Ministerio Público, actuando en colaboración con la Fiscalía Centésima Primera del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juez Sexto en funciones de Control, Audiencia y Medidas de éste Circuito Judicial en fecha 30 de octubre de 2016 con motivo de la audiencia de calificación de flagrancia, y cuyo auto fundado se emitió en la misma data; en la cual modificó la precalificación inicial realizada por el Ministerio Público del delito de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 57 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la agravante del artículo 58 numeral ejusdem, en relación con el artículo 80 del Código Penal así como la concesión de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, al contrario de lo impetrado por la Representación Fiscal, en este sentido, se pasa a resolver el recurso en los siguientes términos:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Habiéndose verificado el cumplimiento de los requisitos de ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, de conformidad con el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 del la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, se observa:

PRIMERO: El presente recurso de Apelación fue ejercido por la ciudadana Abogada Rocely Maria Rojas, actuando con el carácter de Fiscala Centésima Cuarta del Ministerio Público, actuando en colaboración con la Fiscalía Centésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; tal como se evidencia en autos.

SEGUNDO: Se declara interpuesto el Recurso en tiempo hábil, en vista que la apelación oral fue interpuesta en el mismo acto de la Audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 30-10-2016.

TERCERO: Se verifica que la decisión contra la cual se ejerce el recurso en cuestión, no es de aquellas decisiones irrecurribles o inimpugnables por disposición expresa de la Ley, por cuanto se trata de una determinación que comportó la modificación de la precalificación inicial realizada por el Ministerio Público del delito de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 57 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la agravante del artículo 58 numeral ejusdem, así como la concesión de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, al contrario de lo impetrado por la Representación Fiscal, habiendo ejercido este el recurso de apelación en audiencia, con efecto suspensivo, con fundamento en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia

Verificados como han sido los supuestos exigidos en los literales a, b y c del citado artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cumplidos como han sido los trámites y verificados requisitos de Ley, se DECLARA ADMITIDO el recurso de apelación interpuesto. Y SE DECIDE.

En este mismo orden, se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTO DEL RECURSO

En fecha 30 de octubre de 2016, fue interpuesto recurso de apelación con efecto suspensivo por la abogada Rocely Maria Rojas, Fiscal Provisoria Centésima Cuarta (104º) del Ministerio Público en colaboración con la Fiscalía Centésima Primera (101º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juez Sexto en funciones de Control, Audiencia y Medidas, de éste Circuito Judicial la misma fecha con motivo de la audiencia de calificación de flagrancia, y cuyo auto fundado se emitió en esa misma data; decisión que comportó la modificación de la precalificación inicial realizada por el Ministerio Público del delito de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 57 en sus numerales 5 y 6 de la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, con la agravante del artículo 58 numeral 1 eiusdem, en relación con el artículo 80 del Código Penal así como la concesión de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, al contrario de lo impetrado por la Representación Fiscal,, fundamentando el recurrente lo siguiente:

“…Seguidamente la Representante fiscal ejerce en este acto el recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad 374 y 430 del Código Orgánico Procesa Penal, asimismo invoca la Sentencia 331 de Sala Constitucionales, a los fines de que la decisión dictada en este tribunal respecto a la calificación de Violencia Física Agravada la cual implica la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, sea revisada por la Corte de Apelaciones en el lapso legal establecido a los fines de que emita su pronunciamiento, luego de revisadas las actuaciones…” (cursiva de la Sala)

DE LA CONTESTACIÓN

En este orden, el abogado Luis Escalona, Defensor Público 05 en materia Especial de delitos de Violencia Contra la Mujer, en su carácter de defensor del ciudadano Edward José Gallegos Ruiz, al momento de serle cedido el derecho de palabra manifestó:

“…Esta defensa haciendo alusión a lo que el Ministerio Publico hace referencia a la sentencia 331, señala que la misma no es una sentencia vinculante toda vez que no está publicada en Gaceta Oficial, esta defensa en su manifestación considera que no estamos en presencia al delito de femicidio agravado, esta defensa se opuso al concurso real de delito y el delito de privación ilegitima de libertad por cuanto no hubo denuncia de los familiares de la ciudadana víctima, esta defensa solicita que el presente recurso sea declarado sin lugar en la presente audiencia y ratifica los expuestos en esta audiencia….” (cursiva de la Sala)

II

DE LA DECISION IMPUGNADA

De los folios 21 al 27 del cuaderno de apelación, aparece inserto texto íntegro de la decisión recurrida, publicado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en fecha 30 de octubre de 2016, en la cual, decretó lo siguiente:

“…DE LOS HECHOS

El presente procedimiento se inicio en fecha 30 de octubre de 2016, en virtud de la de la denuncia formulada por la ciudadana K.C.U.T (Se omite su identificación de acuerdo a lo contemplado en la Ley de Protección al Niño Niña Y Adolescente) por ante el Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalística (CICPC), en donde manifestó que:

“…Comparezco ante este despacho con la finalidad de denunciar al ciudadano EDUARD GALLEGO, ya que el mismo el día 23-10-2016, en momentos que me encontraba en el bus caracas estación presidente medinas, me abordo agarrándome fuertemente por el cuello y bajo amenaza de muerte me ingreso al vagón y me llevo hasta la estación los ilustres, donde al llegar me dijo que si no era para él no seria para mas nadie, como le dije que no quería tener más nada con él me golpeo en el ojo y me lanzo para el rio guaire, cuando vio que la corriente me estaba llevando me saco y me llevo a la clínica popular del paraíso, donde me agarraron punto en el pómulo debido al golpe que él me dio, al salir de la clínica me obligo a montarme en un taxi y me llevo a su casa donde me tuvo encerrada sin poder comunicarme con mi familia hasta el día de hoy 29-10-2016 que logre escaparme.. Es todo…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece que:

“…se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquel por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público , o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizada a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.

Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior.

El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa.
La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente Ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor…”

Ahora bien, en el Acto de la Audiencia de Presentación de Imputado, al cederle la palabra a la Representante Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la misma manifestó que: “…solicitó se acuerde el procedimiento especial de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, calificó los hechos como el delito: FEMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto en el artículo 57 numeral 5º y 6º con la agravante del 58 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, en concordancia con el 80 del Código Penal y PRIVACION ILEGITIMA, prevista y sancionada en el artículo 268 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente y la Agravante del 217 ejusdem. Asimismo solicito Privación de Libertad para el Imputado y a favor de la víctima las medidas de protección y seguridad establecidas en el artículo 90 numerales 5, 6 y 13º, para el imputado sean referidos al Equipo Interdisciplinario, de igual forma solicito Prueba anticipada de acuerdo a lo contemplado en el artículo 289 de Código Orgánico Procesal Penal, se levante Informe Integral de conformidad con el artículo 125.2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. y las medidas Cautelares establecidas en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Por último solicito que las actuaciones sean remitidas al Despacho de la FISCALÍA 104º Del Ministerio Público Del Área Metropolitana de Caracas…”

Asimismo, el imputado de autos declaro LIBRE DE APREMIO Y COACCIÓN, previa lectura de lo estipulado en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

“Si deseo declarar, comenzó en Presidente Medina, la lleve hacia los ilustres, comenzamos a cruzar el Guaire, yo cruce pero ella llego al agua y no pudo cruzar, yo la auxilie, de ahí la lleve a la Clínica Popular, luego la lleve a la casa de mi tía YONIRAY GIRON, su hermana BONAIRE GRINON, el primo que se llama DALEIKER, estaban sus hijos que son morochos , quienes pueden ser ubicados en el pinar, invasión, en el sector el paraíso, Es todo.”. …”

Asimismo, la DEFENSA PÚBLICA (05º) del Área Metropolitana de Caracas, expuso los alegatos de defensa en los términos siguientes: “…Esta defensa solicita la nulidad de la aprehensión, de conformidad con lo establecido en los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los hechos fueron el día 23 de octubre del 2016 y la denuncia es del 29 de octubre, no estando en presencia de un delito in franti, en cuanto al delito de femicidio agravado, esta defensa se opone por cuanto mi representado no tuvo la intención de matar a la ciudadana víctima y el mismo señalo en su verbatum que, estaban cruzando el Guaire y no existía amenaza alguna como lo señala en el acta policial, me opongo al delito de privación de libertad, previsto en el artículo 268 de la Ley Orgánica Procesal Penal, por cuanto no existe por parte de los familiares una denuncia de la desaparición de la ciudadana victima ya que habían pasado más de seis días y lo reglamentario para hacer la denuncia de desaparición es de 48 horas, se opone al concurso real de delito, por cuanto no existe el supuesto el delito de femicidio y el delito de privación ilegitima de libertad y se opone a la Medida de Privativa del Libertad por cuanto no están llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal, no existe el peligro de fuga y obstaculización y solicito una medida menos gravosa o la libertad de mi defendido, no se opone que el procedimiento siga por el procedimiento especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no me opongo a las medidas de protección y seguridad por ser de carácter preventivo, solicito la libertad de mi defendido, si bien es cierto que mi defendido la llevo a la Clínica Popular para que fuera atendida por un médico tratante por las lesiones ocasionadas por la caída, en ningún momento la víctima le manifestó a los médicos de que la tenía bajo su poder ni amenazada, copia del acta es todo...”.

Y por último, este Juzgador en sus pronunciamientos estableció:

“…PUNTO PREVIO: Se declara sin Lugar la nulidad de la aprehensión solicitada por la Defensa Pública en virtud que se admite el delito de privación ilegitima de libertad asimismo victima señala que ella se escapo el día de ayer y coloco la denuncia. PRIMERO: Se ordena que el presente procedimiento siga las disposiciones establecidas en el artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia toda vez que existe múltiples diligencias investigativas por practicar SEGUNDO: Considera este juzgador procedente y ajustado a derecho no admitir la pre-calificación provisoria realizada por el Ministerio Público al ciudadano por el delito de FEMICIDIO EN GRADO DE FRUSTACION, previsto en el artículo 57 en sus numerales 5,6 ejusdem, con la agravante del artículo 58 numeral 1 ibidem, en relación con el artículo 80 del Código Penal y realiza un cambio de precalificación de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 49 Constitucional, acogiendo la precalifación por el delito de Violencia Física Agravada, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 42 de la ley especial que rige la materia, por cuanto el ciudadano imputado tenia medidas impuestas, se admite el delito de delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 268 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se admite el concurso real de los delitos de violencia física agravada y el delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 268 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: Se establece la Medida de Protección y Seguridad a favor de la víctima la prevista en el articulo 90 numerales 5, 6, y 13 de la Ley Especial, consecuencia el ciudadano EDWARD JOSE GALLEGOS RUIZ titular de la Cédula de Identidad Nº V-24.216.704, se le prohíbe acercarse a la víctima, lugar de residencia, trabajo o estudio y prohibición de por sí mismo o a través de quintas personas realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la misma o algún integrante de su familia. De la misma manera, tiene prohibición de realizar actos de violencia en contra de la víctima, haciéndole la acotación a la víctima que las medidas de protección van dirigidas al resguardo de su integridad física y mental, en consecuencia no puede ella acercarse al acusado ni generar actos que traigan como consecuencia el que este violente las medidas aquí impuestas. Deberán tanto la víctima como el imputado practicarse orientación y evaluación, en consecuencia, ordena librar oficio a dicho órgano informándole respecto al particular Igualmente, tiene la obligación de escuchar charlas de violencia de género por lo que deberá asistir a un centro especializado en materia de violencia de género, en el presente caso, al Equipo Interdisciplinario como organismo auxiliar de los Tribunales de Violencia. Asimismo, se le hace la advertencia, que en caso de incumplimiento de las Medidas otorgadas por este Órgano Jurisdiccional, se procederá a su inmediata REVOCATORIA, conforme a lo establecido en el artículo 91 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Se declara Sin Lugar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 en todos sus numerales y impone una medida sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 de la ley adjetiva penal, referente al régimen de presentaciones, cada ocho (8) días por la Oficina de Presentaciones del Palacio de Justicia. CUARTO: Líbrense oficios al Cuerpo Policial aprehensor y al Equipo Interdisciplinario, a los fines que el imputado y la victima reciba la charla de violencia de género de conformidad con lo establecido en el artículo 125 numeral 1 de la ley especial que rige la materia. QUINTO: Se acuerda expedir copia de la presente acta a las partes. SEXTO: Se acuerda que en su Oportunidad legal sean remitidas las presentes actuaciones a la Fiscalía 101° Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que declare el acto conclusivo a que haya lugar. …”

DEL DERECHO

Prevé nuestra norma adjetiva penal el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual establece que:

“…El juzgamiento de los delitos de que trata esta Ley se seguirá por el procedimiento especial aquí estipulado, aun en los supuestos de flagrancia previstos en el artículo anterior, con la salvedad consagrada en el parágrafo único del artículo 79, para el supuesto en que haya sido decretada medida privativa de libertad en contra del presunto agresor…”

Oída la solicitud del titular de la acción, esta juzgador considera que faltan múltiples diligencias que practicar para el total esclarecimiento de los hechos, en tal sentido se ACUERDA la aplicación del PROCEDIMIENTO ESPECIAL, y en consecuencia se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía (101º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Asimismo este Juzgador anuncio un Cambio de la Calificación Jurídica provisional Presentada por la Fiscalía 104 del Ministerio Publica, del Delito FEMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto en el artículo 57 numeral 5º y 6º con la agravante del 58 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, en concordancia con el 80 del Código Penal, por VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, y mantuvo la PRIVACION ILEGITIMA, prevista y sancionada en el artículo 268 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente y la Agravante del 217 ejusdem, con la facultad que le concede el artículo 254 del Código Orgánico Procesal penal en Concordancia con el artículo 49 Constitucional en los Siguientes términos siguiente a saber:

“…Artículo 264. A los jueces o juezas d esta fase le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tratados, acuerdos o convenios internacionales escrito y ratificado por la República, y este código…”

Por otra parte, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

“Articulo 49 EL debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia:
…3 toda persona tiene derecho hacer oída en cualquier partes del proceso, con la debida garantía y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad.
7 ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueran previsto como delitos, faltas con infracciones en leyes persistente.
9 toda persona podrá solicitar del estado restablecimiento o reparación del la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificado…”
“Articulo 80 son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa del delito y el delito frustrado. “””Hay delitos frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y sin embargo, no lo ha logrado por circunstancia independiente a su voluntad..”

En este orden de idea tenemos, el artículo 50 de la Ley Organica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia reza los siguiente:

“Articulo 50 serán sancionados con pena de veinte ocho años a treinta años de prisión los casos agravados de feticidio que se enumeren a continuación:
1-cuando medie o haya mediado entre el agresor y la victima una relación conyugal, unión estable de hecho o una relación de afectividad, con o sin convivencia.
2-cuando medie o haya mediado entre el agresor y la victima una relación laboral, académica, profesional, que implique confianza, subordinación o superioridad…”

También nuestro norma sustantiva penal no establece en su artículo 80 cuando es un delito en grado de frustración y establece lo siguiente:

“… Hay delito frustrado cuando alguien a realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancia independiente de su voluntad…”

Ahora bien, la calificación más adaptada a los hechos que considera este juzgador es la de violencia física que establece la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia reza los siguiente:

“… Articulo 42: El que mediante empleo d la fuerza física cause una daño o sufrimiento físico a una mujer, hematoma, cachetada, empujones o lesiones de carácter leve o levísimo, será sancionado con prisión d seis a dieciocho meses.
Si en la ejecución del delito la victima sufriere lesiones grave o gravísima, según los dispuesto en el Código penal, se aplicara la pena que corresponda por la lesión infringida prevista en dicho código, más un incremento de un tercio a la mitad.
Si los acto de violencia a que se refiere el presente artículo, ocurre en el ámbito domestico, siendo el autor el cónyuge, concubino, ex conyugue, ex concubino, persona que con quien mantenga relación de afectividad, aun si convivencia, ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo, o afín de la víctima, la pena se incrementara de un tercio a la mitad…”

La doctrina a señalado, que el delito es consumado e imperfecto siendo el primero aquel donde se ejecutan todos los actos necesarios para obtener el resultado, mientras que el segundo es un delito incompleto donde el sujeto activo a comenzado su ejecución y no ha realizado todo lo necesario a la consumación por causa ajena a su voluntad, a realizado todo lo necesario para consumarlo, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancia independiente de su voluntad, en estos casos el delito aparece en tentativo o frustración, figura esta que son punible.

Es potestad de los tribunales penales, cuando conoce un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento tomando en cuenta para ellos los alegatos esgrimidos con las partes y las diligencias de investigación o medio probatorios que están aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución, de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cual es la calificación jurídica que considera que existe en el proceso penal por lo que, en ese proceso de adecuación típica pueden apartarse de la calificación jurídica establecidas por el ministerio publico previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes.

Cabe destacar que la fiscalía 104 en colaboración con la 101 del Ministerio Publico, es su precalificación jurídica, por los delitos de Femicidio Agravado en grado de Frustración previsto en el artículo 57 numeral 5º y 6º con la agravante del 58 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, en concordancia con el 80 del Código Penal, la Fiscala del Ministerio Publico no adecuo, la conducta desplegada por el acusado dentro del tipo penal antes mencionado, ya que a consideración de este juzgador, con los elementos que trajo para demostrar la culpabilidad del hoy acusado, como lo son el examen medico de la hoy víctima, y su declaración en su momento, no son elemento suficiente para adecuarlo dentro el tipo penal, ya que el examen practicado a la victima concluye que no posee lesiones, preguntándose este Juzgador, ¿Dónde está los Órganos Vitales comprometido? Ya que con el examen médico que reposa en actas del expediente, Concluye el médico tratante, que no posee lesiones, y para que ocurra un femicidio en grado de Frustración, tal como lo reza la Doctrina ante citada, por lo menos la lesión ocasionada debe haber comprometido una zona del cuerpo que le pueda causar la muerte a la víctima, aunado que de la declaración del acusado y de la víctima, el primero fue el que la auxilio de que se ahogara en el Guaire y el que le prestó los primeros auxilio, contradiciendo totalmente lo que establece el tipo penal del articulo 80 norma sustantiva en su parte in fine, en cuanto a la frustración que “… no se ha logrado por circunstancia independiente a su voluntad…”, por lo cual es el único elemento de convicción y la declaración de las misma que sirven para encuadrarlo dentro del tipo penal de Femicidio Agravado en grado de Frustración, es por lo que este juzgado con la facultad que me da el artículo 264 de la norma adjetiva penal y 49 constitucional donde me da la facultad de adaptar la calificación Jurídica a la más adecuada a la conducta desplegada por el hoy acusado de auto, y es por lo que este tribunal no acoge la solicitud de la calificación provisional hecha por el Fiscal del Ministerio Publico, y Califico de forma Provisional los hecho como Violencia Física Agravada previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia y asi se decide..

Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA PRIVATIVA solicitada tanto por el Ministerio Público, evidencia este juzgador que estamos ante la comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, y la PRIVACION ILEGITIMA, prevista y sancionada en el artículo 268 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente establecida en el artículo 68 numeral 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual acarrea pena que no excede por más de diez (10) años y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, aunado a ello que todavía hay acto de investigación por realizar, para adecuar la conducta delimputado EDWARD JOSE GALLEGOS RUIZ dentro del tipo penal precalificado, en tal sentido no se evidencia fundados elementos constitutivos del FUMUS BONIS IURIS, y en cuanto al PERICULUM IN MORA o circunstancias subjetivas relativa al peligro de fuga previsto en los numeral 2° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es de considerar que la pena a imponer no excede de los DIEZ (10) AÑOS en su término máximo por ende no se presume el peligro de fuga conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo in comento, por otra parte es de considerar en cuanto al peligro de obstaculización previsto en el numeral 2º del artículo 238 Ibidem, existen todavía testigos que entrevistar, por ende a consideración de esta Juzgador el imputado no podría incidir en los mismos, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, no poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En fundamento a ello este Juzgador considera que los motivos que dan lugar a la privación judicial preventiva de libertad pueden ser satisfechos razonablemente con la aplicación de una Medida Cautelar sustitutiva de Libertad, específicamente la contenida en el artículo 242, numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica cada OCHO (08) DÍAS por ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal.

Por otra parte, a los efectos de salvaguardar la integridad física y derechos de las VICTIMAS, en el artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece las MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD, las cuales son de naturaleza preventiva para proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial, y de toda acción que viole o amenace a los derechos contemplados en esta Ley, evitando así nuevos actos de violencia y serán de aplicación inmediata por los órganos receptores de denuncias, las cuales son:

“…1. Referir a las mujeres agredidas que así lo requieran, a los centros especializados para que reciban la respectiva orientación y atención.
2. Tramitar el ingreso de las mujeres víctimas de violencia, así como de sus hijos e hijas que requieran protección a las casas de abrigo de que trata el artículo 32 de esta Ley. En los casos en que la permanencia en su domicilio o residencia, implique amenaza inminente o violación de derechos previstos en esta Ley. La estadía en las casas de abrigo tendrá carácter temporal.
3. Ordenar la salida del presunto agresor de la residencia común, independientemente de su titularidad, si la convivencia implica un riesgo para la seguridad integral: física, psíquica, patrimonial o la libertad sexual de la mujer, impidiéndole que retire los enseres de uso de la familia, autorizándolo a llevar sólo sus efectos personales, instrumentos y herramientas de trabajo. En caso de que el denunciado se negase a cumplir con la medida, el órgano receptor solicitará al Tribunal competente la confirmación y ejecución de la misma, con el auxilio de la fuerza pública.
4. Reintegrar al domicilio a las mujeres víctimas de violencia, disponiendo la salida simultánea del presunto agresor, cuando se trate de una vivienda común, procediendo conforme a lo establecido en el numeral anterior.
5. Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida.
6. Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia.
7. Solicitar al órgano jurisdiccional competente la medida de arresto transitorio.
8. Ordenar el apostamiento policial en el sitio de residencia de la mujer agredida por el tiempo que se considere conveniente.
9. Retener las armas blancas o de fuego y el permiso de porte, independientemente de la profesión u oficio del presunto agresor, procediendo a la remisión inmediata al órgano competente para la práctica de las experticias que correspondan.
10. Solicitar al órgano con competencia en la materia de otorgamiento de porte de armas, la suspensión del permiso de porte cuando exista una amenaza para la integridad de la víctima.
11. Imponer al presunto agresor la obligación de proporcionar a la mujer víctima de violencia el sustento necesario para garantizar su subsistencia, en caso de que ésta no disponga de medios económicos para ello y exista una relación de dependencia con el presunto agresor. Esta obligación no debe confundirse con la obligación alimentaria que corresponde a los niños, niñas y adolescentes, y cuyo conocimiento compete al Tribunal de Protección.
12. Solicitar ante el juez o la Juez competente la suspensión del régimen de visitas al presunto agresor a la residencia donde la mujer víctima esté albergada junto con sus hijos o hijas.
13. Cualquier otra medida necesaria para la protección de todos los derechos de las mujeres víctimas de violencia y cualquiera de los integrantes de la familia…”

Es por ello, que este Juzgador al tener como norte lo establecido en el artículo 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con el objeto de proteger los derechos taxativamente señalados en el artículo 3 ibídem, procedió a imponer las MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD, a saber:

5. Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida.

6. Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia.

13. Cualquier otra medida necesaria para la protección de todos los derechos de las mujeres víctimas de violencia y cualquiera de los integrantes de la familia; las cuales establece deberán recibir terapia de pareja en una institución pública o privada y deberán practicarse INFORME BIO-PSICOSOCIAL el ciudadano EDWARD JOSE GALLEGOS RUIZ por el EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO, conforme lo establece el artículo 125 del Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para que puedan:

“…1. Emitir opinión, mediante informes técnicos integrales sobre la procedencia de proteger a la mujer víctima de violencia, a través de medidas cautelares específicas.
2. Intervenir como expertos independientes e imparciales del Sistema de Justicia en los procedimientos judiciales, realizando experticias mediante informes técnicos integrales.
3. Brindar asesoría integral a las personas a quienes se dicten medidas cautelares.
4. Asesorar al juez o a la Juez en la obtención y estimación de la opinión o testimonio de los niños, niñas y adolescentes, según su edad y grado de madurez.
5. Auxiliar a los tribunales de violencia contra la mujer en la ejecución de las decisiones judiciales.
6. Las demás que establezca la ley…” (cursiva de la Sala)

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Alzada a fin de resolver el recurso de apelación ejercido por la abogada Rocely María Rojas, Fiscala Provisoria Centésima Cuarta (104º) del Ministerio Público en colaboración con la Fiscalía Centésima Primera del Ministerio Público (101º) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien recurre contra la decisión dictada por el Juez Sexto en funciones de Control, Audiencia y Medidas, de éste Circuito Judicial en fecha 30 de octubre de 2016 con motivo de la audiencia de calificación de flagrancia, y cuyo auto fundado se emitió en esa misma data; decisión que comportó la modificación de la precalificación inicial realizada por el Ministerio Público del delito de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 57 en sus numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la agravante del artículo 58 numeral 1 eiusdem, en relación con el artículo 80 del Código Penal así como la concesión de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, al contrario de lo impetrado por la Representación Fiscal, luego de haber realizado un análisis de las argumentaciones realizadas por el recurrente, observa que la presente impugnación fue ejercida a través de la institución procesal del efecto suspensivo y a los fines de confirmar lo aducido por la quejosa hace las siguientes consideraciones:

Para esta Alzada es necesario mencionar lo establecido en el artículo 374 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, que señala:

“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.” (Resaltado y cursiva de la Sala)

De igual forma procede esta Sala a citar el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, de fecha 25 de marzo de 2003, número de sentencia 592, que en cuanto a la naturaleza del efecto suspensivo estableció:

“… Por lo tanto, cuando el juzgador, acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen. Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras, se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccesible en derecho….” (Resaltado y Subrayado de la Sala)

Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, acoge dicho criterio mediante sentencia de fecha 13 de Julio de 2010, con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, expediente Nº 210-096, como a continuación se extrae:

“…Al respecto, la Sala Constitucional, ha dicho lo siguiente:
“… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
(...)
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada... “

Criterio éste que va en consonancia con la Sentencia Nº 592 del 25 de marzo de 2003 de la misma Sala en la cual se estableció:

“…es una decisión de carácter provisional, que tiene por objeto asegurar la aplicación de la sanción esto, en el caso que la sentencia sea revocada por el Tribunal de Alzada, al conocer del recurso de apelación, que sobre el fondo del asunto interpuso el Ministerio Público…”

Ahora bien, el Juez Sexto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en audiencia de calificación de flagrancia de fecha 30 de octubre de 2016, dictó decisión mediante la cual modificó la precalificación inicial realizada por el Ministerio Público del delito de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 57 en sus numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, con la agravante del artículo 58 numeral 1 eiusdem, en relación con el artículo 80 del Código Penal, al delito de Violencia Física Agravada, tipificado en el segundo aparte del artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como la concesión de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, distinta a la Privación de Libertad impetrada por la recurrenta, a favor del ciudadano EDWARD JOSÉ GALLEGOS RUIZ, aprehendido por hechos denunciados en fecha 29-10-2016, por la adolescente de 17 años de edad K.C.U.T. (Identificaciòn omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ).

De la revisión que se efectuó a las actuaciones que conforman el presente recurso, se pudo evidenciar que en fecha 30 de octubre de 2016, se llevó a cabo la Audiencia de calificación de flagrancia en la causa Nº AP01-S-2016-008378, seguida al ciudadano EDUARD JOSÉ GALLEGOS RUIZ por la comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 57 en sus numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, con la agravante del artículo 58 numeral 1 eiusdem y la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto en el artículo 268 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en la cual el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial modificó la precalificación inicial realizada por el Ministerio Público al delito de Violencia Física Agravada, tipificado en el segundo aparte del artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, manteniendo el delito de Privación Ilegítima de Libertad y concedió Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, distinta a la Privación de Libertad impetrada por la recurrenta, a favor del mencionado ciudadano, motivo por el cual, la Fiscala Centésima Cuarta (104º) del Ministerio Público solicitó el efecto suspensivo en cuanto a la materialización de la libertad del imputado hasta tanto la Corte de Apelaciones emita un pronunciamiento, fundamentando su pedimento en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden, el Juez del Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, a petición del Ministerio Público, de conformidad con los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal acordó suspender la libertad del ciudadano EDUARD JOSÉ GALLEGOS RUIZ, y tramitar la apelación con efecto suspensivo invocado por la ciudadana Fiscala.

En tal sentido, se observa que la Fiscalía del Ministerio Público, está impugnando la decisión dictada en fecha 30 de octubre de 2016 y publicado su texto íntegro en esa misma fecha por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal y jurisprudencia de fecha 02-05-2016 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Sentencia 331, la cual establece criterio doctrinal con respecto a la aplicación del efecto suspensivo en los procedimientos ventilados ante la Jurisdicción de Violencia Contra la Mujer, que textualmente señala lo siguiente:

“…Así entonces, la libertad acordada …, por el Tribunal… de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encontraba sometida de pleno derecho al efecto suspensivo, en virtud de la naturaleza de uno de los delitos imputados y de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público (art. 374 del Código Orgánico Procesal Penal); por lo que, al acordarse de manera inmediata la libertad condicional del procesado, anticipadamente antes de oír la apelación con efecto suspensivo, el Tribunal …de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas afectó el debido proceso; por lo cual el amparo es la vía idónea para la restitución del derecho vulnerado; de modo que no le era oponible la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
(…omissis…)
Se establece que las excepciones previstas en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíben la libertad inmediata, plena o condicional, del imputado por los delitos indicados expresamente en dichas disposiciones, son igualmente aplicables a los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
De tal manera que en los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad…”

Del texto anteriormente trascrito, se desprende la intención del legislador y la Sala de facilitar la existencia de una figura procesal que permita dejar sin efecto temporalmente la decisión que se dicta hasta tanto se ejerza el recurso de apelación contra la misma y el tribunal de alzada decida al respecto.

En este sentido, todo lo relativo al ejercicio de los recursos y la garantía de la doble instancia están señalados en el Libro Cuarto Titulo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales están sustentados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ha sido concebida como el instrumento que contiene la refundación del estado venezolano, con una visión garantista y que en el marco de los recursos procura, a través de estos mecanismos procesales, el control de los fallos judiciales, en garantía de dicho principio.

Ahora bien, el Ministerio Público, una vez concluida la audiencia de calificación de flagrancia ante la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, interpuso el mismo día y en el mismo acto, el recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo de acuerdo a los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez interpuesta la incidencia el A-quo, ordenó el trámite de la misma ante este Órgano Superior a fin de dictar el respectivo pronunciamiento.

En orden a lo expuesto, la Doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de Junio de 2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, ha establecido que:

“...cuando el Juzgador acuerda la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerce el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, este prevé el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada, ello, al objeto de garantizar la aplicación de la ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídico que a través de ella se protege…”

En éste sentido, es importante destacar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en fecha 13 de Julio de 2010, con ocasión a una solicitud de Avocamiento, relacionada con una decisión dictada por el Juez de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Lara y confirmada por la Corte de Apelaciones de ese mismo estado, en la cual cita textualmente la decisión pronunciada por la Corte de Apelaciones del estado Yaracuy, en el asunto Nº UP01-R-2009-000016, concerniente al Efecto Suspensivo, contemplado en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal; estableció el siguiente criterio:

“…el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia Mixto en Funciones de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y confirmado por la Corte de Apelaciones del referido circuito judicial penal, que dejó en suspenso la libertad del acusado, Jesús María Peña Pernalete, es una decisión de carácter provisional, que tiene por objeto asegurar la aplicación de la sanción esto, en el caso que la sentencia sea revocada por el Tribunal de Alzada, al conocer del recurso de apelación, que sobre el fondo del asunto interpuso el Ministerio Público.

Por lo tanto, la Sala concluye, que estando el efecto suspensivo previsto en la ley, como una medida de carácter provisional dirigida a garantizar la aplicación de la ley penal y sin menoscabo de los derechos y garantías del acusado (artículos 44 y 49, ordinal 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia Mixto en Funciones de Juicio Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y confirmado por la Corte de Apelaciones del mismo circuito judicial, que dejó sin efecto la boleta de excarcelación librada contra el acusado …..omissis…., se encuentra ajustado a derecho, en virtud de lo cual, debe declararse sin lugar, de mero derecho, la solicitud de avocamiento……omissis….” (cursiva de la Sala)

Como puede apreciarse, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado al analizar el efecto suspensivo de la apelación ejercida por el Ministerio Público para casos de delitos presuntamente cometidos en flagrancia (artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal), que dicha norma no constituye violación constitucional, ya que se trata de medidas de carácter provisional, limitadas en el tiempo que se extinguen al dictarse la decisión en la Alzada.

Ahora bien, caso similar ocurre en el artículo 430 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se estableció que cuando sea otorgada una libertad, la apelación interpuesta no suspende el efecto de la decisión, excepto cuando el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se trate de la gama de delitos establecidos en dicha norma; siendo así debemos señalar, que independientemente de que el asunto verse sobre un caso de apelación con efecto suspensivo en flagrancia, donde el trámite del recurso prevé lapsos considerablemente más cortos a los indicados en el citado artículo 430, que señala que se tramitaran las apelaciones según los plazos establecidos para la apelación de autos o de sentencias (como el caso que nos ocupa), a nuestro criterio, de igual manera, la suspensión del efecto de la libertad decretada mediante la concesión de una Medida Cautelar, es una suspensión de carácter provisional que se encuentra también limitada en el tiempo (trámite del recurso de apelación) ya que se extingue al dictarse la decisión en la Alzada, y por ello, no constituye la aplicación por parte del juez accionado de dicha norma procesal, violación a la libertad prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; al encontrarse dentro de las excepciones que prevé dicho dispositivo constitucional, así como tampoco, consideramos que el artículo 430 supra citado, se encuentre en confrontación con el artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal, porque precisamente el mencionado artículo 430, viene a constituir una excepción a la libertad que debe ser materializada en el momento, para casos cuyos delitos se encuentren dentro de la gama señalada en los artículos 374 y 430 de la norma adjetiva penal.

Aunado a lo anterior, es preciso indicar que al hacer mención la excepción del artículo 430 eiusdem si bien no señala expresamente el delito de Femicidio por ser éste un ilícito penal que fue adicionado a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia luego de la reforma parcial que sufrió la misma el 28-11-2014, sin embargo, se refiere exclusivamente al delito de Homicidio Intencional, teniendo en cuenta esta Sala que todos los delitos tipificados en la Ley Especial son dolosos, equiparándose el homicidio por la gravedad del daño causado al delito de Femicidio, y en este sentido el legislador atendió implícitamente al dolo como elemento constitutivo del delito, toda vez que la conducta del agente activo, se realiza con conciencia y voluntad de materializar el hecho delictivo, por lo que ese hecho típico debe estar caracterizado por el dolo el cual es necesario para la configuración del mismo, por lo cual era viable la aplicación del efecto suspensivo de la orden que acordara la libertad del acusado.

En este mismo orden de ideas, es importante resaltar que el delito de Femicidio, como término fue introducido en 1976 con ocasión a la muerte violenta de mujeres motivadas al odio, el desprecio, o el sentimiento de posesión que hacia ellas experimentan los hombres en el contexto de la sociedad patriarcal; RUSELL y CAPUTI, definieron los femicidios como el asesinato de mujeres por parte de los hombres, motivados por el desprecio, el odio, el placer o el sentimiento de propiedad, sobre ellas. (Femicidios. Desafíos Teóricos y Perfiles Estadísticos, Centros de Encuentros Cultura y Mujer, Buenos Aires 2008).

En este orden, es relevante para esta Alzada, señalar que la categoría del femicidio permite hacer patente que muchos casos de muerte no natural de mujeres no son hechos neutros en los que resulte indiferente el sexo del sujeto pasivo sino que les ocurre a las mujeres precisamente por ser mujeres, como consecuencia de la posición de discriminación estructural que la sociedad patriarcal atribuye a los roles femeninos (Informe sobre víctimas mortales sobre violencia de género y de la vio violencia en ámbito de pareja o expareja de 2010. Observatorio contra la violencia doméstica y de género, Consejo General del Poder Judicial de España, pp 8 y 122).

En contraste el femicidio es una de las formas más extremas de violencia de género, está conformado por el conjunto de hechos violentos misóginos contra las mujeres que implican la violación de sus derechos humanos, atentan contra su seguridad y ponen en riesgo su vida.

Así las cosas, es necesario determinar a la luz de la ley y la Jurisprudencia, si le asiste o no la razón a la apelante en cuanto a la existencia de los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra el imputado Eduard José Gallegos Ruiz, y al respecto, el artículo 236 del Còdigo Orgànico Procesal Penal preceptúa:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”

En este sentido, con respecto al primer requisito, referente a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, es de hacer notar que la presente investigación lleva por norte la calificación jurídica dada a los hechos de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO tipificado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 80 del Código Penal, y el delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, tipificado en el artículo 268 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, delitos los cuales acarrean pena de prisión superior a los diez años, y cuya fecha de comisión presuntamente fue en reciente data, lo que nos lleva a inferir que la acción penal para perseguir estos delitos no se encuentra prescrita.

En segundo término, referente a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado está incurso en la comisión del delito, en la presente investigación se cuenta con el informe médico forense que acredita el carácter de las lesiones que presentaba la ciudadana víctima, y además cursa un cúmulo de diligencias de investigación consistentes en la declaración de la víctima, inspecciones oculares efectuadas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes permiten aseverar la participación del encausado en los ilícitos penales imputados, lo que nos da la certeza no solo de la existencia de un hecho punible, sino también de la participación del imputado.

Asimismo, la norma exige una presunción razonable por la apreciación del caso en particular, el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, evidentemente este requisito reviste mayor importancia en razón que al valorarse las circunstancias que rodean el caso, se puede evidenciar que dada la relación de afectividad que unía a la ciudadana victima con su victimario, mal podría obviarse que el mismo pudiera tener influencia en la ciudadana victima así como el acercamiento con sus familiares, a fin de interferir en la finalidad del proceso.

Por lo tanto, es necesario aplicar el artículo 237 parágrafo primero del Còdigo Orgànico Procesal Penal, que establece que debe presumirse el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con pena privativa cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años.

En opinión de este Tribunal de Alzada, los elementos de investigación satisfacen el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad , así como los extremos exigidos en los numerales 1 y 3 de la referida norma procedimental, si verificamos la pena aplicable según lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley Orgànica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, el cual prevé sanción probable superior a los diez (10) AÑOS, delito este que a criterio de esta Alzada fue el imputado en la audiencia de calificación de flagrancia y para este momento procesal se subsume o adecúa la conducta del ciudadano EDUARD JOSE GALLEGOS, pudiendo entonces estimarse el peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso.
En este orden, es preciso traer a colación lo señalado por el autor Giovanni Rionero en su obra “El efecto Suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado” Vadell Hermanos Editnes Caracas, 2014. En el cual se explana lo siguiente:

“…(omisis)…Hemos advertido en la práctica que algunos Jueces de juicio, al momento de absolver al acusado, han desaplicado por control difuso el efecto suspensivo del recurso de apelación que interpone el fiscal por conducto del artículo 430 del Código. En este caso tendríamos dos decisiones judiciales completamente distintas: i) por una parte, el auto que desconoce la conformidad constitucional del efecto suspensivo; y ii) por otra parte, la decisión definitiva que resuelve la absolución del acusado. En nuestro criterio, ambas decisiones deben ser recurridas por el fiscal de modo independiente, es decir: i) por un lado, el fiscal deberá interponer el recurso de apelación de autos contra la decisión que desconoce la vigencia del efecto suspensivo; y ii) por otro, deberá apelar por separado de la decisión definitiva que deduce la absolución del acusado. No tendría sentido que ambas decisiones fuesen apeladas por el fiscal mediante un solo recurso de apelación pues, de procederse así, la Alzada estaría obligada a pronunciarse mediante una única sentencia sobre la constitucionalidad o no del efecto suspensivo y sobre la ratificación o no de la absolución del acusado. La idea es que si la Corte de Apelaciones reconoce la vigencia del efecto suspensivo del recurso de apelación, tenga la posibilidad de pronunciarse sobre la eventual responsabilidad penal del absuelto. Así pues, una vez que la Alzada declare con lugar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de instancia que desconocía la conformidad constitucional del efecto suspensivo, deberá ordenar la aprehensión inmediata del imputado, la cual, se mantendrá hasta que la propia Corte de Apelaciones resuelva con posterioridad la apelación ejercida contra la sentencia de juicio que dispuso la absolución…(omisis)…” . (Subrayado de la Sala).

Como consecuencia del efecto suspensivo interpuesto por la Fiscala Centésima Cuarta (104º) del Ministerio Público de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, esta Corte de Apelaciones debe declarar con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo conforme al cual el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, de este Circuito Judicial, suspende los efectos de la decisión, por lo que con meridiana claridad al suspenderse los efectos del dispositivo de la sentencia dictada el día 30 de octubre de 2016, durante la celebración la audiencia de calificación de flagrancia en la cual el Juez dictó decisión mediante la cual modificó la precalificación inicial realizada por el Ministerio Público del delito de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal, al delito de Violencia Física Agravada, tipificado en el segundo aparte del artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como la concesión de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, distinta a la Privación de Libertad impetrada por la recurrenta, a favor del ciudadano EDUARD JOSÉ GALLEGOS RUIZ, aprehendido por hechos denunciados en fecha 29-10-2016, por la adolescente de 17 años de edad K.C.U.T. (Identificaciòn omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), debe ser declarada CON LUGAR al verificarse en el caso de autos, a criterio de esta Alzada que de las actas de investigación para este momento procesal, la conducta del supra señalado imputado se adecúa a la norma del artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal, que tipifica el delito de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO y el delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 268 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, revocando la libertad otorgada en fecha 30.10.2016, decretándose la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, al ciudadano EDUARD JOSÉ GALLEGOS RUIZ, portador de la cédula de identidad No. V-24.216.704, al estar llenos a criterio de esta Sala los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 237 numerales 2 y parágrafo primero y 238 numeral 2 eiusdem, es decir, en primer lugar un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe del hecho investigado, así como una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito a las anteriores consideraciones esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación con efecto suspensivo ejercido por la Abogada Rocely Maria Rojas, actuando con el carácter de Fiscala Centésima Cuarta (104º) del Ministerio Público en colaboración con la Fiscalía Centésima Primera (101º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en contra de la decisión dictada en la audiencia DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA celebrada en fecha 30 de octubre de 2016 por ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual modificó la precalificación inicial realizada por el Ministerio Público del delito de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal, al delito de Violencia Física Agravada, tipificado en el segundo aparte del artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, manteniendo el delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, tipificado en el artículo 268 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la concesión de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, distinta a la Privación de Libertad impetrada por la recurrenta, a favor del ciudadano EDUARD JOSÉ GALLEGOS RUIZ, aprehendido por hechos denunciados en fecha 29-10-2016, por la adolescente de 17 años de edad K.C.U.T. (Identificaciòn omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ).
SEGUNDO: Se decreta Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano EDUARD JOSÉ GALLEGOS RUIZ, titular de la cedula de identidad Nro. V-24.216.704, al estar llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 237 numeral 2 y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de FEMICIDIO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal, y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, tipificado en el artículo 268 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada. Dada, firmada, sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en la fecha ut supra.
EL JUEZ PRESIDENTE.

JESUS BOSCAN URDANETA

LAS JUEZAS INTEGRANTES

CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA OTILIA D. CAUFMAN
Jueza Ponenta

LA SECRETARIA,

ANDREA ACOSTA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA,

ANDREA ACOSTA