TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO (4°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, diecisiete (17) de Noviembre de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º

RECURSO: AP51-R-2016-016356
MOTIVO: Recurso de Apelación
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-J-2016-008479
MOTIVO: Ejercicio Unilateral de Patria Potestad
PARTE RECURRENTE: ISABELLA MAGUAL BRAVO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-10.337.499.
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: ABG. ESTRELLA RUIZ DE CORRALES y ABG. VASYURY VÁSQUEZ YENDYS, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 10.728 y 66.855, respectivamente.
PARTE CONTRA-RECURRENTE: FRANCOIS DANIEL GUERIN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-21.415.061.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CONTRA-RECURRENTE: ABG. KATIUSKA GALINDEZ DATICA y ABG. JUAN ANATO PARRA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.288 y 69.152, respectivamente.
ACTUACIÓN APELADA: Resolución de fecha doce (12) de agosto de dos mil dieciséis (2016), dictado por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
NIÑA: (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), venezolana, nacida en fecha tres (03) de enero de dos mil doce (2012), y cuenta actualmente con cuatro (04) años de edad.
FECHA DE ENTRADA:
FECHA DE AUDIENCIA:
FECHA DE LECTURA DE DISPOSITIVO: 13/10/2016
10/11/2016

10/11/2016
I
DE LA NARRATIVA

Conoce este Tribunal Superior Cuarto (4°) del recurso de apelación interpuesto en fecha veintiocho (28) de septiembre del dos mil dieciséis (2016), contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en fecha doce (12) agosto de dos mil dieciséis (2016), ejercido por la ABG. VASYURY VÁSQUEZ YENDYS, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.885, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO, venezolana, mayor de edad de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-10.337.499, en la demanda de Ejercicio Unilateral de Patria Potestad, presentada por la ciudadana anteriormente identificada.

Así las cosas, y efectuadas como han sido las formalidades de Ley, este Tribunal Superior Cuarto (4°) en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:

En fecha doce (12) de agosto de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal a quo dictó sentencia mediante la cual declaró lo siguiente:

“(…) éste Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la presente solicitud del EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD, incoada por las abogadas en ejercicio ESTRELLA RUIZ DE CORRALES y VASYURY VASQUEZ YENDYS, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 10.728 y 66.855, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO, titular de la Cedula de Identidad N° V-10.337.499, a favor de su hija, la niña ADREA GUERIN MAGUAL, actualmente de cuatro (04) años de edad. (…)” Negrillas de esta Alzada.

FORMALIZACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE:
(Ciudadana Isabella Magual Bravo)

En fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016), las abogadas ESTRELLA RUIZ DE CORRALES y VASYURY VÁSQUEZ YENDYS, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 10.728 y 66.855, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO, titular de la cédula de identidad N° V-10.337.499, consignaron escrito de formalización de la apelación, en el cual alegaron lo que de seguidas se expone:

Que el Tribunal a quo dictó sentencia declarando SIN LUGAR la solicitud del EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD, violando el PRINCIPIO DE PRIMICÍA DE LA REALIDAD, al no haber verificado si estaban llenos los extremos de procedencia y obviando la apertura de una Articulación Probatoria para demostrar los hechos alegados por las partes, como el hecho relativo a que el padre se hizo presente en la Audiencia Única y la consignación de una Constancia de Residencia del ciudadano FRANCOIS DANIEL GUERIN de fecha 27 de julio de 2016, siendo que dicha constancia de residencia fue consignada por la representación judicial del mencionado ciudadano el día en que se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Única, es decir el día 03 de agosto de 2016.

Así mismo, manifestaron las apoderadas judiciales que en fecha 21 de julio de 2016, se recibió correspondencia por parte del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) donde informan la última residencia del ciudadano FRANCOIS DANIEL GUERIN, la cual es una completamente distinta a la señalada en la constancia consignada por el padre de la niña.

Acotaron con respecto al movimiento migratorio del ciudadano FRANCOIS DANIEL GUERIN, que no se esperó la resulta para tomar la decisión dictada en fecha 12 de agosto de 2016 que declaro Sin Lugar la solicitud; resaltando que no es sino en fecha 29 de septiembre que se recibe correspondencia proveniente del SAIME, en la cual remiten el movimiento migratorio del ciudadano FRANCOIS DANIEL GUERIN, donde aducen se puede observar con detenimiento que el mismo salió del país el día 19 de noviembre de 2015, e ingresó nuevamente el día 01 de agosto de 2016, lo cual hace imposible que dicho ciudadano pudiese haber estado en Venezuela el día 27 de julio de 2016 (fecha en la cual le expidieron la Constancia de Residencia por el Registro Civil de Baruta donde del texto de la misma se lee que declaró bajo fe de juramento que está residenciado desde el mes de junio de 2016 en el estado Miranda, Municipio Sucre, Parroquia Leoncio Martínez, Urbanización Plaza Ventura, primera Av de Santa Eduvigis, Edifico Torre C, piso 1, apartamento 1-B); denunciando a su vez dichas apoderadas que la mencionada constancia de residencia fue obtenida de manera fraudulenta, dejando clara la mala fe y las falsas alegaciones del padre de la niña.

Igualmente, delataron que incurrió el a quo en una evidente inobservancia AL PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD, al violar dicho principio toda vez, que las prenombradas apoderadas judiciales le señalaron en forma expresa que en la causa signada bajo el N° AP51-V-2015-004340, relativa a una Revisión de Obligación de Manutención, sustanciada por el Tribunal Décimo Quinto (15°) de Mediación, Sustanciación y Ejecución, los abogados del ciudadano FRANCOIS DANIEL GUERIN, señalaron que éste se encontraba en Francia, siendo obligatorio destacar que en dicha causa se suspendió la Audiencia de Mediación por lo menos tres veces, conllevando en tal sentido a preguntarse por qué el a quo no verificó dicho planteamiento en vista de la solicitud de ejercicio exclusivo de la patria potestad.

De igual modo, observaron de acuerdo al movimiento migratorio del padre y en virtud de la cantidad de tiempo que éste ha permanecido fuera del país, que se evidencia que lo alegado por las apoderadas recurrentes es completamente cierto, es decir, el ciudadano FRANCOIS DANIEL GUERIN, se encuentra residenciado fuera del país y no ejerce la patria potestad de la niña, y prueba de ello es el movimiento migratorio.
Expusieron las apoderadas de la parte recurrente que es importante también destacar que el padre al no estar presente en el país no le garantiza el pleno disfrute de sus derechos a la niña, delatando que en la actualidad el mismo tiene retenido el pasaporte americano de la niña, presentando como excusa su representante judicial (cuando el Tribunal Trigésimo Segundo (32°) de Mediación, Sustanciación y Ejecución se lo ha solicitado forzosamente) que el ciudadano FRANCOIS DANIEL GUERIN se encuentra en Francia en un asunto médico.

Enfatizaron de igual modo las apoderadas judiciales mencionadas que la sentencia con carácter vinculante expediente N° 13-0332, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 30 de abril de 2014 fue interpretada por el a quo de manera errónea, toda vez que la recurrida subvierte el Principio de la Realidad, evidenciado de las razones en que se fundamentó el a quo, las cuales no se ajustan a la realidad, habida cuenta que es absolutamente cierto que el padre no vive en Venezuela, y que no forma parte del proyecto de vida de su hija, y que la forma de demostrar tal argumentación estaba dada en abrir una articulación probatoria.

En atención a lo anterior, las apoderadas destacaron que para que la Juez a quo no incurriera en VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LA REALIDAD, contemplado en la Ley especial, debió entre otras circunstancia abrir la Articulación Probatoria y esperar las resultas del movimiento migratorio del padre.

Por otra parte, concluyeron que los abogados del ciudadano FRANCOIS DANIEL GUERIN, pretendieron burlar la buena fe del a quo, por cuanto le hicieron creer a la Juez de instancia que el referido ciudadano, reside en Venezuela por haber consignado un documento público cuestionado por dicha representación judicial, como se indicara con anterioridad respecto a la constancia de residencia.

Así las cosas, por todas las razones antes expuestas solicitaron las apoderadas judiciales de la parte recurrente que esta Superioridad decida al fondo del asunto con base a sus amplias facultades conferidas por la Ley, y en consecuencia declare CON LUGAR la Apelación interpuesta por dichas representantes jurídicas en nombre de la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO, y se le conceda el EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD de su hija (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

CONTESTACIÓN A LA FORMALIZACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE CONTRA-RECURRENTE:
(Ciudadano Francois Daniel Guerin)

En fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciséis (2016), el abogado JUAN CARLOS ANATO PARRA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.152, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano FRANCOIS DANIEL GUERIN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-21.415.061, consignó escrito de contestación a la formalización de la apelación, en el cual alegó lo siguiente:

El apoderado judicial ya identificado indicó que procede a dar contestación a la formalización que la contraparte hiciera de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en fecha 12 de agosto de 2016, que declaró SIN LUGAR, la solicitud del Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad, intentada por la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO, con el carácter de madre de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

En efecto, sostuvo el apoderado que la solicitante fundamentó su petición en observancia a lo contemplado en el articulo 262 del Código Civil, bajo el supuesto de no estar el otro progenitor, o sea, el padre de la niña.

Ahora bien, aseguró que en la tramitación de la solicitud y una vez con conocimiento de su existencia, su representado FRANCOIS DANIEL GUERIN hizo acto de presencia física en la Audiencia, con lo cual y de acuerdo a la sentencia N° 248 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de abril del año 2014 y con carácter vinculante, no quedó otra para la recurrida que desechar la solicitud, acatando tal sentencia, concluyendo por tanto que, la resolución que, basada en ese supuesto de hecho, de la no presencia, se erija, pierde la base, su fundamento, y en ese sentido carece de utilidad práctica.

Al hilo de lo anterior, insistió que resulta palmario que no podía prosperar la solicitud de la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO, bajo el argumento esgrimido, pues no encuadra dentro de los supuestos de la referida sentencia de la Sala Constitucional, y por ende, solicitó en nombre de su representado, declare este Tribunal Superior SIN LUGAR la apelación interpuesta por la contra parte, y ordene el cierre y archivo de este expediente.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior, y estando en la oportunidad para decidir, procede este Tribunal Superior Cuarto (4°) a sentenciar de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil:

Cumplidas las formalidades legales pertinentes en el presente asunto, celebrada como fue la audiencia de apelación en fecha diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) y dictado el dispositivo en la misma fecha, de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A y 488-D, respectivamente de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Juez procede a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron el dispositivo del fallo.

Así las cosas, este Tribunal observa de las actuaciones realizadas en el asunto principal que la ciudadana Jueza del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial declaró SIN LUGAR la solicitud de EJERCICIO UNILATERAL DE PATRIA POTESTAD efectuada por la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO, quien es progenitora de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ambas antes identificadas; y en virtud de ello, quien suscribe procede a apreciar un fragmento del contenido de la prenombrada decisión la cual fue dictada en fecha doce (12) de agosto de dos mil dieciséis (2016), y es del tenor siguiente:

“(…)
Ahora bien, entendido el contenido de la patria potestad; como la titularidad y el ejercicio de esta Institución, tenemos que en principio corresponde al padre y a la madre; a menos que nos encontremos ante situaciones externas no previsibles que impliquen una modificación en la titularidad y/o ejercicio de la patria potestad y pueda ejercerla uno sólo de los progenitores, tal es el caso de la privación de la titularidad, o si se produce una causal de exclusión que suspenda el ejercicio de ésta.
Es relevante destacar que la exclusión por su parte, se refiere a la suspensión del ejercicio de la patria potestad debido a que el padre o la madre no pueden ejercerla por encontrarse en una situación de hecho que le impide hacerlo, sin que ello afecte la titularidad de la misma, pues, aún cuando no la ejerce, tiene el goce, pero no el ejercicio. En tal virtud el ejercicio indeclinablemente recae exclusivamente en el otro progenitor, quien debe asumir o continuar ejerciendo sólo la patria potestad, hasta tanto cese la situación de hecho que afecta el ejercicio conjunto.
Esta Juzgadora observa que una vez revisado el escrito de solicitud y los hechos plasmado en la Audiencia Única por la parte solicitante y el progenitor de la niña de marras, así como también los escritos consignados por los apoderados judiciales del progenitor de autos y visto el contenido de la sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, queda en total evidencia que la solicitante informó al Tribunal que el padre de su hija no pueda (sic) ejercer la patria potestad por estar supuestamente residenciado fuera de la República de Venezuela, específicamente en Francia, pero el mismo asistió a la audiencia única establecida para el día 03/08/2016, haciendo acto de presencia de forma personal y corroborando que se encuentra dentro del Territorio Venezolano, lo cual se puede constatar mediante la constancia de residencia que reposa en autos, y que certifica que el mismo se encuentra domiciliado en el Estado Miranda, Municipio Sucre, Parroquia Leoncio Martinez (sic), Urbanización Plaza Ventura, Avenida Santa Eduvigis, Edificio Torre C, Piso 1, Apartamento 1-B. Visto lo antes expuesto, se puede constar que los alegatos de la parte solicitante, no se encuentran subsumidos dentro de los supuestos consagrados en el contenido de la aludida sentencia, ni en la norma que invoca. Así se declara.
IV
En consecuencia, este Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la presente solicitud del EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD, incoado por las abogadas en ejercicio ESTRELLA RUIZ DE CORRALES y VASYURY VASQUEZ (sic) YENDYS, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 10.728 y 66.855, respectivamente, en su carácter de apoderados (sic) judiciales de la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO, de (sic) titular de la Cédula de Identidad N° V-10.337.499, a favor de su hija, la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), actualmente de cuatro (04) años de edad. ASI SE DECIDE.”

A este respecto, siendo que las apoderadas judiciales de la solicitante ejercieron recurso de apelación en contra de la sentencia transcrita parcialmente ut supra y vistos suficientemente los alegatos expuestos por las mismas en su escrito de formalización, este Tribunal considera sumamente relevante analizar los supuestos bajo los cuales opera la declaratoria del Ejercicio Unilateral de Patria Potestad.

En tal sentido, es menester traer a colación el criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 284, de fecha 30 de abril de 2014, expediente N° 13-0332, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, en la cual dejó sentado lo siguiente:
“Ahora bien, se colige de las normas transcritas, elementos de procedencia para que pueda operar el ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte de un sólo progenitor, en el presente caso la peticionante alega la presunción de no presencia del padre de su hijo. En este sentido, la ley en su artículo 418 del Código Civil, presume no presente a la persona cuando concurren las dos circunstancias siguientes:
A. Que la persona haya desaparecido de su último domicilio o residencia.
B. Y de quien no se tengan noticias de la persona.
Es de hacer notar que en el régimen ordinario de ausencia, la ley distingue tres fases claramente reguladas en el Título XII, Capítulo II, a saber: Sección I. La ausencia presunta; Sección II. La ausencia declarada y, Sección III. La muerte presunta; en la primera, es decir, en la ausencia presunta no se requiere declaración judicial pues solamente es presunta, siendo ésta una presunción ‘iuris tantum’, o sea que admite prueba en contrario. En este caso en particular fue alegada la no presencia establecida en el artículo 262 eiusdem.
(…omissis…)
Ahora bien, con respecto al caso que nos ocupa es importante destacar que el ciudadano MIGUEL ÁNGEL RANGEL OJEDA, en su carácter de progenitor del niño (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se hizo presente por medio de sus apoderados judiciales (…)
(…omissis…)
El artículo 349 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que la patria potestad y su ejercicio son compartidos por los padres, sin embargo, la patria potestad se puede otorgar a uno solo de ellos si un tribunal declara la privación de la titularidad o si se produce una causal de exclusión que suspende el ejercicio de la patria potestad (…).
La doctrina ha señalado con respecto a la exclusión absoluta del ejercicio de la patria potestad lo siguiente:
‘...La ley establece ciertos supuestos de exclusión absoluta del ejercicio de la patria potestad, en los cuales el titular de la misma queda impedido de ejercerla mientras subsista la causa de exclusión.
La exclusión es llamada por La Roche SUSPENSIÓN y la define como una interrupción espontánea, automática, de hecho, como resultado de ciertas condiciones y circunstancias que afectan el ejercicio de la misma y que impiden a los padres ejercer esa institución. Cita como ejemplos precisamente: el entredicho, el ausente, el no presente…..Cuando cesan las causas nuevamente el padre ejerce la patria potestad.
(…omissis…)
Asimismo con respecto a la titularidad y el ejercicio de la Patria Potestad Anabella del Moral, en el artículo ‘Derecho al Libre Transito (sic) de Niñas, Niños y Adolescentes, publicado en el libro ‘…Quinto Año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…’, aduce lo siguiente:
‘…Respecto a la titularidad y ejercicio de la patria potestad debe señalarse que la ley en estudio, utiliza como sinónimos ambos términos, cuando en realidad tienen implicaciones diferentes (…) el ejercicio supone la titularidad, pero no viceversa. Así un progenitor puede ser titular de la patria potestad, pues no la ha perdido por extinción o privación pero no ejercita las facultades-deberes en ella comprendido…’.
Igualmente la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, mediante sentencia de fecha 18 de febrero de 2011, explica de manera muy precisa la diferencia entre extinción, privación y exclusión de la patria potestad de la siguiente manera:
‘...la patria potestad se pierde por extinción y por privación, esta última es la pérdida de la titularidad que tiene el progenitor por conductas u omisiones graves que atentan contra el infante o el adolescente.
En cambio, la exclusión se refiere a la suspensión del ejercicio de la patria potestad debido a que el padre no puede ejercerla por encontrarse en una situación de hecho que le impide hacerlo, sin que ello afecte la titularidad de la patria potestad, pues, aun cuando no la ejerza, LA MANTIENE.
Por tanto, la exclusión es distinta a la privación o a la extinción, pues se refiere solamente al ejercicio de la patria potestad del progenitor que no puede cumplir con sus deberes y facultades.
Ahora bien, una vez que ocurra la exclusión de un progenitor, el ejercicio de la patria potestad recaerá exclusivamente en el otro progenitor, pues deberá asumir o continuar ejerciendo sólo la patria potestad (salvo que se le haya privado de ella) hasta que cese la situación de hecho que lo afecta….’ (subrayado de este Tribunal)
Ahora bien (…) el ciudadano MIGUEL ANGEL RANGEL OJEDA, en su carácter de progenitor del niño (…), se hizo presente, demostrando prueba en contrario y al hacerlo decae la presunción de no presencia alegada por la ciudadana RUTH DESIRE PATRIZZI GOMEZ, por lo que necesariamente tienen que enervarse el derecho declarado con lugar del ejercicio unilateral de los efectos de la patria potestad (…).
(…omissis…)
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
(…omissis…)
En este sentido, considera esta Sala preciso realizar algunas advertencias respecto a la situación planteada, a los fines de que los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes apliquen el referido artículo con mucho celo a aquellos casos donde realmente se produzcan los supuestos establecidos en la norma y no se equivoque su verdadera finalidad (…)
(…omissis…)
Advierte la Sala que es preciso determinar cuál es la naturaleza jurídica del procedimiento que se sigue para hacer efectiva la “solicitud de ejercicio unilateral de la patria potestad”. En este sentido, es importante dejar establecido que este instituto encuentra su regulación en el dispositivo contenido en el artículo 262 del Código Civil, norma de vieja data que no fue derogada por la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, ni por la vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Instrumentos éstos que sustituyeron el antiguo sistema regulado por la Ley Tutelar del Menor, y que si bien la primera de las referidas Leyes recopiló, clasificó, desechó o reprodujo en el nuevo instrumento legislativo, no derogó el precepto que comentamos, limitándose a abrogar por ejemplo los artículos 261, 263 y 264 del referido Código (Véase artículo 684), mas no el artículo 262, que no sólo mantuvo vigente si no que entonces no incorporó ni codificó en la ya derogada Ley de Protección del Niño y del Adolescentes.
(…omissis…)
Adicionalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 262 del Código Civil, se observa que aparte de la cesación por causa de extinción y privación de la patria potestad, existe una figura intermedia que admite la posibilidad de su ejercicio de manera unilateral, por parte de un solo progenitor, por causas específicas. En efecto, de esta última norma se desprenden cinco supuestos que dan lugar al ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno solo de los progenitores; es decir, se trata de situaciones donde si bien no existe una privación del ejercicio de la patria potestad de uno de los padres, uno de los progenitores lo asume en soledad; salvo en lo que respecta al supuesto del entredicho, que requiere la apertura del procedimiento de interdicción respectivo, supuesto éste que recientemente fue incluido expresamente entre las nuevas causales de privación de la patria potestad de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con lo que dicho supuesto quedó derogado implícitamente y, por lo tanto, excluido de este elenco de situaciones que dan lugar al ejercicio unilateral de la patria potestad.
El primero de dichos supuestos, anteriormente señalado, no ofrece duda, pues, explica la extinción por el solo hecho de la muerte. Sin embargo, los demás casos requieren de la intervención judicial para su comprobación. En efecto, en el caso del declarado ausente se requiere que medie previamente el juicio de ausencia y los últimos dos casos, relativos al no presente o a un motivo que imposibilite al progenitor su ejercicio, sin que pueda subsumirse en cualquiera de los casos mencionados, requieren también de un procedimiento con una actividad probatoria intensa ante un juez competente. Estando dentro de este último supuesto, por ejemplo, el caso de una persona hospitalizada en terapia intensiva o una persona privada de su libertad, víctima de un secuestro, o de quién se desconozca absolutamente su paradero, etcétera.
(…omissis…)
Ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a esta norma, en fallo Núm. 0065 del 18 de febrero de 2011, que “(…omissis…) la patria potestad se puede otorgar a uno solo de ellos si un tribunal declara la privación de la titularidad o si se produce una causal de exclusión que suspenda el ejercicio de la patria potestad (…).
Ha dejado claro dicha Sala en el referido fallo que “…en nuestro ordenamiento jurídico la patria potestad se pierde por extinción y por privación, esta última es la pérdida de la titularidad que tiene el progenitor por conductas u omisiones graves que atentan contra el infante o el adolescente”. Mientras que la exclusión se refiere “…a la suspensión del ejercicio de la patria potestad debido a que el padre no puede ejercerla por encontrarse en una situación de hecho que le impide hacerlo, sin que ello afecte la titularidad de la patria potestad, pues, aun cuando no la ejerza, LA MANTIENE. Que “…por tanto, la exclusión es distinta a la privación o a la extinción, pues, se refiere solamente al ejercicio de la patria potestad del progenitor que no puede cumplir con sus deberes y facultades”.
Así las cosas, explica la Sala de Casación Civil en el fallo que se comenta cuanto sigue:
“Ahora bien, una vez que ocurra la exclusión de un progenitor, el ejercicio de la patria potestad recaerá exclusivamente en el otro progenitor, pues deberá asumir o continuar ejerciendo sólo la patria potestad (salvo que se le haya privado de ella) hasta que cese la situación de hecho que lo afecta.
A tal efecto, la doctrina ha señalado:
‘…La ley establece ciertos supuestos de exclusión absoluta del ejercicio de la patria potestad, en los cuales el titular de la misma queda impedido de ejercerla mientras subsista la causa de exclusión.
La exclusión es llamada por La Roche SUSPENSIÓN y la define como una interrupción espontánea, automática, de hecho, como resultado de ciertas condiciones y circunstancias que afectan el ejercicio de la misma y que impiden a los padres ejercer esa institución. Cita como ejemplos precisamente: el entredicho, el ausente, el no presente... Cuando cesan las causas nuevamente el padre ejerce la patria potestad.
‘4 Obsérvese que no se trata de hechos o conductas que impliquen maltrato o abandono hacia el menor, a diferencia de las circunstancias que constituyen causales de privación de la patria potestad…’. (Vid. DOMÍNGUEZ GUILLÉN, María Candelaria. Ensayos sobre Capacidad y otros Temas de Derecho Civil. Colección Nuevos Autores. Nº1. Tribunal Supremo de Justicia. 2001. Pág. 116)…”.
Asimismo, Anabella Del Moral, en el artículo “Derecho al Libre Tránsito de Niñas, Niños y Adolescentes”, publicado en el libro “…Quinto Año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”. Coordinadores Cornieles Cristóbal y Morais María G. expresa, lo siguiente:
“…Respecto a la titularidad y ejercicio de la patria potestad debe señalarse que la ley en estudio, utiliza como sinónimos ambos términos, cuando en realidad tienen implicaciones diferentes (…) el ejercicio supone la titularidad, pero no viceversa. Así un progenitor puede ser titular de la patria potestad, pues no la ha perdido por extinción o privación pero no ejercita las facultades-deberes en ella comprendido...”.
El legislador patrio consagró la exclusión en el artículo 262 del Código Civil (derogado parcialmente por el artículo 352 en su literal “h” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes)
(…omissis…)
En nuestro derecho uno de los supuestos de hecho que permiten el ejercicio exclusivo del progenitor que ejerce la patria potestad sobre el infante es la no presencia de uno de los progenitores. El no presente es aquella “…persona que no se encuentra en el país en un momento dado, sin que exista motivo legal para dudar de su existencia…”, y cuyo efecto causa “…1º la exclusión del no presente de la patria potestad sobre sus hijos (Código Civil. art. 262), norma que no está incorporada expresamente a la LOPNA; pero que esta ley no deroga (LOPNA, art 684)…”. (Vid. José Luís Aguilar Gorrondona. Personas, Derecho Civil I. Universidad Católica Andrés Bello. 22º edición. Caracas. 2009. Pág. 393 y 394). (véase sentencia Sala de Casación Civil/Tribunal Supremo de Justicia Núm. 0065 del 18-02-2011).
Adviértase entonces que para que un progenitor pueda considerarse no presente ninguna duda debe existir acerca de su existencia; en tanto que para que opere el último de los supuestos que se analiza de la norma, esto es, “cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella”, es menester que surja cualquier motivo (de salud, por ejemplo, como se expuso) que habilite al otro a ejercer la patria potestad de manera exclusiva sin que se trate de su extinción o de la muerte del sujeto que no puede ejercer el instituto.
(…omissis…) cabe preguntarse, cuál podría ser el interés jurídico o la utilidad práctica de obtener un reconocimiento judicial de este tipo, basado en esta norma. A esta interrogante la Sala concluye que no es otro que se habilite al progenitor que realiza tal solicitud, para que prescindiendo del consentimiento del otro o sin su autorización, pueda realizar libremente actos que incumben e interesan a ambos padres; que exceden la simple administración de los bienes de él o los menores de edad, para los cuales normalmente se requiere de la autorización de ambos padres; realizar alguna enajenación de algún bien del infante; solicitar la tramitación de documentos importantes (como el pasaporte); realizar viajes al exterior; cambiar la residencia del menor de edad al extranjero; en fin, cualesquier gestión para la que normalmente se requiere de la autorización de ambos y acerca de las cuales los entes públicos o privados, son muy celosos al solicitar el acuerdo y la manifestación conjunta de voluntad de los padres para los trámites de que se trate.
De lo expuesto se colige que tratándose de un régimen esencialmente atípico, su utilización está orientada exclusivamente a casos excepcionales y absolutamente comprobables, que lo justifiquen.
Así entonces, una situación ejemplificante de esta advertencia sería si un progenitor o progenitora se encuentra en terapia intensiva y el o la impúber o adolescente requiere realizar algunas actividades para cuya ejecución se exige la autorización de éste o ésta, se trata naturalmente de una circunstancia excepcional, frente a la cual no resulta procedente la privación de la patria potestad, pues no ha lugar a ello. Es allí donde cabe invocar la aplicación de esta modalidad, prevista por el Legislador en el Código Civil para que, sin perturbar la titularidad de la patria potestad, se permita al otro progenitor y específicamente al niño, niña o adolescente de que se trate, realizar normal y expeditamente las actuaciones de la vida cotidiana que precise realizar.
Por otra parte, este mecanismo en modo alguno autoriza a que se evada un juicio de privación de patria potestad, que impone un trámite más largo, pues se tergiversaría la utilidad práctica del instituto y lo desnaturalizaría, de tal manera que el Juzgador o Juzgadora debe ser cauteloso para circunscribir ese tipo de autorizaciones de ejercicio unilateral de la patria potestad a casos específicos, documentados y urgentes que no entorpezcan el régimen legal tradicional, pero que garantice al mismo tiempo su efectividad.
(…omissis..)
Valga destacar que, si un progenitor o progenitora hace uso de este instrumento porque pretende evadir sucesivas autorizaciones para viajar, para vender, etcétera, o sencillamente quiere sustraerse deliberadamente del régimen normal de ejercicio conjunto de la patria potestad, este mecanismo no puede servirle de fundamento; recuerda la Sala, en este sentido que es un derecho fundamental reglado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Convención de los Derechos del Niño, el que los niños, niñas y adolescentes tengan una relación parental sólida, estrecha, de calidad, que redunde en una situación afectiva sana durante la niñez o adolescencia de la persona humana con ambos padres y es un deber del Estado garantizar tal.
(…omissis…)
Debe quedar claro que, si un progenitor o progenitora quiere excluir caprichosamente al otro u otra del ejercicio de la patria potestad, aun cuando no se verifica una causal de privación de patria potestad de las previstas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no puede invocar residualmente la solución contemplada en el citado artículo 262.
(…omissis…)
De otra parte, estima esta Sala que la mera posibilidad de producirse contención hace que la solicitud tramitada en un procedimiento de jurisdicción voluntaria cese de inmediato; el solo hecho de que comparezca ante el tribunal respectivo el otro progenitor determina que el juez, mediante decisión, ordene inmediatamente el cierre y archivo del expediente, si para el momento no ha emitido decisión definitiva, pues una interpretación armoniosa del dispositivo permite concluir en la imposibilidad de que se planteen o admitan contradicciones o disconformidades entre las potenciales contrapartes (progenitores), de tal modo que, la simple verificación por el juez del hecho objetivo reglado en el dispositivo legal, es lo que permite sin más consideraciones el otorgamiento de la habilitación; y es que ni siquiera la norma admite un contencioso eventual, pues de haberlo expiraría ipsofacto el procedimiento, del mismo modo que cesa el juicio del no presente cuando quien se tenía como tal, comparece o se obtienen en forma auténtica noticias de su existencia (véase artículo 424 del Código Civil), toda vez que de su contenido se desprende que debe plantearse una mera solicitud y no un juicio contencioso, ni siquiera con un contencioso eventual.
(…omissis…)
La mera aparición de aquél, de quien se dijo expresamente no encontrarse presente, esto es, el otro progenitor, hace que la alegación y la necesidad de suplir el consentimiento de éste cese. Por tanto, la resolución que, basada en ese supuesto de hecho, de la no presencia, se erija, pierde la base, su fundamento, y en ese sentido carece de utilidad práctica.
Cabe preguntarse: ¿Para qué se quiere una sentencia que autorice el ejercicio de la patria potestad por un solo progenitor, de conformidad con el artículo 262 del Código Civil si ya apareció el otro progenitor?; ¿Acaso el solicitante pretende sustraerse del régimen normal, de ejercicio conjunto simulando una no presencia? Y si el alegato fuese que ese progenitor o progenitora no se ocupa de su hijo: conviene incoar un juicio de privación de patria potestad, donde se debata si está incurso o no en un motivo que haga procedente la privación de este instituto, empero en modo alguno puede invocarse el mecanismo contenido en la referida norma.
(…omissis…)
De cualquier modo, considera esta Sala que el hecho de que aparezca el progenitor cuya no presencia se alegó y sirvió de justificación para que se le atribuyera al otro progenitor el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre su hijo o hija, comporta un hecho sobrevenido con incidencia relevante sobre la situación jurídica, cuya sola ocurrencia hace desaparecer ope legis o, en otras palabras, desvirtúa por si solo los alegatos y la situación jurídica reconocida en el fallo; ello debido a la naturaleza de la institución de la patria potestad, su ejercicio y sus formas de extinción, en cuyo respeto y vigencia se encuentra interesado el orden público. Todo ello aunado al surgimiento de un evento que modificó sustancialmente la situación de hecho existente para el momento en que se dictó la declaratoria judicial, conforme a la cual ésta se produjo.
(…omissis…)”
Vistas las consideraciones expuestas por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, haciendo énfasis en que dicho criterio es de carácter vinculante, este Juzgador pasa a observar el contenido del artículo 262 del Código Civil:

“Artículo 262.- En caso de muerte del padre o de la madre que ejerza la patria potestad, si se hallare alguno de ellos sometido a tutela de entredicho, de haber sido declarado ausente, de no estar presente o cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella, el otro progenitor asumirá o continuará ejerciendo solo la patria potestad; pero si había sido privado de la misma por sentencia o decisión judicial, no podrá hacerlo sino después que haya sido autorizado o rehabilitado por el mismo tribunal”. (Resaltado de esta Alzada).

De este modo, son claramente deducibles las condiciones que deben cumplirse para que proceda uno de los progenitores a ejercer la patria potestad en soledad, observando a tal efecto que en la sentencia de la Sala Constitucional antes descrita debe prevalecer la existencia de la no presencia para tal declaratoria, sin juicio de declaración de no presencia previo, así como también que exista algún motivo que le impida hacerse cargo al otro progenitor de ejercer efectivamente la patria potestad, como por ejemplo que se encuentre en terapia intensiva, resaltando que son éstos lo más comunes a tal efecto.

Así las cosas, se hace posible apreciar del escrito de formalización consignado por las apoderadas judiciales de la parte recurrente que las mismas alegan “que el padre ha estado ausente en la vida de su hija (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)”, así mismo manifiestan que el mismo “no ejerce los atributos de la patria potestad (…) no le dispensa amor, no la cría, no la forma, no la educa, no la custodia, no la asiste moral ni afectivamente, no la corrige etc, en conclusión no ha cumplido con su deber-derecho (…) la ausencia del padre impide que se le puedan garantizar sus derechos a plenitud.”; de igual modo aducen que el ciudadano FRANCOIS DANIEL GUERIN “no ejerce la patria potestad de la niña”; igualmente se puede apreciar que para solicitar el “EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD” alegan “la no presencia del padre de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)”, y concluyen finalmente en su petitorio indicando que el prenombrado ciudadano “no está presente en el proyecto de vida de su hija la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y su ausencia entorpece el disfrute efectivo de sus derechos”. (Subrayado añadido por este Tribunal)

En atención a lo resaltado ut supra por este Juez (de lo alegado por las apoderadas judiciales de la recurrente), se puede observar que éstas entran en contradicción al mencionar la no presencia y la ausencia como elementos símiles, sin distinguir específicamente entre uno y otro, siendo que existe una diferencia que aporta el mismo artículo 262 del Código Civil, ya citado, dejando claro que la ausencia requiere ser declarada mediante procedimiento previo, mientras que distinto ocurre con respecto a la no presencia; por ello considera oportuno quien suscribe traer a colación lo que al respecto ha analizado el Tribunal Superior Primero (1°) de este mismo Circuito Judicial en sentencia de fecha cuatro (04) de febrero de dos mil quince (2015), con ocasión a un recurso de apelación signado bajo la nomenclatura AP51-R-2014-023297, cuyo asunto principal signado con el N° AP51-V-2012-022967 versa sobre un procedimiento de Suspensión del Ejercicio de la Patria Potestad, y en atención a ello es menester indicar que si bien es cierto, dicha decisión fue expedida por un Tribunal de esta misma instancia, este Juzgador comparte dicho criterio, aunado al hecho que la mencionada sentencia se acoge a lo dispuesto en la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes descrita, en relación a los postulados del Ejercicio Unilateral de Patria Potestad, a saber:

“(…omissis…) al establecer la “NO PRESENCIA” y la “AUSENCIA”. Nuestro Código Civil las determina como dos instituciones diferentes pero que ambas se enfocan en la protección de ciertas personas naturales que se encuentran impedidas de ejercer la capacidad de obrar o de ejercicio por sí mismas, motivadas a la circunstancia de no encontrarse en un determinado lugar u otras circunstancias donde se refiera la no presencia o la ausencia.
Uno de los supuestos para establecerlas, es la muerte, dado que desde el Imperio Romano se conocían dos tipos de muertes, ambas con consecuencias civiles; una era la muerte biológica (el individuo deja de respirar y se le paraliza el corazón), y la otra solo con efectos civiles a consecuencia de la pérdida de la capacidad jurídica (status libertatis) conocida como la capitis diminutio. En la actualidad, la muerte biológica se determina por dos causas, la primera sostiene que la muerte se produce cuando cesan las funciones vitales (respiración y latidos cardiacos), y la segunda por cese irreversible de la actividad cerebral.
(…) la no presencia: “es el que se ha alejado de su domicilio pero se sabe su paradero o que, de no saberse, no existen dudas sobre su existencia”, la presunción de ausencia: “es la persona que no se encuentra en el país en un momento dado, sin que exista motivo legal para dudar de su existencia”, la ausencia propiamente dicha: “situación de una persona que ha abandonado el lugar de su residencia ordinaria sin dejar apoderado, de la cual se ignora el lugar en que se encuentra y se tiene la incertidumbre de si vive o ha muerto por resolución judicial.”, la presunción de muerte o desaparecido: “es aquél que dejó de verse a partir de una catástrofe o siniestro en los que probablemente haya fallecido” y la muerte, como anteriormente quedo definida, para así, poder establecer las consecuencias y los efectos que ocurren a partir de esos supuestos.
En este orden de ideas, considera esta Alzada que el no presente es aquel individuo que no se encuentra en el país en un momento dado, sin que exista motivo legal para dudar de su existencia.
Respecto a la ausencia no es más que la condición de la persona física cuya existencia es incierta debido a determinados hechos señalados por la ley. Es característica de la ausencia, la duda acerca de si la persona está viva o ha muerto ya; pero no basta cualquier duda sino que es necesario que la duda resulte de los hechos determinados por la ley. Se presume ausente a la persona cuando A.- Que la persona haya desaparecido de su último domicilio o residencia; y B.- Que no se tenga noticias de la persona (Código Civil, artículo 418), ni emanadas de ella ni de otro. En virtud de que es una presunción iuris tantum, o sea, que admite prueba en contrario. Motivo por el cual es menester citar el contenido de los artículos 417 del Código Civil y 224 del Código de Procedimiento Civil:
Artículo 417 del Código Civil:
Cuando sea demandada un persona no presente en el país y cuya existencia no este en duda, se le nombrará defensor si no tuviere quien legalmente la represente.
Lo mismo se hará cuando haya de practicarse alguna diligencia judicial o extrajudicial para la cual es impretermitible la citación o representación del no presente.
(…)
Artículo 224 del Código de Procedimiento Civil:
Cuando se compruebe que el demandado no está en la República, se le citará en la persona de su apoderado, si lo tuviere. Si no lo tuviere, o si el que tenga se negare a representarlo, se convocará al demandado por Carteles, para que dentro de un término que fijará el Juez, el cual no podrá ser menor de treinta días ni mayor de cuarenta y cinco, según las circunstancias, comparezca personalmente o por medio de apoderado. (…)
De la norma anteriormente señalada, inferimos que para la determinación del no presente exige el cumplimiento de dos requisitos; el primero: que la persona no se encuentre en el país en un momento dado, sin que exista motivo legal para dudar de su existencia, el Segundo: que demandado no se encuentra en la República, se le notificará en la persona de su apoderado, si lo tuviere. Si no lo tuviere, o si el que tenga se negare a representarlo, se convocará al demandado por Carteles.”

De la revisión efectuada al extracto de la sentencia antes transcrita, se hace factible obtener la certeza en cuanto a la diferencia existente entre la ausencia y la no presencia; lo cual lleva a la presunción de este Juez que pretende la parte apelante hacer valer en sus argumentos la no presencia del progenitor de la niña de marras, dado que se conoce su paradero y no se tiene dudas acerca de su existencia, siendo además que es dicho alegato el fundamento para solicitar el Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad.

En concordancia con lo anterior, es de hacer notar que en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de apelación, a la progenitora de la niña de marras, ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO le fue concedido el derecho de palabra, y la misma en su intervención expuso lo siguiente:

“Buenas tardes, yo voy a hablar como mamá de (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), no voy a hablar como ninguna otra cosa. Nosotros estamos solicitando el ejercicio unilateral de la patria potestad por razones básicas, generalmente su papá, ya es irrelevante si vive o no vive aquí, sus movimientos migratorios lo dicen todo, sus entradas y sus salidas. Él, la ultima vez que vio a (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en el 2015 yo lo tengo todo anotadito, fue el 23 de abril de 2015; durante el 2015, en todo el año, en los 12 meses, la vio 9 tardes y pernoctó con él una noche, el 14 de febrero, después él se fue de Venezuela, volvió en noviembre, el 14 de noviembre, salió el 19 de noviembre del año 2015, como él lo dijo abiertamente, y vino a ampliar sus denuncias en mi contra, de incógnito y no vio a (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el volvió a ver a (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) fue el 3 de agosto, cuando se presentó para esta audiencia, tuvo año y medio sin ver a su hija, él nunca ha ido a un acto de fin de curso, nunca ha ido a un día del padre en el colegio, nunca ha ido a nada, él no ha ido a ninguna actividad nunca al colegio y es cierto que él paga el colegio, pero eso no es lo que dice el Código Civil que es ser un buen padre, mi hija no tiene figura paterna, la figura paterna es mi papá y mis hermanos; no es realmente un papá como tal que la soba, que dice hija aquí estoy, aquí existo, eso no existe, desearía yo que existiera, porque yo no estoy pretendiendo arrancarle a (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) su papá, quisiera yo que existiera, que ella tuviera una figura paterna, porque todo niño necesita un padre que te guíe, él eso nunca lo ha hecho, como le digo nunca ha ido a un acto del día del padre en el colegio, de eso puede solicitar la información en su pre-escolar, jamás ha ido a una navidad en el colegio, jamás ha ido a nada, a ninguna actividad que el pre-escolar en que mi hija está es bastante activo con los padres. Yo no he podido mover a mi hija de colegio, que ya se le vence el tiempo de estar en pre-escolar, porque yo necesito la presencia de él, o bien la autorización de él, y él no está aquí; por otro lado dice que está en Francia, hospitalizado, o en terapia; yo misma tengo 3 días llamando al hospital y él no está ahí, yo tengo que regularizar la situación migratoria de mi hija, él nunca me devolvió el pasaporte americano, todos los jueces de esta instancia de este Tribunal lo han solicitado, jamás lo ha hecho, me lo mantiene secuestrado, el pasaporte francés que yo lo tengo, bueno resulta que el señor sacó otro pasaporte francés y ese está anulado, entonces mi hija no tiene una situación migratoria regular y yo para todo eso necesito la presencia de él, o pues yo tener esa responsabilidad hasta que el se cure y se haga presente y vuelva a este país; es todo, yo estoy hablando como una madre, no estoy hablando como más nada, solamente como la mamá de mi hija, que mi hija está creciendo, y mi hija se da cuenta de todo. Es todo.”

De manera tal que, visto lo manifestado por la madre de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), este Tribunal evidencia que ésta expone temas relativos a la responsabilidad de crianza, que en definitiva es un atributo de la patria potestad, tal como lo establece el artículo 348 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

“Artículo 348. Contenido

La Patria Potestad comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella.” Negrillas de este Despacho.

En tal sentido, con motivo de verificar la verdadera finalidad de lo solicitado por la parte, interesa a este Tribunal analizar el contenido de la Responsabilidad de Crianza, así como lo referente a su ejercicio, cuyas disposiciones se encuentran en los artículos 358 y 359 eiusdem:

“Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza

La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. (…)”

“Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza

El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas (…)”

De lo anterior, estima conveniente quien aquí decide indicar que se evidencia de los dichos de la madre acerca de los hechos acaecidos durante el procedimiento intentado de Ejercicio Unilateral de Patria Potestad, que han sucedido una serie de eventos que podrían llevar a pensar a este Juez que existe una discrepancia en el ejercicio de la responsabilidad de crianza, resaltando elementos que pueden configurar la aparición de un conflicto entre los progenitores, lo cual conllevaría a subvertir la naturaleza de la institución de jurisdicción voluntaria bajo estudio por un procedimiento de naturaleza contenciosa íntimamente ligado a la Privación de la Patria Potestad, tal como lo señala la jurisprudencia ampliamente estudiada, ya que de lo expuesto por la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO se desprende el mal uso que han hecho de la solicitud de Ejercicio Unilateral, el cual no procura en ningún caso privar totalmente al otro progenitor de la Patria Potestad, debiendo así mismo tener en consideración que la exclusión es distinta a la privación, y sólo procede en casos excepcionales y comprobables; así las cosas, aun cuando la solicitante manifestó que no era de su interés privar de la Patria Potestad sobre su hija al padre, no es menos cierto que lo señalado por la misma en su exposición lleva a este Juez a la firme convicción en función al presunto abandono afectivo y físico denunciado que nos encontramos es ante algo netamente contencioso que amerita ser probado y a su vez el derecho a la defensa, situación ésta que no se encuadra dentro de un Ejercicio Unilateral de Patria Potestad que no admite ningún tipo de contención al respecto.

En este sentido, se desprende de lo anterior, que por dichas razones los Jueces y Juezas deben ser muy cuidadosos y actuar con extrema prudencia en la aplicación de la institución in comento, resguardando que no se desnaturalice dicho Ejercicio Unilateral, con la finalidad de garantizar su efectividad y evitar que cualquier ambigüedad o término impreciso pueda conllevar a violar los postulados y propósitos de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, interpretando y aplicando armoniosa y correctamente sus normas, en atención siempre al interés superior del niño, niña o adolescente que se trate, razón por la cual, no debe caber lugar a dudas del verdadero motivo y la real necesidad de la declaratoria del Ejercicio Unilateral a través de una intensa actividad probatoria y un estudio cauteloso de los acontecimientos, debiendo la parte solicitante explicar pormenorizadamente los hechos, motivaciones y actos específicos para los cuales necesita tal declaratoria judicial, pero siempre en protección de la Institución de la Patria Potestad, motivo por el cual, tal exhaustividad probatoria y la aplicación de la primacía de la realidad debe ir orientada a proteger la institución de la Patria Potestad, para no desnaturalizar por hechos que son netamente contenciosos, un procedimiento de jurisdicción voluntaria, el cual por orden constitucional no admite ningún tipo de contención ni confusión con elementos de Patria Potestad que no pudieran estarse cumpliendo.

Ahora bien, por otra parte, en el presente asunto se observa de lo alegado por las apoderadas judiciales en el devenir del procedimiento que las mismas realizan una interpretación errada respecto a la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuya ponencia, la ciudadana Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN efectúa un amplio análisis; siendo oportuno en atención a ello mencionar que donde la Ley no distingue no le está permitido al intérprete hacerlo, ya que es lo suficientemente clara y explícita la sentencia al indicar que al hacerse presente la otra parte, pierde sentido el Ejercicio Unilateral como institución, por lo que se desvirtuaría el contenido del artículo 262 del Código Civil si el Tribunal de Primera Instancia otorga el Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad a la madre, por cuanto el padre compareció personalmente a la Audiencia Única, y aun cuando éste permanezca por diversos períodos de tiempo fuera del país, más específicamente en Francia, según los dichos de la solicitante y los movimientos migratorios, es relevante indicar que no solamente se otorga el ejercicio exclusivo al progenitor custodio cuando el otro padre se encuentra fuera del país, ya que como indica la Sala Constitucional, inclusive de haberse dado el Ejercicio Unilateral, al aparecer el progenitor cuya no presencia se alegó y sirvió de justificación en la solicitud, comporta un hecho nuevo sobrevenido con incidencia relevante sobre la situación jurídica, cuya sola ocurrencia hace desaparecer ope legis los alegatos y la situación jurídica reconocida, pues tal como se indicó con anterioridad, sobre dicha institución está interesado el orden público.

No obstante a ello, insiste este Despacho en hacer notar que a tenor del criterio sentado por la Sala Constitucional, el solo hecho que comparezca el otro progenitor, interrumpe de pleno derecho el curso del procedimiento, y si no se ha declarado aún sentencia definitivamente firme, el Juez o Jueza debe ordenar el cierre y archivo del expediente; por lo que mal puede la parte requirente pretender desvirtuar la naturaleza de la sentencia con lo aducido en su escrito de formalización y lo expuesto por la madre en la Audiencia de Apelación, reluciendo aspectos inherentes a la responsabilidad de crianza, tal como se mencionó con anterioridad, debido a que “la mera aparición” hace que el no consentimiento del mismo cese, es decir, pierde efectividad y sentido, y carece de utilidad práctica; y en el presente asunto se observa la comparecencia personal del progenitor a la Audiencia Única pautada, según riela a los folios 38 y 39 del expediente principal (AP51-J-2016-008479), en donde consta la asistencia del padre y su respectiva firma en el acta levantada a tal efecto, lo que da lugar en consecuencia a que las diferencias existentes entre estos dos progenitores en lo que respecta a los elementos de la responsabilidad de crianza, tales como los mencionados por la madre en su exposición deban ser resueltos por otro procedimiento y no erróneamente bajo la figura del Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad, desnaturalizando en todo sentido lo ya establecido por la Sala Constitucional, considerando quien suscribe que la apertura de una articulación probatoria habiendo comparecido el padre supuestamente “no presente” hace cesar en todo aspecto tal solicitud y en consecuencia inútil tal articulación.

Así las cosas, en relación al material probatorio resaltado en la Audiencia Única de fecha tres (03) de agosto de dos mil dieciséis (2016) en el Tribunal de Primera Instancia, se observa que fue consignada una constancia de residencia por parte del ciudadano FRANCOIS DANIEL GUERIN, la cual no será objeto de valoración por parte de este Tribunal; sino más bien se trae a colación la misma por cuanto se observa del escrito de formalización que las apoderadas judiciales de la solicitante indican que dicha constancia fue obtenida de manera fraudulenta; no obstante lo anterior, la misma no fue impugnada ni tachada por la contraparte en el juicio principal, y mal podría alegarse fraude en la prueba en segunda instancia, ya que tampoco consta en el expediente que la Jueza indicara que aperturaba una articulación probatoria a tal efecto.

Finalmente, con ánimo de dilucidar la presente controversia, y siendo que la Institución Familiar aquí debatida constituye cuestión de orden público, considera necesario este Juez de Alzada continuar analizando la mencionada sentencia dictada por el Tribunal Superior Primero (1°) de este Circuito Judicial en fecha cuatro (04) de febrero de dos mil quince (2015), en esta oportunidad con relación a la comparecencia del progenitor y a la presencia del mismo en la vida de su hija, por lo que se transcribe a continuación el siguiente extracto:

“Visto lo antes señalado en la citada sentencia, se puede evidenciar con mediana claridad que la simple actuación por parte del progenitor no solicitante (en el caso que nos ocupa) por medio de apoderados judiciales, en virtud de que el mismo se encuentra residenciado en los Estado (sic) Unidos de Norteamérica, hecho reconocido por la progenitora solicitante, permite deducir que han surgido contradicciones o disconformidades que hoy generan esta contención, razón por la cual el procedimiento de jurisdicción voluntaria debe cesar de inmediato; y así se declara.
(…omissis…)
A juicio de este Tribunal, surge como conclusión, que el progenitor aún cuando no se encuentra presente en el Territorio Nacional, sin embargo, ha sostenido los juicios y quedó demostrado algún contacto con la adolescente, el pago de la obligación de manutención ésta desvirtúa la presunción de no presencia, no obstante a ello debe observarle este Tribunal ese hecho no implica que no se encuentre presente en la vida de su hija, cumpliendo con sus deberes inherentes como padre, que de los hechos se desprende el cumplimiento de las Instituciones Familiares, como por ejemplo la Obligación de Manutención (…), que existe un distanciamiento entre el padre e hija, por el primero de ellos residir fuera del País, pero los mismos mantienen comunicación vía telefónica y mediante mensajería de texto (aunque muy poca), que en ocasiones el ciudadano GUSTAVO OMAÑA, ha viajado a Venezuela a fin de visitar a su hija, que el hecho de que vivan en Territorios distintos no es causal para declarar la no presencia y por efecto acordar la Suspensión del Ejercicio de la Patria Potestad.”

En atención a lo antes indicado, y haciendo comparación con lo expuesto en la mencionada sentencia, se observa que no existen razones para otorgar el Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad a la progenitora de la niña de autos, dado que su progenitor se encarga de la institución familiar relativa a la Obligación de Manutención como así fue admitido por la misma madre en la Audiencia de Apelación, y de igual modo, reconoció el contacto aunque poco del padre con su hija; no obstante a ello, el elemento determinante es que el padre compareció a la audiencia y en base a tal supuesto se cumple lo ya analizado por la sentencia constitucional, y el Juez o Jueza de la causa debe actuar en definitiva tal como el criterio fue asentado de manera vinculante.

En consecuencia, tomando en cuenta las motivaciones tanto de hecho como de derecho expuestas en el cuerpo de la presente decisión, se colige claramente que el Tribunal a quo habiendo fundamentado su sentencia de conformidad con los requerimientos establecidos en el artículo 262 del Código Civil, al igual que basándose en el criterio con carácter vinculante de la sentencia N° 284 de fecha 30 de abril de 2014, expediente N° 13-0332, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, es lo que lleva a la convicción de este Juzgador de Alzada que las actuaciones efectuadas en el expediente principal y los fundamentos de la recurrida se encuentran ajustados a derecho, motivo por el cual se debe confirmar la sentencia dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional en fecha doce (12) de agosto de dos mil dieciséis (2016), por las razones que han sido suficientemente explanadas en la motiva de la presente decisión, tal como quedará plasmado en la parte dispositiva del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

III

DISPOSITIVO

Este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO (4°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara:

PRIMERO: se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por las abogadas ESTRELLA RUIZ DE CORRALES y VASYURY VÁSQUEZ YENDYS, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 10.728 y 66.855, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-10.337.499, contra la resolución de fecha doce (12) de agosto de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial.
SEGUNDO: Se confirma en todas y en cada una de sus partes la sentencia de fecha doce (12) de agosto de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, por las razones suficientemente explanadas en la motiva de la presente decisión.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sede de este despacho del Tribunal Superior Cuarto (4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de Noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
EL JUEZ SUPERIOR CUARTO,

LA SECRETARIA,

ABG. RONALD IGOR CASTRO
ABG. ANADÍS OCHOA DÍAZ

En esta misma fecha, siendo la hora que indicó el Sistema JURIS 2000, y previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.-

LA SECRETARIA,

ABG. ANADÍS OCHOA DÍAZ

AP51-R-2016-016356 (Apelación)
RIC/AOD/Indira Grillo