REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, veintitrés (23) de noviembre de 2016.
206º y 157º.

ASUNTO: AP31-S-2014-008940.-
Visto el escrito que antecede, presentada por el abogado Yulman Antonio Zambrano García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 80.442, actuando como apoderado judicial de la ciudadana MINDALIA PEASPAN, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V-6.058.221, mediante el cual señala que de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 215, 223 y 607 del Código de Procedimiento Civil, y cumplidos los requisitos de publicación y fijación de los carteles sin la comparecencia del ciudadano NELSON RAFAEL CASTILLO GUTIERREZ, solicita que se abra la articulación probatoria, a fin de evacuar las pruebas documentales y testimoniales como fundamento de la solicitud y posterior sentencia de divorcio.
Para proveer sobre lo solicitado se constata que este procedimiento de divorcio fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil fue iniciado por escrito presentado el 13 de octubre de 2014 por la ciudadana MINDALIA PEASPAN, en el que afirmó que estaba casada con el ciudadano NELSON RAFAEL CASTILLO GUTIERREZ desde el 11 de marzo de 1999, y que con solo dos meses de casados, a mediados de mayo 1999, ella tomó la decisión de abandonar definitivamente el hogar, que durante el transcurso del tiempo ha solicitado el divorcio a su cónyuge, pero este se lo ha negado, no pudiendo estar atada a un vínculo matrimonial donde no hay vida en común ni consentimiento para continuar el matrimonio que se ha convertido en una carga personal, jurídica y social de estar casada con un hombre con quien no vive hace mas de 15 años. Agregó que no concibieron hijos en la relación matrimonial. Solicitó la citación de su cónyuge e informó la dirección de habitación donde habría de ser practicada.
El 16 de octubre de 2014, este tribunal admitió la solicitud de y ordenó el emplazamiento del ciudadano NELSON RAFAEL CASTILLO GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad número V-8.423.294, para que compareciera personalmente ante este tribunal dentro de los tres (3) días siguientes a la constancia en autos de su citación; e igualmente se ordenó la citación mediante boleta al fiscal del Ministerio Publico; de cuyo organismo fue citada la Fiscalía Nonagésima Primera (91º), de lo cual dejó constancia el alguacil.
El 27 de noviembre de 2014, fue presentada una diligencia aparentemente firmada por la abogada MADELAINE AGREDA ADAMS, en carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía (91º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual manifestó que revisadas las actas procesales que conformaban el expediente, nada tenía que objetar al respecto.
El 10 de julio de 2015, el ciudadano KEYBEL ROSALES, en carácter de Alguacil adscrito a este Circuito Judicial consignó Boleta de Citación sin firmar, a nombre del ciudadano NELSON RAFAEL CASTILLO GUTIERREZ, motivado a que los días 23 y 30 de junio de 2015 se trasladó a la dirección aportada en el expediente y no fue atendido por persona alguna.
El 24 de septiembre de 2015, compareció el abogado Yulman Antonio Zambrano García, apoderado judicial de la cónyuge solicitante y presentó diligencia mediante la cual señaló que agotada la citación personal del ciudadano NELSON RAFAEL CASTILLO GUTIÉRREZ, pedía su notificación por carteles.
Atendiendo dicha solicitud, este tribunal dictó auto mediante el cual declaró que por el orden público que reviste la materia de la que forma parte este procedimiento, la citación del cónyuge al que se le solicita el divorcio tiene que realizarse de forma personal y/o a través de un apoderado judicial con facultades especiales para el procedimiento en cuestión, pero que no obstante ello consideraba que la ciudadana MINDALIA PEASPAN tenía derecho a la continuación del procedimiento, con el agotamiento de todas las vías posibles para que el ciudadano NELSON RAFAEL CASTILLO GUTIERREZ tuviera conocimiento de la solicitud interpuesta contra él, pues no constaba en autos que la decisión de divorciarse hubiese sido de común acuerdo y a tales efectos se ordenó librar cartel de citación a dicho ciudadano, para que tuviese conocimiento de que su cónyuge interpuso el presente procedimiento, contentivo de SOLICITUD DE DIVORCIO, fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil, bajo el argumento de que están separados de hecho desde hace quince (15) años; en aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, para que dentro del lapso de quince (15) días continuos, personalmente o a través de apoderado especial compareciera a darse por citado, con la advertencia de que si no comparecía ni por sí ni a través de representante judicial, dentro de los quince días calendarios consecutivos siguientes a que constase en autos la publicación, consignación y fijación del cartel de citación ordenado, este tribunal tomaría las medidas pertinentes de acuerdo a las normas previstas en el Código Civil, relacionadas con la solicitud.
El 11 de agosto de 2016 la secretaria del tribunal dejó constancia en el expediente de que se habían cumplido las formalidades de citación establecidas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Actualmente ya venció el lapso de emplazamiento otorgado y no hay constancia en el expediente de que el ciudadano NELSON RAFAEL CASTILLO GUTIERREZ hubiese comparecido a darse por citado.
Ahora bien, toda persona tiene derecho a ser oído en juicio o en cualquier asunto de su interés que sea ventilado ante los órganos jurisdiccionales, permitiéndole defenderse o contradecir cualquier alegato por el que se le impute una determinada conducta que tenga consecuencias jurídicas. Este derecho a la defensa no le puede ser privado a las personas, y especialmente a la parte demandada o requerida en sede judicial.
Así la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26 consagra: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.”… Esta garantía de la tutela judicial efectiva involucra la defensa en juicio, entendida como el derecho de recurrir a los tribunales para la solución de un litigio u oponerse a cualquier pretensión aducida por la parte contraria, consagrado expresamente en nuestra Constitución.
La primera fase del proceso civil es la alegatoria, lo que significa que no podrá pasarse a la fase probatoria, si la primera no ha sido agotada. Y la disposición contenida en el artículo 185-A del Código Civil no escapa de ese esquema, pues prevé que si es uno de los cónyuges quien solicita el divorcio, el otro cónyuge debe ser llamado a comparecer ante el tribunal, bien sea para que admita la separación prolongada o la niegue.
La parte actora en este caso solicitó la apertura de una articulación probatoria, tal vez inspirado en la sentencia Nº 446, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 15 de mayo de 2014, expediente Nº 14-0094. Es el caso que en esta, la Sala conoció de una situación en la que el no solicitante del divorcio fue citado personalmente y luego compareció al proceso a contradecir lo alegado por el cónyuge, supuesto que extendió al contumaz, interpretando los hechos bajo el prisma de un análisis orientado a salvaguardar la garantía constitucional del debido proceso y por la naturaleza consensual que se exige tanto al nacimiento del vínculo matrimonial como para su extinción a consecuencia de una ruptura libre, espontánea y bilateral cuya prolongación supere los cinco (5) años, cuando el cónyuge citado o emplazado niegue, rechace o contradiga (en un juicio de divorcio conforme al artículo 185-A), que no ha habido la ruptura en forma libre, espontánea y bilateral, ese mismo carácter consensual se controvierte e impone un deber al juez de buscar la verdad sobre las afirmaciones efectuadas, tanto por quien ha iniciado el proceso en condición de accionante, como también de aquel que ha comparecido en calidad de emplazado o citado. En este orden de ideas, la Sala Constitucional agregó en la misma decisión lo siguiente:
“En el caso del artículo 185-A del Código Civil, ciertamente el derecho a la acción desde el punto de vista activo viene delimitado por la presentación de la solicitud de divorcio ante el juez competente, quien una vez recibida la misma, cita al otro cónyuge a fin de que comparezca personalmente y, en un acto procesal respectivo, proceda a: i) convenir en el hecho de la separación fáctica que se haya prolongado por el lapso de tiempo indicado en la norma o, en su defecto, ii) negar al aludido hecho.
Así, por una parte se observa la presencia del elemento decisor que recae en el juez, quien constituye el tercero frente al cual se desarrolla el conocimiento y sustanciación del proceso de divorcio y, por la otra, se encuentra el elemento de las partes, dado que la solicitud de divorcio en el contexto del artículo 185-A, es presentada por el cónyuge solicitante, siendo dirigida contra el otro al cual se llama a juicio para oír sus razones –reconozca el hecho que sustenta la solicitud o bien lo niegue–.
En ese orden, destaca también el aspecto de la citación, dado que el curso normal del proceso implica el emplazamiento del cónyuge que no da lugar a la misma, ello con la finalidad de que, frente a la pretensión del cónyuge solicitante, aquél dé lugar a la exposición de las razones fundadas (de hecho o de derecho) que habiliten o no a la declaratoria del divorcio; donde como bien es sabido, puede existir el rechazo del cónyuge contra el cual va dirigida la misma.
Lo anterior descansa sobre un pilar fundamental, que es la comprobación de la ruptura fáctica del deber de vida en común de los cónyuges por un lapso mayor a cinco (5) años, aspecto que corresponde ser dilucidado de forma sumaria a través del cauce procedimental contenido en el mismo y en la forma que mejor convenga a los intereses del proceso, asegurando la consecución de la justicia material. Ello es lo que permite así calificar el carácter potencialmente contencioso del proceso estatuido en el artículo 185-A del Código Civil, a través del cual se declara el divorcio cuando es solicitado por uno de los cónyuges aduciendo la ruptura fáctica del deber de vida en común por un lapso mayor a cinco (5) años; pues como ya se ha dicho, puede surgir la situación según la cual, el cónyuge que no propuso la solicitud, en ejercicio del derecho de acción (desde el punto de vista pasivo, por haber sido citado y llamado a contestar la solicitud contra él dirigida), puede perfectamente oponer, negar y contradecir los hechos sostenidos por el solicitante.
Ahora bien, este carácter potencialmente contencioso del proceso de divorcio consagrado en la norma contenida en el artículo 185-A del Código Civil, se erige sobre la base según la cual, cada parte tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, razón por la cual, adquieren importancia las manifestaciones del derecho constitucional a la prueba que informa a todo proceso judicial, cuyos alcances ha tenido oportunidad de ser desarrollados por esta Sala Constitucional, a través de una jurisprudencia prolífica y diuturna. (Subrayados de este tribunal).
El artículo 185-A del Código Civil no contempla la posibilidad de continuación del procedimiento si no es citado el accionado. Sin embargo, tal como se evidencia de lo narrado precedentemente, en garantía de la tutela judicial efectiva y el debido proceso que asiste al accionante, previamente este tribunal consideró necesario agotar todos los medios procesales tendentes a lograr la citación del cónyuge NELSON RAFAEL CASTILLO GUTIÉRREZ, motivo por el cual acordó la citación mediante carteles de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
Es el caso que a la fecha ya transcurrió el lapso de quince (15) días otorgado a dicho ciudadano para que compareciera a darse por citado en este proceso y no hay constancia de autos de que hubiese atendido el llamado judicial, omisión que no puede convertirse en un obstáculo para que la parte actora vea culminada la solicitud interpuesta con una decisión que resuelva la solicitud de divorcio planteada. Por tal motivo este tribunal considera que debe actuar de conformidad a lo establecido en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, que establece que cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admisibles todas aquellas que el juez considere idóneas para logar los fines del mismo.
Así, en nuestro ordenamiento jurídico encontramos la norma ordinaria ya previamente aplicada por este tribunal, contenida en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil de la que se deriva que ante la incomparecencia de “la persona del citado” durante el plazo señalado, se le nombre defensor, con quien se entenderá la citación. La finalidad perseguida con esta norma es que el proceso no se paralice, sino que siga adelante con la garantía para el no compareciente de que un tercero designado por el órgano jurisdiccional ejercerá su derecho a la defensa y al debido proceso hasta su culminación o hasta que el propio accionado designe defensa privada. Siguiendo los lineamientos esbozados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y en interpretación constitucionalizante del artículo 185-A del Código Civil, concluye este tribunal que el presente procedimiento debe continuar de conformidad a lo establecido en el referido artículo 223 eiusdem.
En consecuencia, en garantía de la tutela judicial efectiva que abarca entre otros, los derechos a la defensa y al debido proceso de los justiciables, consagrados en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este tribunal considera que lo procedente en este caso es que a la parte demandada se le designe un defensor judicial, en aplicación de las demás disposiciones que contiene el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
Respecto a la figura del defensor judicial contemplado en esta norma, la jurisprudencia patria se ha pronunciado resaltando su importancia, naturaleza y finalidad. Así, entre otras decisiones, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en el expediente Nº 03-2458, dictó decisión el 14 del mes de abril de dos mil cinco (2005), en la que sostuvo:
“Ahora bien, establece el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil que una vez agotada la citación personal y la citación por carteles sin que el demandado compareciese, el Tribunal procederá al nombramiento de un defensor con quien se entenderá la referida citación. Dicha disposición fue prevista por el legislador con el fin de garantizar el derecho a la defensa del demandado dentro de un proceso, derecho que ha sido dispuesto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través del artículo 49, como uno de los derechos fundamentales inherentes a toda persona.
Señala esta Sala que la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado a la que se ha hecho mención.” (Subrayados de este tribunal).
En sintonía con las consideraciones expresadas y la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recientemente la Sala de Casación Civil dictó decisión el 17 de noviembre de 2016, en el expediente Nº 2016-000087, bajo la ponencia del Magistrado Guillermo Blanco Vázquez, mediante la cual sostuvo lo siguiente:
“La Constitución es norma jurídica que vincula a todos los poderes del Estado y a los particulares, de tal manera que ya no será la Constitución exclusivamente Fuente del Derecho, sino también Fuente Inmediata de Derecho y como tal, todos los jueces deben aplicarla, y no sólo el Tribunal Constitucional.
La necesidad de interpretar todo el ordenamiento de conformidad con la Constitución, implica que todos los jueces han de llevar a cabo tal interpretación Constitucional, según las pautas determinadas por el máximo intérprete de la Constitución, esto es, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Antes que nada, debe ésta Sala interpretar la Garantía Constitucional de la Tutela Judicial Efectiva, a través de la cual, no solamente debe garantizarse el denominado “Derecho de Petición”, si no la Defensa de los Derechos del Debido Proceso, de la Defensa en Juicio, y de la Igualdad Procesal, establecido Constitucionalmente, en el recorrido del Iter Procesal, que va desde el acceso a la Justicia hasta la eficaz ejecución del fallo; de manera tal, que la Tutela sólo se habrá otorgado cuando, después de haber tenido acceso a la Jurisdicción y al proceso, el ciudadano, tras un debate contradictorio, obtenga una resolución fundada sobre la cuestión que planteó. Para la Sala Constitucional, en su sentencia N° 708, ha establecido, que el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, conocido también como Garantía Jurisdiccional, es uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual, debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir, uno de los objetivos de la actividad del Estado como Garantía de la Paz Social.
…omissis…
En esta perspectiva, la regulación constitucional del debido proceso, encuentra en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil Venezolano de 1987, la herramienta o engranaje entre ese Derecho Constitucional y el Derecho Procesal, no en la abstracta e incomprensible atmósfera de los conceptos y de la teoría, sino en las peripecias de cada controversia. Sucede pues, que dentro de la infraestructura de la tesis sobre la que se asienta el Derecho Procesal Civil, se solidifican los conceptos básicos, que van moldeando el actuar en el servicio de la Justicia. Uno de esos conceptos básico es el relativo a la relación entre la Defensa en Juicio y la promoción, control y evacuación de medios, y el envío del telegrama al defendido como acto comunicacional.
Para algunos autores, entre ellos el profesor Chileno, editado por Bosch (ALEX CAROCCA PÉREZ. Garantía Constitucional de la Defensa Procesal. Ed. Bosch. Barcelona, España. 1998, pág. 26), la acepción de la defensa es la interpretación contrapuesta a la acción procesal; lo cual, podemos traducir como que la posibilidad de defenderse, se traduce en la posibilidad de efectuar en juicio una actividad tendente a la introducción por parte del demandado, de nuevos hechos, impeditivos o extintivos (defensas, excepciones de actos comunicacionales y controles probatorios).
Por ello, toda reflexión se inscribe en el proceso civil venezolano, en entender que esa defensa se incorpora a través de un llamamiento a juicio (citación), que de no ser atendido por el reo, el propio proceso asume, a través del nombramiento por parte del juez de un defensor oficioso o Ad Litem, quien tiene el deber constitucional, adjetivo y ético–sustancial, de garantizar la defensa de su defendido con conductas procesales que se traduzcan en una defensa efectiva, comenzando con el envío de un telegrama al defendido informándole que ha sido nombrado como tal y, llegada la oportunidad adjetiva y preclusiva, asumir una carga alegatoria mínima y lógica que el propio defendido hubiere asumido, aparte del control de los medios aportados por el promovente.” (Subrayados y negrillas de la decisión de la Sala).
Las sentencias citadas resaltan esa fase alegatoria de la que se habló previamente en esta decisión, que por no haber comparecido el demandado a realizarla en este proceso, será el defensor judicial quien la asuma. Y por la preclusividad de los actos procesales, será posteriormente que sea abierta a pruebas, lo cual dependerá de las actuaciones subsiguientes que pudieran realizar las partes, incluso el propio accionado si compareciere personalmente en cualquier momento procesal subsiguiente.
Por las razones expuestas, este tribunal NIEGA la petición realizada por el apoderado judicial de la ciudadana MINDALIA PEASPAN, pues no procede la apertura de articulación probatoria de conformidad a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, sin antes haber sido agotada la fase alegatoria.
Por otro lado este tribunal considera que no debe designar de oficio al defensor judicial para la prosecución del juicio, sino que debe la cónyuge solicitante del divorcio o su apoderado judicial quienes insten dicha designación, por ser un imperativo de su propio interés; a quienes les insta igualmente a informar si tienen conocimiento de que el ciudadano NELSON RAFAEL CASTILLO GUTIÉRREZ tenga parientes, amigos o apoderados con capacidad de postulación procesal, esto es, profesionales del derecho en el libre ejercicio, a quienes se les pueda dar preferencia en la designación como su defensor judicial; todo de conformidad al artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, que expresa: “El Tribunal al hacer el nombramiento del defensor, dará preferencia en igualdad de circunstancias, a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiera hacerla.”
LA JUEZA TITULAR,


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ZOBEIDA M. ROMERO ZARZALEJO.

LA SECRETARIA TITULAR,


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VIOLETA RICO CHAYEB.



ZMRZ/VRCH/RD

ASUNTO Nº AP31-S-2014-008940.-