TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, once de noviembre de dos mil dieciséis
206º y 157º
ASUNTO: AN37-X-2016-000011
I
PARTE DEMANDANTE: Ciudadana LILIANA BETTY BOSCOLO DE FONTANELLA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.302.794.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados JAIME GARCIA, FABIOLA BOCARANDA y JOSÉ ANTONIO CONTRERAS VEGA, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 15.821; 122.229 y 36.481, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil “FARMACIA ANTEA C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de abril de 1997, bajo el número 38, Tomo 94-A Pro.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadano JOSÉ RAFAEL QUINTERO CONTRERAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 49.542.
MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO.
SENTENCIA: DEFINITIVA
Es el caso, que en fecha 25 de junio de 2015, la ciudadana LILIANA BETTY BOSCOLO DE FONTANELLA, asistida por el abogado JAIME GARCIA RENGEL, presentó formal libelo de demanda contra la Sociedad Mercantil “FARMACIA ANTEA C.A.”, ambas partes supra identificadas, pretendiendo el cumplimiento del contrato de arrendamiento suscrito en fecha 01 de junio de 2004, que tiene por objeto un Local Comercial identificado con el Nro. 7 ubicado en la planta baja del edificio DALPE, calle Guaicaipuro Chacao; cuyo escrito libelar fue posteriormente reformado en fecha 29 de septiembre de 2015.
Por auto de fecha 30 de septiembre de 2015, el Tribunal admitió la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 881 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada a los fines de su contestación.
Mediante sentencia interlocutoria de fecha 12 de julio de 2016, se repuso la causa al estado de contestación de la demanda, la cual se verificó en fecha 28 de ese mismo mes y año.
En fecha 21 de octubre de 2016, se recibió diligencia presentada por el abogado JAIME GARCIA RENGEl, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora por medio del cual expuso una serie de alegatos y solicito medida cautelar innominada prevista en el artículo 42 de la Ley de Registro Público y del Notariado, con el fin que se libre oficio a la Dirección Nacional de Registro y del Notariado, participándole la existencia del juicio de desalojo del local arriba mencionado, alegando para ello que lo que se pretendía con la anotación provisional o anotaciones en relación como se llama en la doctrina, por un lado, era que en caso de que se realizara una operación de venta de fondo de comercio o de las acciones de Farmacia Antea C.A., la parte compradora sea alertada por el Registrador Mercantil o el Notario, de la Existencia de ese procedimiento y por otro lado, que los accionistas de farmacia Antea C.A., no eludieran las responsabilidades que tanto como accionistas como administradores les pudieren corresponder una vez finalizado el Juicio.
En virtud de la solicitud de medida cautelar innominada se abrió el presente cuaderno de medidas en fecha 27 de octubre de 2016, con el fin de pronunciarse sobre la medida cautelar, en tal sentido pasa este Tribunal a hacerlo en base a las siguientes consideraciones:
II
Dicho lo anterior pasa el Tribunal a emitir pronunciamiento con respecto al decreto de la medida preventiva innominada de anotación provisional solicitada por la representación judicial de la parte actora, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 588 del Código de Procedimiento Civil y 42 de la Ley de Registro Público y del Notariado, en los siguientes términos:
Cabe considerar que el conocimiento y decisión de las diversas controversias que vinculan y relacionan a los ciudadanos, constituye la manera normal en que los órganos jurisdiccionales cumplen la tutela judicial; y toda tutela lleva implícita la idea de protección y salvaguarda; de manera tal que pareciera que toda tutela debe ser efectiva, por lo que es inconcebible que hablemos de tutela judicial y ésta no sea efectiva.
En este contexto, se advierte que las medidas cautelares constituyen un instrumento dispuesto en el ordenamiento jurídico, para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, que forman sin duda alguna, una expresión de la Tutela Judicial Efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En ese orden de ideas, destacamos que a pesar de que los procesos se cumplan normalmente dentro de los lapsos establecidos, llevándose a cabo los actos procesales indispensables y necesarios para lograr la tutela de mérito, sin embargo, en función del tiempo necesario para realizar las actuaciones, el proceso puede constituirse en una suerte de ilusoriedad o inefectividad, lo cual genera que los valores y principios del Estado de Derecho y de Justicia no se logren a cabalidad. Esta es la razón de la existencia de la tutela cautelar y en general, de toda tutela preventiva.
No obstante, la dispensa de la tutela cautelar no puede quedar al libre albedrío del Juez o de las partes, sino que se requiere de unos requisitos existenciales para su adopción. Estos requisitos en el caso de las medidas nominadas o típicas están constituidos por la presunción grave del derecho que se reclama y la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; y en la medidas cautelares innominadas, como la solicitada en el presente caso, es necesaria la concurrencia de un tercer requisito como lo es el periculum in damni o el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra. Por consiguiente, para decretar las medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico, se requiere que la parte solicitante de la medida cumpla con estos requisitos de acuerdo con cada caso individualmente considerado.
Debe señalarse, que en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz, y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de acuerdo con esa Ley.
En ese sentido, el fallo N° 1.256 de fecha 30 de noviembre de 2010, respecto al precepto contenido en el artículo 130 de la referida Ley, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:
“…La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (ver sentencia N° 269/2000, caso: “ICAP”), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.
Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.
Resulta así oportuno referir a Calamandrei (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires. 1984.), en el sentido que como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.
Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público…”.

Del citado extracto, deduce quien aquí decide, que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar, igualmente la solicitud de medida cautelar debe ser homogénea al petitorio de fondo ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a la pretensión definitiva.
Lo anterior se expresa, en el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nº 00287, de fecha 18 de abril de 2006, expediente Nº AA20-C-2005-000425, con ponencia del Dr. Antonio Ramírez Jiménez, al expresar lo siguiente:
“…Esta sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez mas, que el otorgamiento de providencias cautelares solo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y las pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello….Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serian tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo….El peligro de mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada...Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada. La Sala observa que en el caso bajo estudio, en lo referente al fumus boni iuris o presunción del derecho que se reclama, el mismo se encuentra constituido por la sentencia definitivamente firme…”. (resaltado del Tribunal)

En fuerza de lo antes expresado, es necesario que la parte que solicita la medida cautelar innominada acredite los extremos de ley para su procedencia, es decir, elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los requisitos de procedibilidad, con fundamentado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, resulta necesario tener en cuenta la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos, para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley.
En el caso de autos, la representación judicial de la parte actora solicita la cautela, con el argumento que lo que se pretende con la anotación provisional o anotaciones en relación como se llama en la doctrina, por un lado, es que en caso de que se realice una operación de venta de fondo de comercio o de las acciones de Farmacia Antea C.A., la parte compradora sea alertada por el Registrador Mercantil o el Notario, de la Existencia de ese procedimiento y por otro lado, que los accionistas de farmacia Antea C.A., no eludan las responsabilidades que tanto como accionistas como administradores les pudieren corresponder una vez finalizado el Juicio. Ahora bien, en las actas del expediente no consta que la parte actora haya aportado junto a sus alegatos, el instrumento que pruebe o sustente sus respectivas afirmaciones, lo cual no demuestra la verosimilitud del derecho reclamado (fumus boni iuris). Aunado a ello no puede verificarse en autos la existencia del peligro por la demora (periculum in mora), requisito éste consistente en la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución de un eventual fallo que le pudiera favorecer, o que, aun cuando ésta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante el transcurso del tiempo impondría una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva.
En efecto, en cuanto a este requisito de peligro por la demora, en el expediente no constata esta Juzgadora que la parte actora haya aportado un medio de prueba que conlleve a verificar, al menos presuntivamente, que la conducta de la parte demandada tienda a burlar o desmejorar la efectividad de la eventual sentencia en caso de resultar perdidosa; tampoco que el inmueble corra peligro de pérdida, ruina o deterioro. Así se decide.-
Por consiguiente, sin que ello signifique en modo alguno adelanto de opinión ni prejuzgamiento sobre el fondo, esta Juzgadora considera que no se encuentran satisfechos los extremos de procedencia para el decreto de la medida cautelar innominada solicitada, pues el Código de Procedimiento Civil, exige la existencia de los tres extremos legales para la procedibilidad de toda medida preventiva innominada, cuales son “fumus boni iuris” “periculum in mora” y “periculum in damni” y en el caso de autos no se encuentran demostrados los mencionados requisitos; razón por la cual debe inexorablemente negarse el pedimento cautelar sub examine; así se decide.
III
Sobre la base de los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley NIEGA el decreto de la medida cautelar innominada de anotación provisional solicitada por la parte actora en fecha 21 de octubre de 2016; así se decide.
Regístrese y publíquese la presente decisión, con inserción de copia certificada de la misma en el copiador respectivo, a tenor de lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre de 2016, a los 206° años de la Independencia y 157° años de la Federación.
LA JUEZ,

Abg. ARELIS FALCÓN LIZARRAGA
LA SECRETARIA,

FRANCYS PONCE
En esta misma fecha, siendo la una y treinta de la tarde (1:30 p.m.) se registró y publicó la presente decisión, dejándose copia certificada de la misma en el copiador correspondiente.-
LA SECRETARIA,

FRANCYS PONCE

AP31-V-2015-000697
AGF/FP/Adrian