TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 30 de Noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VJ11-P-2016-000209
ASUNTO : VP03-R-2016-001376

DECISIÓN NRO: 409-16
I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por los profesionales del derecho ABOG. DOUGLAS QUERALES, ABOG. LUIS MARCANO y ABOG. MILANGI GONZALEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 40.671, 61.924 y 89.420, actuando con el carácter de Defensores privados de la ciudadana HEIDY JOSEFINA GUTIERREZ PEREZ, identificada en actas, contra la decisión Nro. 1C-1595-16, dictada en fecha 28 de Septiembre de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la imputada de autos, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO COMETIDO MEDIANTE EL SUMINISTRO DE VENENO Y PREMEDITACION, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1 del Codigo Penal, en perjuicio del ciudadano CIRO EMILIO GENNARO MACHIN. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa en fecha 22 de Noviembre de 2016, se recibió y dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional ROBERTO ANTONIO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 21 de Noviembre de 2016, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

La ABOG. DOUGLAS QUERALES, ABOG. LUIS MARCANO y ABOG. MILANGI GONZALEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 40.671, 61.924 y 89.420, actuando con el carácter de Defensores privados de la ciudadana HEIDY JOSEFINA GUTIERREZ PEREZ, identificada en actas, ejercieron el recurso de apelación contra la decisión Nro. 1C-1595-16, dictada en fecha 28 de Septiembre de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la referida ciudadana, por la presunta comision de los delitos de HOMICIDIO COMETIDO MEDIANTE EL SUMINISTRO DE VENENO Y PREMEDITACION y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, en perjuicio de CIRO EMILIO GENNARO MACHIN, de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes argumentos:

Inicio la defensa, indicando: “Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia De la revisión de actas, esta defensa observa que los Representantes de la Fiscalía Treinta y Cinco del Ministerio Publico, solicito en fecha 13 de Julio del ano 2010 ante el Tribunal Quinto de control exhumación del cadáver del occiso, la cual se realizó en fecha 30 de Julio del del (sic) año 2010, pero los funcionarios actuantes para el momento de realizar el procedimiento de exhumación no cumplieron con los requisitos mínimos establecidos para este acto, por cuanto no existe fijaciones fotográficas alguna, ni señalamiento de la ubicación exacta de la fosa donde reposa el cadáver del hoy occiso, olvidaron realizar la debida cadena de custodia, y aun asi recolectan como evidencias material cadavérico del hoy occisso (sic), sin la debida identificación y preservación del material cadavérico, siendo esto indispensable para asegurar su identificación y ubicación; ya que dicho material cadavérico iba ser trasladado a diferentes dependencias, es decir que se llevarían a los laboratorios para practicar las experticias correspondiente de toxicología”.

Apuntaron los apelantes, que: “En indispensable señalar el recorrido que realizaron las muestras colectadas en el caso incomento, estas fueron inicialmente llevadas a la Medicatura Forense con sede en Maracaibo, en esa departamento se le realizaron unos cortes a las muestras y no se dejó constancia de que las muestras fueron seccionadas, para que se realizaron y para donde iban, tal como se evidencias del oficio de la fiscalía del Ministerio Público de fecha 01 de septiembre del 2010, numero 24F-F35N-1209-10,dirigido al doctor FREDDY RINCÓN, para que indique porque fueron seccionadas, de igual manera no consta en acta el acta de cadena de custodia cuando dichas evidencias son trasladas al Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y criminalísticas y al laboratorio de desarrollo de métodos y análisis de la universidad del Zulia. Así mismo se puede observar en el folio 183 de la pieza uno las el acta realizada por la doctora YOMAIRA HERRERA, quien señala que las muestras iniciales fueron divididas en ocho (08) envases, para un total de dieciséis (16) y en el folio 184 de la pieza uno (01) se evidencia acta realizada por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Publico, donde se deja constancia que la muestras iban hacer trasladadas a la ciudad de caracas, de estos no hay acta alguna que indique como ingresaron dichas muestras a esa dependencia y como salían hacia el laboratorio, mas cuando estaban siendo manipulados por diferentes expertos y funcionarios tal como se evidencia del oficio 24F-F35N-1210-10, donde se le solicita al comisario HURBERTO RAMÍREZ del Cuerpo Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Zulia, que se designe un funcionario para que retire en medicatura forense la muestra de material cadavérico, que iban hacer trasladada a la sede del laboratorio de desarrollo de métodos y análisis de la universidad del Zulia, es decir que en el caso en concreto hay una ausencia de ACTA DE CADENA DE CUSTODIA de las muestras de material cadavérico del recorrido realizado por los diferentes organismos que asegura que las evidencias presuntamente recolectadas son las que se le practicaron todos los estudios toxicológicos que determinarían la causa de muerte del hoy occiso, lo que conllevaría a que dichas muestras tomadas se encuentras contaminadas y nos fueron preservadas siguiendo las reglas para ellos, debido a que no existe en actas la cadena de custodia_ que indique el recorrido de las muestras en los diferentes departamentos que practicaron estudios, al no existir dicha cadena de custodia trae como consecuencia la nulidad de todas las actuaciones posteriores a dicho acto, por cuanto se violentaron principios y garantías fundamentales del proceso penal que no pueden ser subsanadas con actas”.

Expresaron: ”En el presente caso al no existir una cadena de custodia, no se puede evidenciar donde fueron recolectadas trasladadas, embaladas y preservadas la muestras de material cadavérico, supuestamente colectada en el acto de exhumación; esto trae como consecuencia que no hay certeza si son las mismas recolectadas o fueron cambiadas den el trascurso y recorrido que se le realizo a las misma por los diferentes organismos que realizarían las respectivos estudios toxicológicos; por lo cual los estudios practicados a dichas muestras de material cadavérico no pueden ser valoradas como medios probatorios por carecer de preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, siendo que el Legislador Patrio así lo dispuso y ello no puede ser relajado por las partes u organismos actuantes, pues ello vulnera flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa, pudiendo traerse a colación la teoría del "FRUTO DEL ÁRBOL ENVENENADO" por lo que habiéndose practicado el procedimiento en contravención de los derechos y garantías Constitucionales y procesales, el resto del proceso carece de legalidad”.

Destacaron, que: “en el presente caso los funcionarios actuantes no cumplieron con lo establecido en la norma penal adjetiva en relación al procedimiento bajo el cual debe ser levantado el REGISTRO DE CADENA Y CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICA el procedimiento judicial (acto de exhumación) que se refleja agregado en actas fue realizado en contravención a lo establecido en la Constitución y a las Leyes, observando a profundidad inobservancia de las formas esenciales que deben cumplirse celosamente en la tramitación y resolución de los asuntos sometidos a consideración del órgano jurisdiccional por ser de estricto orden público, considerando que dicha omisión conculca de manera directa y flagrante el debido proceso, como se ha indicado, la seguridad y certeza jurídica, por lo que la consecuencia de dicho acto es la nulidad absoluta de conformidad con I establecido en el artículo 175 del código orgánico procesal penal”.

Explicaron, que: “la posición de la doctrina acerca de la importancia de la cadena de custodia, advierte que la cadena de custodia constituye un elemento que se vale por sí solo, debido a su naturaleza en el proceso de investigación, el cual NO PUEDE SER SUSTITUIDO POR NINGÚN OTRO DOCUMENTO, Y PRESCINDIR DE ÉL, toda vez que garantiza la licitud de la prueba dentro del proceso. Y de acuerdo a ello, arguye que la representante del Ministerio Público en su escrito contentivo del recurso de apelación, reconoce la incorporación de las normas relativas a la cadena de custodia de evidencias físicas, señalando que el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, regula el vacío que existía al respecto, pero igualmente señala que existe una mora en cuento al manual de procedimiento lo cual ha ocasionado que cada órgano de investigaciones penales establezca internamente un formato de cadena de custodia (…) Al respecto señala que, la norma rectora del procedimiento de cadena de custodia lo garantiza el Código Orgánico Procesal Penal, y cualquier manual de procedimiento, lo que va a establecer es la forma como se va a llevar a cabo el proceso de recolección, embalaje, etiquetado y dejar registrado el lugar, hora, fecha y funcionarios que intervienen, por lo que no puede justificarse con la falta del manual de procedimiento, que los funcionarios policiales no estén dando cumplimiento a la referida norma”.

Resaltaron, que: “Es importante resaltar que la cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver como en el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales. (…) Los funcionarios o funcionarías que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y segundad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso penal, es la garantía del debido proceso de un imputado. (…) La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarías, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Cuestionaron, que: “en el presente caso no se ha cumplido con la garantía procesal que establece el legislador para la recolección y resguardo de las evidencias (material cadavérico) que servirán como sustento para culpar o inculpar a mi representada tal como lo señala la norma por tanto las actuaciones que ocurren después de este vicio insubsanable son totalmente nulas y por ende se esta violentando una vez más el debido proceso. (…) Una vez realizadas las consideraciones anteriores relativas al a garantía constitución de la cadena de custodia, lo procedente en el presente caso es la unidad absoluta de todas las actuantes del a presente causa, por realizarse violando flagrantes derechos constitucionales, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 175, 176 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Estimaron los profesionales del derecho, que: “en el presente caso se puede corroborar de las actas, que también se vulnero el debido proceso de nuestra representada violentando el principio de Juez Natural pues en fecha 13 de Julio de 2010 la Fiscalia solicita ante el Tribunal Quinto de Control Exhumación del cadáver del ciudadano que en vida correspondiera CIRO GENANO MACHÍN tal como riel en los folios 125,126,127,128 y 129 de la pieza Nro I, vista la solicitud de marras el tribunal Quinto en funciones de Control mediante resolución N°5C-673-2010 a través di asunto principal VP11-P-2010-4465 declara con lugar la petición incoada por el fiscal Treinta y Cinco del Ministerio Publico tal como se evidencia en los folios 132 y 133 de la pieza I del presente asunto, Posteriormente en fecha 30 de Julio de 2010 se realiza la exhumación de cadáver la cual se llevo a cabo en el cementerio Jardinees (sic) de Santa Lucia de Ciudad Ojeda Municipio Lagunillas del Estado Zulia, tal como se evidencia en los folios 152 y 153 de la pieza I del presente asunto. (…) Posteriormente la fiscalía Treinta y Cinco del Ministerio Publico continuando con las investigaciones del caso de arras Solicita al Tribunal Segundo de Control de Maracaibo se sirva de designar y Juramentar a la Dra ANA BEATRIZ CACEREZ y al Licenciado HOMÉRICO ANTONIO MORILLO SOTO, expertos en la materia los cuales procesaron las muestras presuntamente recolectadas de material cadavérico a fin de determinar la existencia de sustancias toxicas, tal como se evidencia en el Folio 162 de la Pieza I del presente expediente vista esta solicitud en fecha 13 de agosto de 2010 se juramentan los prenombrados expertos. (…) En fecha 09 de Septiembre de 2010 la Fiscalía Treinta y Cinco del Ministerio Publico solicito Orden de allanamiento ante el Tribunal Cuarto de Control de las tres fincas las julianas en su afán de buscar algún elemento de interés criminalística y vista esta solicitud el tribunal cuarto de control ordena el allanamiento de las prenombradas fincas en fecha 25 de septiembre de 2010, siendo esta la residencia mi representada para la época, tal como se evidencia en los folios 9,10 y 11 de la pieza II. (..) En fecha 07 de Octubre de 2010 solicita la fiscalía Treinta y cinco ante el Tribunal Quinto de Control Orden de allanamiento a la casa s/n ubicada en la calle santa maría entre carretera N y O, ciudad Ojeda, Municipio lagunillas del estado Zulia donde residen los padres de la ciudadana HEIDY GUTIÉRREZ decretándose la misma en fecha 08 de Octubre de 2010, Continuando la fiscalía violentando el principio de Juez natural solicita ante el Tribunal Primero de Control en fecha 08 de Octubre de 2010 medida cautelar innominada de incautación de bienes la cual es decretada por este tribunal.

Recalcaron, que: “es un derecho de todo imputado ser presentado ante su Juez natural quien debe en su función de controlador del proceso garantizar que se cumplan respeten todos los derechos constitucionales que amparan a cualquier persona En la persona del juez natural, además de ser un juez predeterminado por la ley, como lo señala el autor Vicente Gimeno Sendra (Constitución y Proceso. Editorial Tecnos. Madrid 1988) y de la exigencia de su constitución legítima, deben confluir varios requisitos para que pueda considerarse tal. Dichos requisitos, básicamente, surgen de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y son los siguientes: 1) Ser independiente, en el sentido de no recibir órdenes o instrucciones de persona alguna en el ejercicio de su magistratura; 2) ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez. La parcialidad objetiva de éste, no sólo se emana de los tipos que conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras conductas a favor de una de las partes; y así (sic) una recusación hubiese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue juzgada por un juez imparcial si los motivos de parcialidad existieron, y en consecuencia la parte así lesionada careció de juez natural; 3) tratarse de una persona identificada e identificable; 4) preexistir como juez, para ejercer la jurisdicción sobre el caso, con anterioridad al acaecimiento de los hechos que se van a juzgar, es decir, no ser un Tribunal de excepción; 5) ser un juez idóneo, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar; en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar”.

Adujeron, que: “En el presente caso intervienen Cuatro tribunales de Control como lo hemos venido señalando en la narración de hechos, de los cuales el Tribunal Quinto de Control es quien realiza la primera actuación al ordenar la exhumación del cadáver y que de dicho acto no se realizó la recolección de evidencias como establece la ley levantándose la respectiva cadena de custodia que es lo que debió ser, así como el hecho que el Tribunal Cuarto de Control libra orden de allanamiento a la residencia de mi representada afectando este actuar de forma directa, es decir todas las actuaciones del presente caso han sido realizadas sin determinarse el Juez natural de mi representada para que vele por que se cumpla con cabalidad los requisitos que establece la ley para su detención, si no que se ha mezclado un conjunto de actuaciones provenientes de distintos tribunales que no han hecho más que violentar y menoscabar los derechos que le confiere la norma a mi representada, esto se evidencia con la simple lectura del presente asunto donde mi representada no fue presentada ante su Juez natural como establece el COPP”.

Alegaron los profesionales del derecho, que: “En este contexto, tenemos que la doctrina distingue entre Conflictos de Jurisdicción y Conflictos de Competencia. El primero, cuando se discute la Jurisdicción entre los Jueces o Tribunales de la Jurisdicción Ordinaria y los de cualquier otra Especial o entre Jueces de distintas Jurisdicciones Especiales. El segundo, cuando se discute la competencia entre dos Jueces de la Jurisdicción Ordinaria o Especial. (…) En virtud de ello, se considera que la competencia debe estar presente en cada una de las fases que integran el proceso. Así, desde el comienzo de la fase investigativa, cuando se inicia la fase preparatoria, deben cumplirse impretermitiblemente las reglas de competencia, y lo mismo debe tenerse presente en las fases subsiguientes. Y es precisamente la observación y cumplimiento de las reglas de competencia, el fin, propósito y razón de la disposición contenida en el encabezamiento del artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a los modos de dirimir la competencia…”.

Indagaron, en que: “Esta norma, evidentemente, está referida al proceso como una unidad, abarcando todas las fases que lo integran, dado que no hace diferencia entre ellas, ni las considera individualmente, evidenciándose que el proceso está compuesto o integrado por fases perfectamente diferenciadas, las cuales son, la fase preparatoria o de investigación, la fase intermedia y la fase de juicio, además de la ejecución; y cada una de esas fases constituye parte integrante del todo, que es el proceso. (…) Dentro del proceso penal encontramos una serie de actos realizados por los que, con diferente función cada uno, intervienen en él. Son actos jurídicos en cuanto a regulados por el Derecho y en cuanto productores de consecuencias jurídicas; son procesales porque se realizan en el proceso y sirven directa o indirectamente a los fines inmediatos del mismo; una veces vienen juntos, en contacto, otras repetidos en el tiempo y sólo el destino común a todos es lo que los reúne en el procedimiento”.

Señalaron, que: “ en el procedimiento es el conjunto de actos realizados por las partes, el Juez, el Ministerio Público, los terceros y los auxiliares de Justicia, en cumplimiento de un orden establecido por la Ley; de lo que se desprende que un proceso puede contener múltiples procedimientos. (…) Puede decirse entonces que acto de procedimiento, es todo aquel que permita la prosecución o el avance del proceso, o cualquier decisión que dicte el Órgano Jurisdiccional, con el fin de proveer en relación con el asunto cuyo conocimiento se le asigna por la correspondiente distribución de los casos penales”.

Manifestaron, que: “la solicitud de Orden de Allanamiento y solicitud de exhumación ante cualquier Órgano Jurisdiccional, es un acto de procedimiento propio del proceso, que son aquellos que dicta el Juez para impulsar y determinar la normal marcha de la investigación, se trata, entonces, de providencias que impulsan y ordenan el proceso; realizados a los efectos de poder satisfacer peticiones hechas, en este caso en particular, por la titular de la acción penal ante los órganos jurisdiccionales; observándose que la solicitud es realizada por el Ministerio Público a fin de comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió, con base a la búsqueda de la verdad”.

Afirmaron ademas los recurrente, que: “el conocimiento de la causa entre los Tribunales de Primera Instancia en Función de Control integrantes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, los cuales son igualmente competentes por razón de Territorio y de la Materia, es determinada a través de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, que recibe y centraliza todas las causas y realiza su distribución equitativa entre los diferentes Jueces de Control. (…) En el presente caso, de acuerdo al examen de las actas, se observa que la solicitud de ORDEN DE EXHUMACIÓN Y ORDEN DE ALLANAMIENTO, que constituye un acto de procedimiento de la investigación, realizado por la FISCALÍA TRIGÉSIMA QUINTA (35) DEL MINISTERIO PUBLICO, realizada ante el Tribunal Quinto y cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, fue presentada por la mencionada Fiscalía, motivado a que consideraba que era procedente y necesario en ese estado del proceso, requerimiento este de la Representante del Ministerio Público, quien es la encargada de conducir el curso de la investigación en la causa, como titular de la acción penal. (…) De lo que se desprende, que el Tribunal quinto (5) y tribunal cuarto (4) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, para otorgar esa ORDEN EXHUMACIÓN Y ORDEN DE ALLANAMIENTO tuvo que hacer un análisis de la situación presentada por el Fiscal del Ministerio Público que lo condujo a realizar el juicio de valor que generó su pronunciamiento”.

Advirtieron, que: “la prevención viene dada por la anticipación que en conocimiento de una causa toma un Juez con relación a otros de igual competencia y su determinación viene dada por el primer acto de procedimiento que se realice ante un Tribunal, evidenciándose de las actas que el Tribunal quinto (5) de Primera Instancia en Función de Control previno al realizar el auto de resolución de la solicitud de ORDEN DE EXHUMACIÓN fue el primero que previno; Y en su defecto el tribunal Cuarto Primera Instancia en Función de Control, t}ya que este emite una ORDEN DE ALLANAMIENTO; y al resolver esa petición es un acto propio de la investigación, entendido éste como los que directamente se encaminan a determinar la perpetración de un hecho considerado como punible, presuntamente cometido, y dirigido a la búsqueda de la verdad; y, es bien sabido que la investigación es una de las fases que conforman el proceso penal; en consecuencia, considera esta defensa, que por lo antes expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es que se declare COMPETENTE para conocer de la presente causa al Tribunal quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal Y en caso de no declarar competente al tribunal quinto de primera instancia en funciones de control se debe declarar al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de control; pero nunca EL PRIMERO DE PRIMERO INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, ya que este no es el juez natural ni fue el que primero previno la causa. Primera Instancia en Función de Control”:

Precisaron, que: “la solicitud de Orden de Allanamiento ante cualquier Órgano Jurisdiccional, es un acto de procedimiento propio del proceso, que son aquellos que dicta el Juez para impulsar y determinar la normal marcha de la investigación, se trata, entonces, de providencias que impulsan y ordenan el proceso; realizados a los efectos de poder satisfacer peticiones hechas, en este caso en particular, por la titular de la acción penal ante los órganos jurisdiccionales; observándose que la solicitud es realizada por el Ministerio Público a fin de comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió, con base a la búsqueda de la verdad. (…) Tenemos entonces, que el conocimiento de la causa entre los Tribunales de Primera Instancia en Función de Control integrantes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, los cuales son igualmente competentes por razón de Territorio y de la Materia, es determinada a través de la Unidad de Registro y Distribución de
Documentos, que recibe y centraliza todas las causas y realiza su distribución equitativa
entre los diferentes Jueces de Control” (…) La ORDEN DE ALLANAMIENTO, que constituye un acto de procedimiento de la investigación, realizado por la FISCAL TRIGÉSIMA QUINTA (35) DEL MINISTERIO PÚBLICO, recibida ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, fue presentada por la mencionada Fiscalía, motivado a que consideraba que era procedente y necesario en ese estado del proceso, requerimiento este de la Representante del Ministerio Público, quien es la encargada de conducir el curso de la investigación en la causa, como titular de la acción penal”.

De lo que se desprende, que el Tribunal Cuarto (4o) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, para otorgar esa Orden de Allanamiento tuvo que hacer un análisis de la situación presentada por el Fiscal del Ministerio Público que lo condujo a realizar el juicio de valor que generó su pronunciamiento. (…) Tenemos entonces, que la prevención viene dada por la anticipación que en conocimiento de una causa toma un Juez con relación a otros de igual competencia y su determinación viene dada por el primer acto de procedimiento que se realice ante un Tribunal, evidenciándose de las actas que el Tribunal Cuarto (4o) de Primera Instancia en Función de Control previno al realizar el auto de resolución de la solicitud de ORDEN DE ALLANAMIENTO, toda vez que la resolución de esa petición es un acto propio de la investigación, entendido éste como los que directamente se encaminan a determinar la perpetración de un hecho considerado como punible, presuntamente cometido, y dirigido a la búsqueda de la verdad; y, es bien sabido que la investigación es una de las fases que conforman el proceso penal; en consecuencia, considera esta defensa, que por lo antes expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar COMPETENTE para conocer de la presente causa al Tribunal Quinto o Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal extensión Cabimas, todo de conformidad con los artículos 72, 82 y 84, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Denunciaron, que: “en el presente caso nos encontramos otra irregularidad pues se puede corroborar de las actas, que los Representante del Ministerio Publico, no agotaron la citación pese a que tenían la dirección exacta de nuestra patrocinada. De lo que se puede inferir que en el caso de marras no existe el peligro de fuga ni de obstaculización de la verdad, ya que nuestro defendido no se encuentra evadido del proceso penal, cuando de manera voluntario acudió al organismo policial y a la fiscalía del ministerio Publico, Continuando con el desglose de las irregularidades del presente asunto nos encontramos con el hecho de que libra orden de aprehensión a nuestra representada sin que se llenos los extremos de ley para ello ya que durante estos seis años ha mantenido su mismo domicilio y su mismo trabajo en el Poder Judicial y no solo eso sino que se ha presentado ante los Órganos policiales y los despachos de la fiscalía del Ministerio Publico todas las veces que ha sido necesario durante estos seis años, debiendo el Ministerio Publico agotar la citación para la imputación de nuestra defendida, es decir que no había fundamento para hacer procedente en derecho la Orden de Aprehensión”.

Consideraron, que: “En el presente caso no se evidencia que nuestro representado haya asumido una conducta contumaz, ni su evasión del proceso penal, lo que resulta imposible que la pretensión del Estado de resguardar el orden social establecido quede ilusoria, pues es menester señalar que el proceso protege y tutela a las partes intervinientes en una causa, siendo parte no únicamente la víctima, sino también el investigado. DE ALLÍ QUE ESTE CASO EN CONCRETO NO RESULTA AJUSTADO A DERECHO ACORDAR LA ORDEN DE APREHENSIÓN NI MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA A LA LIBERTAD DE NUESTRA DEFENDIDA. (…) Ya que se le vulneró flagrantemente a mi representado el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, como era la posibilidad de "imputar" a nuestro defendida debidamente acompañado de su abogado de confianza una vez acreditada la existencia de un hecho punible e individualizado el presunto autor o presuntos autores del mismo, ya que resulta imprescindible su imputación formal, por parte del Ministerio Público, ello con el fin de garantizar el derecho a la defensa, tal como se infiere del dispositivo del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Refirieron, que: ”la representación Fiscal olvidó el contenido de los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula lo concerniente a la declaración del imputado, y que autoriza sólo a la defensa y al propio Ministerio Público para que intervengan en la deposición del imputado, ya que su dicho "es un medio para su defensa y, por consiguiente tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan. Esto incluye el cuestionamiento de cualquier actuación mediante la cual se le esté imputando la comisión de un hecho ilícito... (…) Por todo lo precedentemente indicado, resulta simple concluir que, la imputación es una formalidad necesaria para la validez del proceso, por cuanto permite al imputado, en fase de investigación, entre otros, solicitar las diligencias de investigación que contribuyan con su exculpación, conforme lo establecen los artículos 127, numeral 5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) En el presente caso se observa, que mi representada HEIDY JOSEFINA, no muestra renuencia a comparecer ante la sede del Ministerio Público, toda vez que ha sido todo lo contrario pues el 05 de Octubre de 2010 se presente ante la sede del Miniterio (sic) Publico para ponerse a disposición de cualquier investigación que se realice en su contra, tal como se evidencia en el Folio 31 de la Pieza Nro II, posteriormente comparece ante la sede del Ministerio Publico y mediante su apoderado consigna un escrito en fecha 22 de marzo del año 2011 en el que manifiesta estar dispuesta a ponerse a derecho en la presente investigación y esto lo hace como consecuencia del hostigamiento que sufre de parte de la Ciudadana LUCIA GENARO hermana del ocsisio (sic), posteriormente a ello en fecha 09 de septiembre de 2011 comparece al fiscalia nuevamente dando muestras de su buena fe”.

Insistieron los apelantes que: “El día 11 de Mayo de 2012 solicita copias del presente asunto ante la sede del Ministerio Publico, con lo que se evidencia nuevamente que no hay rebeldía de someterse al proceso, colocándose a disposición de la investigación nuevamente, posteriormente en fecha 01 de Junio de 2012 mi representada rinde entrevista en la sede del despacho del Ministerio Publico, tal como se evidencia en el folio 155 de la Pieza Nro. II y el 10 de Septiembre de 2012 presenta ante la fiscalía escrito ratificación en el cual manifiesta estar dispuesta ponerse a derecho para cualquier tramite que requiera la fiscalía, es decir que la fiscalía tenia perfectamente ubicada a mi representada y en ningún momento se han citado a la misma, o al menos no consta en las actuaciones del presente expediente, llamado alguno a comparecer a los fines de su imputación formal y de acuerdo con las normas y los criterios jurisprudenciales transcritos, se concluye que el Representante del Ministerio Público está en la obligación de citarlos, en calidad de imputados, a la sede de su despacho fiscal (acompañado de su abogado defensor), para imponerlos formalmente, tanto del precepto constitucional que los exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento, así como de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que los relacionan con la investigación y las normas jurídicas aplicables al caso”.

Este procedimiento es lo que se denomina acto de imputación y se desprende del contenido del artículo 131 de Código Orgánico Procesal Penal y su importancia radica en que constituye una garantía única, indivisible e irrenunciable para las partes, que no puede ser relajado por éstas bajo ningún pretexto y cuyo objeto es asegurarle al investigado el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

Insistieron los apelantes, en que: “no es concebible un proceso, en principio sin la previa imputación del acusado o los acusados, ya que tales actuaciones constituyen formalidades esenciales para la validez del proceso penal. Lo contrario, supone la nulidad de todo lo actuado, de acuerdo a lo previsto en los artículos 175, 176 Y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de lo antes expuesto, esta defensa considera que no fue procedente y ajustada a derecho que se mantenga la Medida de Privación de Libertad y sea agotada la vía de la Citación con el Ministerio Publico a Ios fines de imputarlos formalmente de los hechos los hechos por eso le le otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad de las contempladas en el artículo 242 de la ley penal adjetiva, en virtud de que se encuentra amparado del principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad, tutelados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que las resultas del proceso pueden ser satisfecha con el otorgamiento de una medida menos gravosa y más aún cuando de las actas que rielan en la investigación penal se evidencia Oficio de fecha 05 de Octubre de 2010 suscrito por la Ciudadana IMELDA RINCÓN OCANDO en su carácter de Juez rectora de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual informa que en repuesta al oficio Nro 24F-F35N-1355-2010 de fecha 04 de Octubre de 2010 hace del conocimiento que la Ciudadana HEIDY JOSEFINA GUTIÉRREZ PÉREZ, labora en el Juzgado Superior civil Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia extensión Cabimas y como lo hemos mencionado se presente de manera voluntaria en varias oportunidades en la sede del Ministerio Publico por lo tanto era perfectamente ubicable y no estaban llenos los extremos de ley para ue se librara la orden de aprehensión.

Consideraron los apelantes, que: “se puedes soslayar por parte de la juzgadora, que ella no puede solamente por las solas características de los tipos penales y la gravedad de la pena, decretar medida de privación de libertad, pues se deben valorar las circunstancias del caso y de la persona, debiéndose circunscribirse los hechos a la conducta desplegada por el agente que lo vincule con los mismos y que exista realmente elementos que indiquen que efectivamente accionó las conductas tipificadas, pues las decisiones de imponer una medida de privación no puede ser una expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la misma. (…) Sumado a ello, se hace necesario señalar, que la falta de investigación previa a la solicitud de la orden de aprehensión, como la falta de citación en condición de imputado, constituyen francas violaciones de! debido proceso, que dan lugar a su nulidad absoluta al vulnerar la garantía del debido proceso al solicitar una medida privativa de libertad sin informar al investigado que en su contra se le adelanta una investigación donde surgen elementos que comprometen su responsabilidad penal”.

Sostienen los recurrentes, que: ”visto lo asentado por el Tribunal Supremo de Justicia, considera esta defensa que el Ministerio Público debe citar a la investigada para imponerla de los cargos que se investiga, como agotar todos los recursos que le da el legislador a los fines de hacer comparecer a la misma ante ese despacho fiscal, haciendo constar las resultas de las boletas u oficio dirigidos a la investigada de autos, donde se pueda evidenciar que efectivamente tiene una conducta contumaz, para solicitar la orden de aprehensión, por ello, lo ajustado a derecho por parte de la juez de control era negar la solicitud realizada por la Vindicta Pública, en cuanto a la privación judicial preventiva de libertad y debió acordar la nulidad solicitada por la defensa, por la flagrante violación de los derechos al debido proceso, derecho a la defensa e igual de las partes; de conformidad con lo establecido en los artículo 175, 176 y 179 del código orgánico procesal penal (…) el presente asunto esta lleno de irregularidades y vulnera todo derecho de mi representada, pues ya una vez en la audiencia de presentación el tribunal a quo debió anular el procedimiento en su defecto acordar una medida cauelar (sic) de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal pues quedo
plenamente demostrado el arraigo de mi representada a través de la Carta de residencia
consignada, el oficio de magistratura que está inserta en el presente asunto en el cual se
manifiesta no solo que labora para el poder Judicial si no también su domicilio y si a esto
le sumamos todos los escritos que mi representada consigno en la fiscalía dispuesta a
colaborar con la investigación y ponerse a derecho nos lleva a la conclusión que tampoco
existe peligro de fuga y obstaculización de la justicia en busca de la verdad, ya lo ha
manifestado nuestro máximo tribunal que no solo basta la entidad del delito para decretar
una medida de privación Judicial sino que también debe demostrarse el peligro de fuga y
la obstaculización de la verdad ya que el decreto de privación judicial preventiva limita el
derecho a la libertad siendo este el derecho humano más importante en el mundo, con la
decisión del tribunal a quo se vulnera la seguridad Jurídica”.

Criticaron los profesionales del derecho, la decisión recurrida, al manifestar que: “con este tipo de decisiones se está creando a la sociedad una inseguridad jurídica que en consecuencia concluyen con la violación flagrante de principios y derechos constitucionales, como el Debido proceso, Igualdad Jurídica, Tutela Judicial Efectiva y Principio de Legalidad. En consecuencia al no observar y verificar el Tribunal Aquo, que se cumplan con cada uno de los elementos elementos (sic) para librar una orden de aprehensión y verificar si los elementos de convicción de la misma se han obtenido de forma licita respetando el debido proceso establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que tiene todo imputado al ser sometido al proceso penal”.

Asi mismo, argumentaron, que: “la violación al debido proceso, derecho al defensa; e igualdad las partes, consagrados en nuestra carta magna acarrea la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN LIBRADA EN CONTRA DE MI PATROCINADA y por ende no puede producir el efecto jurídico que pretenden darle, conforme a lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Por tal razón, la nulidad es un modo de impugnación que deja sin efecto algún acto jurídico que se encuentre viciado, por haber operado en el mismo inobservancia o alguna irregularidad de actos, en este sentido, una vez que el órgano jurisdiccional competente se percata de la situación habida, puede el mismo juez declarar la nulidad del acto, siempre y cuando el mismo objeto de nulidad no pueda sanearse ni pueda ser objeto de convalidación por las partes”.

De manera similar, señalaron, que: “los vicios de los cuales adolece la decisión emitida por el Tribunal Aquo, se puede constatar que efectivamente en el caso de autos existió una flagrante inmotivación en el pronunciamiento de la instancia, pues ciertamente se cercenó el derecho a la obtención de una respuesta oportuna, por cuanto no señala de forma eficiente y eficaz las razones en las cuales se fundó para declarar sin lugar los solicitado por esta Defensa en el acto de Presentación por captura, efectuada el día Veintiocho (28) de Septiembre del Año Dos Mil dieciséis (2.016), sin entrar a considerar que no es el Juez natural del caso, no existe cadena de custodia del material cadavérico, no existe una nulidad de la orden de aprehensión solicitada por el Ministerio público y decretada por este tribunal, teniendo el Tribunal de Control la obligación legal de pronunciarse de forma motivada sobre cada una de las solicitudes y denuncias realizadas por esta defensa. Esta falta de motivación del Tribunal A Quo, constituye a los efectos ut supra señalados una situación lesiva que emana de la actuación del órgano judicial mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales invocados y que en todo caso negó el ejercicio de los medios de defensa procésales pertinentes, que se exigen en el marco del proceso penal.

Aseveraron, que: “la Juez A quo, incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, limitándose simplemente a señalar y transcribir textualmente cada una de las actas que rielan en la presente causa. (…) En este orden de ideas, es importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base; segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad (…) Invocamos con el presente Recurso de Apelación LA JUSTICIA como principio rector, así como finalidad, el objeto y la razón de ser de todo proceso, tal y como expresamente lo consagran los artículos 2, 26, 49, 115, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela entre otros tantos artículos, lo cual se logra aplicando una justicia rápida y oportuna, sin formalismos, ni dilaciones injustificadas, dictando la decisión que en su momento sea la más equitativa y justa, y por ende sin vulnerar el pretendido derecho de propiedad que alego en mi nombre, en razón de que los órganos jurisdiccionales tienen entre sus funciones primordiales el preservar y asegurar que a todos los ciudadanos (imputados, víctimas, testigos, etc.) se les respeten, amparen y garanticen todos y cada uno de sus derechos, sean estos humanos, civiles, políticos, sociales, económicos, culturales, educativos, ambientales, religiosos y de cualquier otra índole, (Art. 27 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)”.

Finalizaron los apelantes, explanando en el capitulo denominado petitorio: “Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente Ciudadanos Magistrados declare: 1.- Con lugar el presente RECURSO DE APELACIÓN. 2.- Se DECLARE LA NULIDAD de todas las actuaciones realizadas a partir del acto de exhumación, por no haberse cumplido los extremos de ley relacionados con la cadena de custodia tal como fue expuesto supra 3.- Se declare la incompetencia del Tribunal y como consecuencia decrete la NULIDAD DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN emitida mediante Resolución Numero 1C-1567-16, por cuanto irrespeto nuevamente el debido proceso 4.- Se ordene la LIBERTAD PLENA SIN RESTRICCIÓN de mi patrocinado HEIDY JOSEFINA GUTIÉRREZ En caso de no decretar la Nulidad solicitamos se acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva a la libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal”.

III
CONTESTACION AL RECURSO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Las profesionales del derecho ABOG. YANNIS CAROLINA DOMINGUEZ PADILLA, ABOG. LISBETH DAVILA GONZALEZ y ABOG. KATTY AQUINO OJEDA, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscales Auxiliares adscritas a la Fiscalia Undécima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Señalaron las representante del Ministerio Publico, que: “del análisis de la causa, tenemos que al folio ciento cincuenta y dos (152) y ciento cincuenta y tres (153), de las actuaciones de investigación penal pieza I, se evidencia acta judicial de fecha 30 de marzo de 2010, suscrita por los intervinientes a dicho acto en presencia del Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, donde se dejo constancia de la realización de la exhumación y que se tomaron muestras de los órganos internos del cadáver exhumado correspondientes al ciudadano CIRO GENNARO, y dejándose constancia que dichas muestras se resguardaran en la correspondiente cadena de custodia para ser analizadas en el informe correspondiente. Asimismo, al folio ciento sesenta y ocho (168) de las presentes actuaciones pieza I, cursa comunicación 4957, de fecha 11 de agosto de 2010, donde el Jefe de la Medicatura Forense Dr. Freddy Rincón, deja constancia que las muestras tomadas por los expertos asignados, se encuentran bajo custodia en un refrigerador nuevo, a una temperatura promedio según los estándares de fabricación de dicho equipo en las instalaciones de la Medicatura Forense. Asimismo, cursa al folio ciento ochenta y cinco (185) pieza 1, acta de fecha 01 de septiembre del año 2010, donde la Fiscalía 35 Nacional en compañía de los expertos médicos forenses designados para la exhumación y que tomaron la muestras cadavéricas, así como en presencia de un funcionario del CICPC, designado, procedieron a entregarle a dicho funcionario las muestras del material cadavérico que se encuentran en la instalaciones de la Medicatura forense, relacionadas con la presente causa (signada para la fecha 24-F19-0516-2010 y comisión nro NNF35-011-2010) tomadas en el acto de exhumación del cadáver que respondía al nombre de Ciro Emilio Gennaro Machín, siendo estas siete (07) envases con una jeringa con su respectiva cadena de custodia. Igualmente, al folios 81 al 87 pieza tres de la investigación penal, el informe Toxicológico, suscrito por los ciudadanos Licenciado HOMÉRICO MORILLO SOTO, Bionalista-Toxicólogo de la facultad de medicina de la Universidad del Zulia (LUZ) y el Experto RONALD MAVAREZ, adscrito al Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, Departamento de Criminalística, con el cargo de jefe del Laboratorio de Toxicología Forense, en cuyas conclusiones dejan establecido lo siguiente: "(...) En los análisis Químicos Toxicológicos realizados a las muestras material cadavérico No se detecto la presencia de: Arsénico, Cianuro, Estricnina y Rodenticidas Tipos Cumarínicos... Se logró detectar en las muestras de contenido gástrico y de hígado un COMPUESTO ORGÁNICO que dio positivo a la prueba de derivatizacion para agroquímicas del TIPO CARBAMATO NO SISTÉMICO...". Asimismo, en dicho informe deja establecido que las muestras a examinar y analizar se recibieron debidamente con su cadena de custodia”.

Refirieron, que: “para la fecha de los hechos y de la exhumación como fue el año 2010, todo lo que se refería a la cadena de custodia se expresada muy someramente en el articulo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, siempre se ha establecido doctrinal, y legalmente que la cadena de custodia sigue a la evidencia, es una garantía de la evidencia sea esta física, material o digital, sin embargo se ha hecho una mala practica en sentido de exigir que la cadena de custodia repose en la causa, lo cual es contradictorio, ya que si la evidencia no la tengo en el expediente o en las actuaciones de la causa de investigación penal, como va a estar la cadena de custodia en la misma, aunado a ello que, como bien indica el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha la cadena de custodia debe garantizar la evidencia desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, Criminalísticas y ciencias forenses. En tal sentido, dicho trayecto, entre las distintas dependencias no va a constar en todo caso en las actuaciones de la investigación penal, dicha situación solo se puede evidenciar en donde reposa la evidencia, ya que la cadena de custodia es allí donde debe constar”.

Precisaron, que: “por mala praxis jurídica, se ha acostumbrado a los funcionarios policiales actuantes en el caso que colecten evidencias consignar la cadena de custodia en las actuaciones de las actas de investigación penal, siendo que lo mismo contradice lo previsto en el Manual Único de Procedimientos en materia de cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en el cual se establece que la planilla del registro de cadena de custodia sigue a la evidencia, en tal sentido en su aparte 1.8 pagina 337 que "Todas las evidencias a ser depositadas en un Área de Resguardo de Evidencias (Temporal o Definitiva) deberán estar acompañadas de la correspondiente Planilla de Registro de Cadena de Custodia y cumplir con la normativa establecida para el llenado de la misma...". En sentido de lo expuesto, tenemos que toda evidencia ciertamente debe tener una cadena de custodia, así lo contempla el Código orgánico Procesal Penal, el cual no refiere que la misma debe constar en el expediente ni aún copia de dicha cadena”.

Argumentaron las representantes de la Vindicta Publica, que: “Ni en el Código Orgánico Procesal Penal' ni el ya referido Manual vigente actualmente, establece que debe estar dicha planilla en las actuaciones, donde si debe estar en donde se encuentre la evidencia, lo cual si lógicamente si la evidencia física no la tenemos en el expediente ya que reposa en una Sala de Resguardo de Evidencias Físicas, entonces como se va a tener la cadena de custodia en la causa cuando la misma debe acompañar a la evidencia y no a las actuaciones. Lo que, si debe existir es la garantía que a toda evidencia se le realice su respectiva cadena de custodia, puesto que así lo ordena el Código Orgánico Procesal Penal. En este caso, tenemos como antes se dijo que los expertos en toxicologías dejan expresa constancia que las muestras fueron recibidas con su respectiva cadena de custodia, así como se describe las muestras que se colectaron en el acta de exhumación (…) Es por todo lo antes expuesto, que se peticiona se declare sin lugar el presente motivo de apelación, ya que no le asiste la razón a la defensa y tampoco se evidencia la violación al debido proceso, ni ninguna de la violaciones legales que expresa la defensa”.

Indicaron ademas, que: “se evidencia de las actuaciones que la juez aquo en el momento de la audiencia dio cumplimiento a dar respuesta al mismo, cuando expreso que tanto la exhumación como los allanamientos que fueron autorizados en la presente causa por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, no constituyen actos jurisdiccionales de individualización del imputado, que dichos actos son actos de investigación penal precisamente para lograr la identificación plena del imputado y recabar los elementos de convicción necesarios para fundar una posible imputación penal contra una persona determinada por considerarla autor o participe del hecho punible investigado, razón por la cual esta representación fiscal considera que la recurrida fue expresa y concisa al momento de dar respuesta a dicha excepción alegada por la defensa recurrente en el momento del acto de presentación de imputado, realizando el estudio analítico, constitucional, legal y jurisprudencial para determinar su competencia competencia en el conocimiento de la presente causa penal todo lo cual se puede evidenciar taxativamente de la decisión recurrida”.

Explanaron, que: “En relación a este primer punto referido a la Motivación de Recurso, el Ministerio Público, considera necesario, señalar que los Defensores Privados de los Imputados de Autos entre sus Alegatos expuestos ni siquiera hace consideraciones en cuanto los elementos de convicción que fueron presentados en la audiencia oral de imputación formal puesto que ya se había decretado una orden de aprehensión, concluyendo que a su juicio le fue violentando a su patrocinada sus derechos, ya que se infringió a su criterio los requisitos contemplados en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando en estado de indefensión violentándole a su representada las garantías al debido proceso consagrado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Estimaron, que: “la decisión del Tribunal Aquo, fue acertada procedente y ajustada a derecho porque conforme a los Elementos de Convicción que al ser adminiculados entre sí, pues impone la Medida Cautelar Privativa de Libertad, al encontrarse llenos los extremos legales previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la Justicia que de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la convivencia, resulta indispensable en el estado actual de cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad, de movimientos u otros derechos de los Imputados, pues se justifican en razón de su necesidad o impresindibilidad, a los fines estrictas del proceso, y cumplen además, con la nota de la proporcionalidad”.

Expresaron asi mis, que: “Dicha medida de coerción personal, guarda relación con los hechos punibles que se atribuye a la Imputada, con tas circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a la misma, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan, exclusivamente a los fines del proceso, para que en definitiva sus resultas se garanticen a sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. Tal como lo apunta Velez Mariconde "Solo se justifica la detención provisional como una medida V imprescindible para el imperio de la ley..." como "especie de autodefensa del propio ordenamiento jurídico, ante el peligro de que sea burlado..."

Apuntaron, que: ”En relación a lo alegado por la Defensa en cuanto a que las Penas establecidas en los Tipos Penales Imputados por el Ministerio Público, como los son los delitos de de Homicidio Calificado Cometido por medio de Suministro de Veneno y Premeditación, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 Código Penal, no se ajustan a los requisitos exigidos en el Artículo 250, 251 y 252 del código Orgánico Procesal Penal Derogado…”.

Explicaron la profesionales del derecho, que: “los tipos penales imputados en el Acto de Presentación a la Imputada de Autos fue el delito de Homicidio Calificado Cometido por medio del Suministro de Veneno y Premeditación, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 del Código Penal, cuya pena establecida es bastante alta, aunado al hecho que nos encontramos en la presunta comisión de un hecho delictivo con relevancia penal, efectivamente realizados y atribuible a la imputada, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Privación, en aras de garantizar las resultas del proceso las cuales no pueden ser garantizadas con una medida menos gravosa, e igualmente considera que la Imputada tiene comprometida su responsabilidad, o pesan sobre él elementos indiciarlos razonables para fundamentar dicha medida”.

De la misma forma, afirmaron, que: “la imputación formal se realizo en el momento de la presentación de la imputada al Tribunal. Evidenciándose de actas una conducta de obstaculización a la justicia desplegada por la imputada y que reafirma la defensa en su exposición de motivos del presente recurso de apelación, cuando indica que la imputado obtuvo copias de la investigación puesto que la misma mediante un acta de nacimiento y por ser la progenitora de un hijo del hoy occiso CIRO GENNARO MACHÍN, peticiono copias de la investigación, evidenciándose que para dicha fecha en la cual peticiono las copias ya cursaba un decreto de incautación de unos vehículos principalmente el vehículo donde la victima hoy occiso presuntamente tuvo un accidente, y que no pudo ser peritado por cuanto la ciudadana HEIDDY GUTIÉRREZ, el día de los hechos 01 de abril de 2010 llego al puesto de transito terrestre encargado de realizar el levantamiento del presunto volcamiento y se llevo los vehículos así como los siete novillos que en el vehículo tipo camión llevaba el occiso Ciro Gennaro, lo cual evidencia un obstáculo en la investigación penal, ya que a sabiendas que dicho vehículo estaba incautado por una decisión judicial la misma no lo puso a la orden del Ministerio Publico a través de los órganos de investigaciones penales a fin que el mismo fuera peritado, y es por ello que se tuvo que ordenar dejar solicitado dicho a nivel nacional a través de SIIPOL”.

Aseveraron las presentantes Fiscales, que: “de acuerdo al contenido de las sentencias citadas parcialmente, la obligación de realizar el acto de imputación fiscal en el procedimiento penal ordinario, debe realizarse antes de la conclusión de la etapa de investigación, por lo que un Tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano, de conformidad con lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido el acto de imputación fiscal, lo que si es obligatorio para el Fiscal del Ministerio Público es realizar el acto de imputación fiscal antes de proceder a realizar un acto conclusivo de investigación penal, como es la acusación o un sobreseimiento en relación en donde las causales que se invoque amerite dicho acto de imputación previamente a la solicitud del decreto de sobreseimiento”.

Destacaron, que: “nos encontramos ante una situación de evidencia obstaculización a la investigación penal, por parte de la imputada cuando no entrego de forma efectiva dichos Vehículos sobre los cuales pesa orden de incautación en el momento que la misma tuvo conocimiento, debiendo haber entregado dichos vehículos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a la orden del Ministerio Publico, para que se le realizaran todas las pericias respectivas y coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos en dicha oportunidad. Asimismo, estamos en presencia de la comisión de un delito sumamente grave como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MEDIO DE SUMINISTRO DE VENENO Y PREMEDITACIÓN, el cual fue imputado formalmente a la ciudadana HEIDDY GUTIÉRREZ en el acto de presentación de imputados, así como la misma se encontraba debidamente asistida por su defensa técnica, y se le respetaron todos sus derechos y garantías constitucionales. Por todo lo antes expuesto, esta representación fiscal peticiona se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa de la ciudadana imputada HEIDDY GUTIÉRREZ y se confirme la decisión recurrida por encontrarse la misma ajustada a Derecho”.

Finalizaron, explanando en el punto denominado petitorio, que: “Es por lo que ante lo expuesto y con el debido respeto a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, solicitamos muy respetuosamente declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa de la Imputada Heiddy Josefina Gutiérrez Pérez, y se confirme la decisión de fecha 28 de septiembre de 2016 dictada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual se decreto la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la imputada HEIDDY GUTIÉRREZ, por encontrarse presuntamente incursa en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MEDIO DE SUMINISTRO DE VENENO Y PREMEDITACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de CIRO EMILIO GENNARO MACHÍN”.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho, ABOG. DOUGLAS QUERALES, ABOG. LUIS MARCANO y ABOG. MILANGI GONZALEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 40.671, 61.924 y 89.420, actuando con el carácter de Defensores privados de la ciudadana HEIDY JOSEFINA GUTIERREZ PEREZ, va dirigido a impugnar la decisión Nro. 1C-1595-16, dictada en fecha 28 de Septiembre de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la imputada de autos, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO COMETIDO MEDIANTE EL SUMINISTRO DE VENENO Y PREMEDITACION, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1 del Codigo Penal, en perjuicio del ciudadano CIRO EMILIO GENNARO MACHIN.

Inicia la Defensa argumentando como primera denuncia, que los representantes de la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Publico, solicitaron en fecha 13 de Julio de 2010, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la Exhumación del cadaver de quien en vida respondiera al nombre de CIRO EMILIO GENNARO MACHIN, materializándose en fecha 30 de Julio de 2010, sin embargo argumentan los profesionales del derecho, que los funcionarios encargados para tal procedimiento no cumplieron con los requisitos mínimos establecidos para ese acto, por cuanto no existe fijaciones fotográficas alguna, ni señalamiento de la ubicación exacta de la fosa donde reposa el cadáver del hoy occiso, omitiendo ademas, realizar la debida cadena de custodia al recolectar como evidencias material cadavérico del hoy occisso, sin la debida identificación y preservación del mismo, siendo esto indispensable para asegurar su identificación y ubicación; ya que dicho material cadavérico iba ser trasladado a diferentes dependencias.

De la misma manera, plantea la defensa como segunda denuncia, la violación del debido proceso, mediante la vulneración del principio del Juez natural, señalando que en el asunto de marras, han intervenido cuatro (4) organos jurisdiccionales en la Fase de Control, la primera intervención comprendida por la orden de exhumación, asi como las diversas ordenes de allanamiento y juramentación de expertos, refiriendo los profesionales del derecho, que a su parecer de acuerdo a los actos realizados, mediante la prevención, el conocimiento del asunto corresponde al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Extensión Cabimas, quien declaro con Lugar la solicitud de exhumación realizada por el Ministerio Publico, o en todo caso al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial órgano jurisdiccional que acordó el primer allanamiento en el asunto, ante tales denuncias, este Cuerpo Colegiado, considera necesario hacer un breve recorrido del asunto, organizando de manera cronológica los actos realizados con intervención de los diversos organos jurisdiccionales, de esa manera se observa.

Finalmente como tercera denuncia, argumenta la defensa, que en el caso de marras, no es procedente la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana HEIDY JOSEFINA GUTIERREZ PEREZ, refiriendo, que su defendida se encuentra amparada del principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad, contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivarianana de Venezuela, manifestando ademas que las resultas del proceso se pueden ver satisfechas con la imposición de una medida cautelar sustitutiva, destacando que de actas puede evidenciarse que riela información referente a su lugar de trabajo, asi como la comparecencia voluntaria de la misma a la Sede del Ministerio Publico , por lo que a su juicio es perfectamente ubicable.

Luego de analizar el escrito recursivo, atendiendo a la labor de juzgamiento que requiere entre otras dar congruente respuesta a cada uno de los planteamientos que motiva la apelación así las cosas, con base al análisis del auto apelado, esta Instancia pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

Así se constató, que el auto apelado deviene de la celebración de una audiencia de presentación de imputados, de fecha 28 de Septiembre de 2016, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de cuyo dispositivo se desprende la declaratoria con lugar de la Aprehensión de la ciudadana HEIDY JOSEFINA GUTIERREZ PEREZ, identificada en actas, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO COMETIDO MEDIANTE EL SUMINISTRO DE VENENO Y PREMEDITACION, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1 del Codigo Penal, en perjuicio del ciudadano CIRO EMILIO GENNARO MACHIN. Asimismo le fue decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la mencionada ciudadana y el seguimiento del asunto mediante el procedimiento Ordinario, de cuyo contenido se desprende:

“PUNTO PREVIO: Este tribunal acuerda resolver como punto previo la petición de la defensa relacionada al juez natural en la presente causa, siendo una garantía en el proceso penal venezolano. Este tribunal declara sin lugar lo expuesto por defensa privada ABG. DOUGLAS QUERALES en cuanto al juzgamiento por el juez natural, quien considera que el tribunal quinto de control es el juez natural en la presente causa, por haber prevenido en el proceso dictando una orden de exhumación. Ahora bien se evidencia de la investigación que en la causa existen solicitudes de orden de allanamiento y solicitud de orden de exhumación, así como solicitud de juramentación de expertos, que el legislador a establecido que el ministerio publico puede hacer uso de las referidas instituciones como solicitudes en la investigación que realicen, y los mismos no se determinan como actos procedimentales que determinen la condición de juez natural por prevención, ya que para que se determine la prevención en una causa debe tratarse de una imputación, orden de aprehensión legalmente emitida, tal como a ocurrido en la presente causa, la cual a sido solicitada en fecha 22.9.2016 y emitida por este tribunal de control, el cual es el juez natural para conocer de la causa. Por lo que el artículo 75 del código penal expresamente señala: …” La prevención se determina por el primer acto de procedimiento, cualquiera sea su naturaleza, que se realice ante un tribunal… y siendo que las orden de allanamiento, exhumación, juramentación de experto no son actos de procedimiento, como si lo es el conocimiento de la medida cautelar innominada emitida y otorgada por este tribunal primero de control en fecha 8-10-2010 , la cual si es un acto de procedimiento , ya que se trata de una medida cautelar emitida en el proceso, con conocimiento al fondo de la causa y aunada a la orden de aprehensión emitida en fecha 22.9.2016, razón por la cual es el tribunal primero de control del circuito judicial penal extensión Cabimas el competente para conocer de la presente causa, DECLARANDO SIN LUGAR LA NULIDAD INVOCADA POR LA DEFENSA PRIVADA en relación a este supuesto, por cuanto no hay violación al debido proceso. ASI SE DECIDE

Ahora bien, este Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas a los fines de resolver las solicitudes planteadas hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se está en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena corporal, los cuales son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO MEDIANTE EL SUMINISTRO DE VENENO Y PREMEDITACIÓN, Previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 1° del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de: CIRO EMILIO GENNARO MACHIN, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 27-09-2016,suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub-Delegación Cabimas, en la cual se deja constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar de la detención dla imputada de autos 1.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 03-04-2010, suscrita por la ciudadana LUCIA GENNARO MACHIN, titular de la cédula de identidad Nro V- 5.715.558, de 49 años de edad, de estado civil soltera, de profesión médica, natural de Caracas Dtto. Federal, y residenciada actualmente en la Urbanización en la Calle Vargas, casa 179, del Municipio Lagunillas 2.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 03-04-2010, suscrita por la ciudadana HEIDY JOEFINA GUTIERREZ PEREZ, titular de la cédula de identidad Nro V- 12.845.592, de 32 años de edad, de estado civil soltera, de profesión T.S.U en Administración y en la actualidad asistente de Tribunal, natural de Ciudad Ojeda Municipio Lagunillas estado Zulia 3. ACTA DE NACIMIENTO NRO 964 de fecha 02-09-2009, a nombre de SAMUEL SEBASTIAN GENNARO GUTIERREZ, suscrita por ante el Registro Civil d ella Parroquia Alonso de Ojeda. En la cual se deja constancia que el ciudadano CIRO EMILIO GENNARO MACHIN presento ante dicho despacho a un niño que tiene por nombre SAMUEL SEBASTIAN GENNARO GUTIERREZ, quien es su hijo y de la ciudadana HEIDY JOSEFINA GUTIERREZ PEREZ. 4.- ACTA POLICIAL de Transito Terrestre, de fecha 01 de abril de 2010, suscrita por el Funcionario Rafael Garcia, credencial 8215, Adscrito para la fecha a la Oficina de Investigaciones Científicas, Penales del Cuerpo Técnico de Vigilancia y Transporte Terrestre Expediente 155-10. 5. COPIA SIMPLE DEL ACTA DE MATRIMONIO DEL CIUDADANO CIRO EMILIO GENNARO CON GWENDOLYN ANNE LOGAN (apostillado) y traducida al español con interprete público. 6. ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 09 DE JULIO DE 2010. Rendida por el ciudadano RAFAEL ANTONIO GARCIA HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nro V- 18.508.299, por ante la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público, en el cual ratifica el ACTA POLICIAL de fecha 01-04-2010, mediante la cual se deja constancia de un accidente de transito, ocurrido en la carretera Lara-Zulia calle Balaustre, 7. SOLICITUD DE EXHUMACIÓN peticionada por la Fiscalia Trigésima Quinta a Nivel Nacional y con Competencia Plena, en fecha 13 de julio de 2010 8.- AUTORIZACIÓN DE EXHUMACIÓN decretada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, a petición del Ministerio Público, en fecha 13 de julio de 2010, asunto principal Nro VP-11-P-2010-004465, Resolución Nro 5C-673-2010, ACUERDA AUTORIZAR LA EXHUMACIÓN DEL CADAVER DE QUIEN EN VIDA RESPONDIERA AL NOMBRE DE CIRO EMILIO GENARO MACHIN, cuyos restos fueron inhumados en el parque el Cementerio, Jardines Santa Lucia, Parroquia Venezuela, específicamente en el bloque 4, Nro 204 en fecha 06-04-2010 9.- NECROPSIA DE LEY NRO 9700-169-157, suscrita por la EXPERTO PROFESIONAL III, DRA. BLANCA OROZCO, Anatómo Patólogo Forense, cédula de identidad Nro V- 7.606.690, quien refiere que el día 02 de abril de 2010 a las 11.30 a.m, fue examinado en la Morgue del Hospital General de Cabimas el cadáver de un ciudadano identificado con el nombre de CIRO EMILIO GENNARO 10.- ACTA DE EXHUMACIÓN DE FECHA 30 DE MARZO DE 2010. En la cual se deja constancia que se practico la debida exhumación y se tomaron muestras de los órganos internos y contenido gástrico del occiso a los fines de practicarle exámenes toxicológicos.11.- Solicitud de ACTO DE JURAMENTACIÓN DE EXPERTOS de fecha 10 de agosto de 2010, peticionada por la Fiscalía Trigésima Quinta a Nivel Nacional y con Competencia Plena, se peticiona al Tribunal de Control Competente, se juramentará a la DRA. ANA CACERES, titular de la cédula de identidad Nro V- 8.504.193, Directora del Departamento de Química de la Facultad Experimental de Ciencias de la Universidad del Zulia, y al LIC.HOMERICO MORILLO SOTO, titular de la cédula de identidad Nro V- 2.875.515, Toxicólogo Analista adscrito a la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, a los fines que los mismos en conjunto con funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realicen estudios a las muestras de material cadavérico tomadas del cadáver del occiso CIRO EMILIO GENARO en el acto de EXHUMACIÓN, para determinar la presencia de sustancias toxicas orgánicas e inorgánicas como resultado de estudio toxicológico.12.- ACTA DE JURAMENTACIÓN DE EXPERTOS de fecha 13 de agosto de 2010, por ante el Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se le tomo juramento de ley a la DRA. ANA CACERES, titular de la cédula de identidad Nro V- 8.504.193, Directora del Departamento de Química de la Facultad Experimental de Ciencias de la Universidad del Zulia, y al LIC.HOMERICO MORILLO SOTO, titular de la cédula de identidad Nro V- 2.875.515, Toxicólogo Analista adscrito a la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, a los fines que los mismos en conjunto con funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realicen estudios a las muestras de material cadavérico tomadas del cadáver del occiso CIRO EMILIO GENARO en el acto de EXHUMACIÓN, para determinar la presencia de sustancias toxicas orgánicas e inorgánicas como resultado de estudio toxicológico.13.- Fotos del cadáver del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de CIRO EMILIO GENNARO MACHIN, con relación al la autopsia Nro 9700-169-157 de fecha 02-04-2010 14.- ENTREVISTA rendida por la ciudadana LUCIA GENNARO, por ante la Fiscalía Trigésima Quinta a Nivel Nacional y con Competencia Plena, de fecha 09 de septiembre de 2010.15.- ESCRITO DE SOLICITUD DE ORDENES DE ALLANAMIENTO, de fecha 10 de septiembre de 2010, peticionada por la Fiscalía Trigésima Quinta a Nivel Nacional y con competencia Plena, a practicarse en Tres Finca Unificadas con el Nombre Juliana ubicadas en Burro Negro, Carretera Lara Zulia, a 2.5 Kilómetros del Puesto de la Guardia Nacional, Municipio Valmore Rodriguez, estado Zulia, a los fines de ubicar evidencias de interés criminalístico como: Vehículos, Teléfonos, Celulares, Prendas, Sustancias Orgánicas e Inorgánicas y cualquier otro elemento de interés criminalístico que ayuden a esclarecer los hechos.16.- DECRETO DE ORDEN DE ALLANAMIENTO, de fecha 25 de septiembre de 2010, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, a practicarse en el sitio donde están ubicadas Tres Finca Unificadas con el Nombre Juliana ubicadas en Burro Negro, Carretera Lara Zulia, a 2.5 Kilómetros del Puesto de la Guardia Nacional, Municipio Valmore Rodriguez, estado Zulia 17.-- ESCRITO DE SOLICITUD DE ORDENES DE ALLANAMIENTO, de fecha 01 de octubre de 2010, peticionada por la Fiscalía Trigésima Quinta a Nivel Nacional y con competencia Plena, a practicarse en CASA SIN NUMERO, DONDE RESIDE LA CIUDADANA HEIDY JOSEFINA GUTIERREZ PEREZ, UBICADA EN LA URBANIZACIÓN CIUDAD URDANETA, CALLE ANCHA, DEL SECTOR EL DANTO DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS ESTADO ZULIA, a los fines de ubicar evidencias de interés criminalístico como: Vehículos, Teléfonos, Celulares, Prendas, Sustancias Orgánicas e Inorgánicas y cualquier otro elemento de interés criminalístico que ayuden a esclarecer los hechos.18.- OFICIO DE FECHA 05 DE COTUBRE DE 2010, suscrito por la ciudadana DRA, IMELDA RINCON OCANDO, EN SUC ARACTER DE JUEZ RECTORA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, la cual informa que en respuesta al oficio Nro 24-F35N-1355-2010 de fecha 04-10-2010, hace del conocimiento que la ciudadana HEIDY JOEFINA GUTIERREZ PEREZ, titular de la cédula de identidad nro V- 12.845.502, labora en el Juzgado Superior Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas 19.- ACTA DE DEFUNCIÓN NRO 30 DE FECHA 08-04-2010 suscrito por ante el Registro Civil de la Parroquia Venezuela, correspondiente al ciudadano CIRO EMILIO GENNARO MACHIN. ESCRITO DE SOLICITUD DE MEDIDA CUATELAR INNOMINADA DE INCAUTACIÓN, de fecha 08 de octubre de 2010, peticionada por la Fiscalía Trigésima Quinta a Nivel Nacional y con competencia Plena21.- BOLETA DE NOTIFICACIÓN DEL DECRETO DE LA MEDIDA CUATELAR INNOMINADA DE INCAUTACIÓN, de fecha 08 de octubre de 2010, DICTADA por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas.22.- ESCRITO DE SOLICITUD DE ORDENES DE ALLANAMIENTO, de fecha 07 de octubre de 2010, peticionada por la Fiscalía Trigésima Quinta a Nivel Nacional y con competencia Plena, a practicarse en CASA SIN NUMERO, DONDE RESIDE LA CIUDADANA HEIDI JOSEFINA GUTIERREZ PEREZ, UBICADA EN LA AVENIDA INTERCOMUNAL ENTRE N Y O, CALLE SANTA MARÍA, SECTOR BARRIO NUEVO, CIUDAD OJEDA DEL ESTADO ZULIA.23.- ACTAS DE RESULTAS DE ALLANAMIENTO, DE FECHA 01 DE COTUBRE DE 2010, practicada por funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, en un inmueble constituido por Tres Finca Unificadas con el Nombre Juliana ubicadas en Burro Negro, Carretera Lara Zulia.24.- ACTAS DE INSPECCIÓN TÉCNICA 1242 DE FECHA 01 DE OCTUBRE DE 2010, practicada por funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Cabimas, en un inmueble constituido por Tres Finca Unificadas con el Nombre Juliana ubicadas en Burro Negro, Carretera Lara Zulia25.- DECRETO DE ORDEN DE ALLANAMIENTO DE FECHA 04 DE COTUBRE DE 2010, decretada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a practicarse en; CASA SIN NUMERO, DONDE RESIDE LA CIUDADANA HEIDI JOSEFINA GUTIERREZ PEREZ, UBICADA EN LA URBANIZACIÓN CIUDAD URDANETA, CALLE ANCHA, DEL SECTOR EL DANTO DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS ESTADO ZULIA 26.- DECRETO DE ORDEN DE ALLANAMIENTO, de fecha 08 de octubre de 2010, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, a practicarse en el sitio donde está ubicada; CASA SIN NUMERO, DONDE RESIDE LA CIUDADANA HEIDI JOSEFINA GUTIERREZ PEREZ, UBICADA EN LA URBANIZACIÓN CIUDAD URDANETA, CALLE ANCHA, DEL SECTOR EL DANTO DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS ESTADO ZULIA27.- ACTAS DE RESULTAS DE ALLANAMIENTO, DE FECHA 09 DE COTUBRE DE 2010, practicada por funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Cabimas, en la siguiente dirección: CASA SIN NUMERO, UBICADA EN LA AVENIDA INTERCOMUNAL ENTRE N Y O, CALLE SANTA MARÍA, SECTOR BARRIO NUEVO, CIUDAD OJEDA DEL ESTADO ZULIA28.- ACTAS DE INSPECCIÓN TÉCNICA 1287 DE FECHA 08 DE COTUBRE DE 2010, practicada por funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas.29.- Acta de entrevista rendida por la ciudadana STEHFANNY GUTIERREZ en fecha 09 de octubre de 2010, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalistica.30.- Acta de entrevista rendida por la ciudadana NORCA ELENA PEREZ, en fecha 09 de octubre de 2010, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalisticas 31.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano VICTOR MANUEL GUTIERREZ, en fecha 09 de octubre de 2010, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalisticas.32. Informe Toxicológico, de fecha 15-04-2011, suscrito por los ciudadanos Licenciado HOMERICO MORILLO SOTO, Bionalista-Toxicólogo de la facultad de medicina de la Universidad del Zulia (LUZ) y el Experto RONALD MAVAREZ, adscrito al Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, Departamento de Criminalistica, con el cargo de jefe del Laboratorio de Toxicología Forense,33.- PROTOCOLO DE EXHUMACIÓN NRO 9700-168-4796 de fecha 17 de junio de 2011, suscrito por los doctores YAMAIRA HERRERA, EXPERTO ESPECIALISTA 1 e IVAN MAVAREZ, EXPERTO PROFESIONAL 1, ADSCRITOS AL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES, donde se deja establecido que todas las muestras que se tomaron al material cadavérico del hoy occiso CIRO EMILIO GENNARO34.- Con fundamento a dicho resultado de NECROPSIA DE LEY COMO RESULTADO DE EXHUMACIÓN, en fecha 28 de junio de 2011, el Ministerio Público, entrevista a los ciudadanos expertos doctores YAMAIRA HERRERA, EXPERTO ESPECIALISTA 1 e IVAN MAVAREZ, EXPERTO PROFESIONAL 1, ADSCRITOS AL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES, y se le peticiona hicieran una ampliación del resultado de EXHUMACIÓN a los fines que se precisará la causa de muerte, por cuanto en actas cursa resultados de la EXPERTICIA QUIMICA Y TOXICOLOGICA, de fecha 15-04-2011 suscrito por el Lic. Ronald Mavarez, Químico Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Lic. Homerico Morillo, Bionalista, Analista Toxicoloco, Adscrito a la Universidad del Zulia, y la Dra. Ana Caceres Directora del Departamento de Química de la Facultad Experimental de Ciencias de la Universidad del Zulia, y se le hace entrega de un ejemplar en copia simple de dicho informe.35.- PROTOCOLO DE EXHUMACIÓN NRO 9700-168-6431 de fecha 17 de junio de 2011, suscrito por los doctores YAMAIRA HERRERA, EXPERTO ESPECIALISTA 1 e IVAN MAVAREZ, EXPERTO PROFESIONAL 1, ADSCRITOS AL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES, donde se deja establecido COMO AMPLIACIÓN AL PROTOCOLO DE EXHUMACIÓN NRO 9700-168-4796, que la causa de la muerte del ciudadano CIRO EMILIO GENNARO, es “EDEMA AGUDO DE PULMÓN Y TROMBO-EMBOLISMO PULMONAR”.36.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano JEAN JON KUNG PIRELA, de fecha 25 de agosto de 2011, rendida por ante la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público con Competencia Nacional y Plena37.- Informe forense Nro 9700-168-7023 de fecha 11 de agosto de 2016, suscrito por los doctores YAMAIRA HERRERA, EXPERTO ESPECIALISTA 1 e IVAN MAVAREZ, EXPERTO PROFESIONAL 1, ADSCRITOS AL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES, donde se deja establecido que en respuesta a la comunicación número 24-F9-2642-2011 de fecha 04-08-2011, donde se solicita se indique mecanismo producido y/o causa directa que desencadeno el trombo-embolismo pulmonar, que le causo la muerte al ciudadano que en vida se llamo CIRO EMILIO GENARO MACHIN.38.- Entrevista rendida por el Dr. IVAN MAVAREZ, EXPERTO PROFESIONAL 1, ADSCRITOS AL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES, de fecha 01 de junio de 2012, rendida por ante la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, respecto a los PROTOCOLOS DE EXHUMACIÓN practicados al cadáver del ciudadano CIRO EMILIO GENNARO MACHIN, expone el conocimiento sobre su actuación como experto en dichos protocolos de exhumación.39.- Acta de fecha 23 de julio de 2012, mediante la cual la ciudadana LUCIA GENNARO, deja constancia de consignar en la causa copias simples de dos recortes de prensa en las cuales se observa una reseña de un presunto Homicidio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de Giovanni Velez,40.- Entrevista rendida por la ciudadana GONZALEZ YOHANA, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 14 de marzo de 2012,41.- Constancia emanada del CDI El Danto, mediante el cual se deja constancia por el médico tratante que a dicho CDI ingreso el ciudadano CIRO EMILIO GENNARO MACHIN, ya fallecido42.- Entrevista rendida en fecha 12 de noviembre de 2015 por el ciudadano REINALDO RODRIGUEZ, por ante la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial43.- Entrevista rendida en fecha 16 de noviembre de 2015 por el ciudadano EVER JOSÉ RODRIGUEZ, por ante la Fiscalia Décima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.44.- Entrevista rendida en fecha 14 de abril de 2016, por ante la Fiscalía Undécima del Ministerio Publico, por el Lic. Homérico Morillo Soto, quien fue uno de los expertos que practico la experticia Toxicológica y Química en la presente causa45.- Entrevista rendida en fecha 14 de abril de 2016, por ante la Fiscalia Undécima del Ministerio Publico, por el Lic. Ronald Mavarez, quien fue uno de los expertos que practico la experticia Toxicológica y Química

. Elementos de convicción para estimar al hoy imputado HEIDY JOSEFINA GUTIERREZ PEREZ, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO MEDIANTE EL SUMINISTRO DE VENENO Y PREMEDITACIÓN, Previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 1° del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de: CIRO EMILIO GENNARO MACHIN, Así las cosas, es oportuno señalar, que luego de revisado los elementos de convicción anteriormente descritos, que los mismos demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Artículo 13 de la norma adjetiva penal.

Por otra parte, observa esta Juzgadora, que el delito HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO MEDIANTE EL SUMINISTRO DE VENENO Y PREMEDITACIÓN, Previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 1° del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de: CIRO EMILIO GENNARO MACHIN, establece una pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Existe presunción legal de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado, y la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez años.

Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a imponer una medida menos gravosas por cuanto si bien es cierto, que la regla general es la libertad, la cual es inviolable (Art. 44 de la Constitución y 243 del código orgánico procesal penal) todo lo demás es la excepción y debe ser interpretada restrictivamente, sin que pueda entenderse que la medida cautelar de privación de libertad, implica una violación de derechos fundamentales o una pena anticipada, al respecto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (1º/3/96 Jorge A. Giménez) dictaminó: “…que no es contraria a la presunción de inocencia que exista contra una persona un ambiente de sospecha durante una investigación criminal, así como tampoco hay violación de dicho principio por la adopción de una medida cautelar que comporte la detención preventiva… A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente: “...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Aun cuando la investigación a tenido una duración de seis años, es en este momento que el ministerio publico a imputado la comisión de un delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO MEDIANTE EL SUMINISTRO DE VENENO Y PREMEDITACIÓN, Previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 1° del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de: CIRO EMILIO GENNARO, el cual es un delito grave, de alta entidad, en donde se atenta contra el derecho mas preciado y protegido por el legislador como lo es el derecho a la vida, y se configura el peligro de fuga por la pena a imponer y peligro de obstaculización, por cuanto se evidencia las resultas de las ordenen de allanamiento en donde se colecta tarjetas y bienes propiedad del occiso, los cuales tenia dicha ciudadana . Así mismo la medida de incautación del vehiculo la cual a quedado ilusoria y demostrado que el día de los hechos fue dicha ciudadana que retiro el vehiculo del sitio, por lo cual hay peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad

Ahora bien de actas se desprenden las actuaciones insertas a la causa en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentaron garantías de orden Constitucional ni procesal, se verifica de las actas procesales que emergen elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que la imputadas de autos han sido presuntamente autores o partícipes en la comisión del hecho punible, tal como lo son peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que se procede a dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la imputada y con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que se declara sin lugar la NULIDAD INVOCADA POR LA DEFENSA PRIVADA EN RELACION A LA CADENA DE CUSTODIA y manipulación de la misma, se observa de la investigación que los resultados de los examen forense y protocolo de exhumación concuerdan con el material que se obtuvo de la exhumación, tal como consta de la investigación, y no conlleva al decreto de nulidad incoada por la defensa privada . ASI SE DECIDE.

Al analizar la magnitud del daño causado, se verifica que el día de la muerte de la victima , como a las 3:00 de la tarde, luego que la ciudadana HEIDY GUTIERREZ prepara el almuerzo, el ciudadano CIRO EMILIO GENNARO, sale de la casa de la finca entre las 3 a 4 de la tarde para ciudad ojeda a buscar al ciudadano REINALDO RODRIGUEZ, ya que tenían que cargar un camión con unas novillas que iban a trasladar desde la hacienda ubicada en Burro Negro al sector la Williams Kilometro 26 y 27, por lo que procede a buscar al ciudadano REINALDO RODRIGUEZ, donde este en su declaración que cursa a los folios ciento noventa (190) al ciento noventa y tres (193), refiere que en ningún momento en el tiempo que estuvo con el hoy occiso CIRO GENNARO no lo vio ingerir algún alimento, posteriormente el ciudadano CIRO GENNARO en compañía del ciudadano REINALDO RODRIGUEZ proceden a cargar un vehículo propiedad del hoy occiso con unos novillos, vehículo Placas 449-MBM, Marca Chevrolet, Modelo C-31. Año 1984, Clase Camión, Tipo Plataforma, Color Azul, el cual era conducido por el ciudadano CIRO EMILIO GENNARO, y se trasladan al sitio donde iba a dejar los novillos, y cuando iban por la vía Lara-Zulia casi llegando a AGAPICA (asociación de ganadero de pica pica) pasando el primer policía acostado el ciudadano CIRO GENNARO pasa muy rápido dicho reductor de velocidad, por lo que el ciudadano REINALDO le dice “Hey que paso”, y al segundo policía acostado el cual pasa mucho más rápido comenzó el camión a tambalear, lo que ocasiono un volcamiento del referido vehículo fuera de la vía, siendo que al sitio llega una comisión de Transito Terrestre, compuesta por los funcionarios RAFAEL GARCIA y JEAN SALAZAR, por lo que pueden observar el volcamiento fuera de vía, procediendo a tomar las medidas de seguridad junto a una comisión de la Policía Regional que se encontraba en el sitio en la unidad patrullera R-694 bajo el mando del oficial Jean Pirela y los efectivos d ella Guardia Nacional al mando del Sargento de Segunda Noel Miranda, por lo que dejan constancia que el vehículo Placas 449-MBM, Marca Chevrolet, Modelo C-31. Año 1984, Clase Camión, Tipo Plataforma, Color Azul, era conducido por el ciudadano CIRO EMILIO GENNARO, Cédula de identidad nro V- 7.862.060, llegando al sitio la ciudadana HEIDY GUTIERREZ quien refiere ser la concubina del ciudadano CIRO GENNARO, mostrando unos documentos del vehículo y a quien se le hace entrega de dicho vehículo por cuanto llevaba 7 novillos los cuales también se les entrega en dicho acto, y posteriormente se traslada la comisión de transito al CDI El Danto donde es atendida por el Dr. Alexander Sosa, Matricula 105208, quien diagnostica al ciudadano CIRO GENNARO muerte por infarto, posteriormente se dirigen al comando para pasar el parte respectivo, todo esto según consta en acta policial de transito de fecha 01 de abril de 2010, suscrita por el Funcionario Rafael Garcia, credencial 8215, Adscrito para la fecha a la Oficina de Investigaciones Científicas, Penales del Cuerpo Técnico de Vigilancia y Transporte Terrestre. Así mismo como elemento de convicción consta la declaración de la ciudadana LUCIA GENARO, quien procede a formular denuncia y a exigir se le practique una NECROPSIA DE LEY a su hermano hoy occiso CIRO GENNARO.Consta que a la victima CIRO GENARO MACHIN, le es practicada en una primera oportunidad una NECROPSIA DE LEY NRO 9700-169-157, suscrita por la EXPERTO PROFESIONAL III, DRA. BLANCA OROZCO, Anatómo Patólogo Forense, cédula de identidad Nro V- 7.606.690, quien refiere que el día 02 de abril de 2010 a las 11.30 a.m, fue examinado en la Morgue del Hospital General de Cabimas el cadáver de un ciudadano identificado con el nombre de CIRO EMILIO GENNARO, quien deja constancia que la CAUSA DE MUERTE: EDEMA AGUDO DE PULMÓN DEBIDO A INFARTO AL MIOCARDIO”. NOTA: SE TOMAN MUESTRAS PARA ESTUDIOS HISTOLOGICOS (MUSCULO CARDIACO Y ESTOMAGO”. Asi mismo consta que se procede a realizar una EXHUMACIÓN previamente autorizada por un Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, a petición del Ministerio Público, en fecha 13 de julio de 2010, en virtud, de solicitud que realizará la hermana del occiso, ciudadana LUCIA GENNARO, ya que la misma es médico y refiere no estar conforme con la causa de muerte que se indica en la referida NECROPSIA DE LEY ya practicada. En fecha 30 de marzo de 2010, se procede a practicar la respectiva EXHUMACIÓN conforme a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, y se toman muestras de todos los órganos del Cadáver a los fines de proceder a practicarle exámenes toxicológicos respectivos, conforme a los hallazgos que se observaron en dicha EXHUMACIÓN. Posteriormente se verifica el informe Toxicológico, suscrito por los ciudadanos Licenciado HOMERICO MORILLO SOTO, Bionalista-Toxicólogo de la facultad de medicina de la Universidad del Zulia (LUZ) y el Experto RONALD MAVAREZ, adscrito al Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, Departamento de Criminalistica, con el cargo de jefe del Laboratorio de Toxicología Forense, en cuyas conclusiones dejan establecido lo siguiente: “(...) En los análisis Químicos Toxicólogicos realizados a las muestras material cadavérico No se detecto la presencia de: Arsénico, Cianuro, Estricnina y Rodenticidas Tipos Cumarínicos... Se logró detectar en las muestras de contenido gástrico y de hígado un COMPUESTO ORGÁNICO que dio positivo a la prueba de derivatización para agroquímicos del TIPO CARBAMATO NO SISTÉMICO...”. Asimismo, en dicho informe dejan establecido los efectos en el organismo de los insecticidas organofosforados carbomatos, y establecen lo siguiente: “...El aumento de las secreciones pulmonares y la depresión respiratoria son las causas usuales de muerte en el envenenamiento por estos compuestos”. Igualmente refieren que es un veneno mortal si se ingiere, y es calificado por la Organización Mundial de la Salud (OMS) como altamente tóxico (folios 81 al 87 pieza tres de la investigación penal).Concatenando los elementos de convicción esta juzgadora observa al folios 142 al 144 de la pieza tres de las actuaciones de investigación penal, PROTOCOLO DE EXHUMACIÓN NRO 9700-168-6431 de fecha 17 de junio de 2011, suscrito por los doctores YAMAIRA HERRERA, EXPERTO ESPECIALISTA 1 e IVAN MAVAREZ, EXPERTO PROFESIONAL 1, ADSCRITOS AL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES, donde se deja establecido COMO AMPLIACIÓN AL PROTOCOLO DE EXHUMACIÓN NRO 9700-168-4796, que la causa de la muerte del ciudadano CIRO EMILIO GENNARO, es “EDEMA AGUDO DE PULMÓN Y TROMBO-EMBOLISMO PULMONAR”. Todo ello, en virtud, del resultado de la Experticia toxicológica suscrita por los expertos RONALD MAVAREZ, Químico Agente de Investigación 1, Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Departamento de Toxicología, y del Licenciado HOMERICO MORILLO SOTO, Bionalista, Toxicologico, Analista y Profesor titular de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, y la Dra. Ana Caceres, Químico Directora del Departamento de Química de la Facultad Experimental de Ciencias de la Universidad del Zulia.Y En fecha 30 de agosto de 2011, se recibe informe forense Nro 9700-168-7023 de fecha 11 de agosto de 2016, suscrito por los doctores YAMAIRA HERRERA, EXPERTO ESPECIALISTA 1 e IVAN MAVAREZ, EXPERTO PROFESIONAL 1, ADSCRITOS AL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES, donde se deja establecido que en respuesta a la comunicación número 24-F9-2642-2011 de fecha 04-08-2011, donde se solicita se indique mecanismo producido y/o causa directa que desencadeno el trombo-embolismo pulmonar, que le causo la muerte al ciudadano que en vida se llamo CIRO EMILIO GENARO MACHIN. La causa directa que desencadeno el trombo-embolismo pulmonar fue la presencia de carbamatos según la experticia toxicológica de fecha 15-04-2011 suscritolos funcionarios Lic. RONALD MAVAREZ, Químico Agente de Investigación 1, Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Departamento de Toxicología, Lic. HOMERICO MORILLO SOTO, Bionalista, Toxicologico, Analista y Profesor titular de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, y la Dra. Ana Caceres, Químico Directora del Departamento de Química de la Facultad Experimental de Ciencias de la Universidad del Zulia. (folio 216 pieza tres). Posteriormente entrevista en fecha 14 de abril de 2016, a los ciudadanos expertos Lic. RONALD MAVAREZ, Químico, Jefe del Laboratoria de Toxicología, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y al Lic. HOMERICO MORILLO SOTO, Bionalista, Toxicologico, Analista y Profesor titular de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, sobre el estudio, análisis y resultado de la experticia Química Toxicológica de fecha 15-04-2011 practicada por los referidos expertos en la presente investigación penal. A preguntas realizadas por esta representación fiscal al experto Ronald Mavarez, ya identificado, el mismo responde: “(...) Cuarta Pregunta: ¿ Usted, indica en dicho informe y en la presente, entrevista que en las muestras analizadas se encontraron la presencia de carbamatos, puede explicar que es un carbamatos, y en que compuestos químicos generalmente se encuentra? Respuesta: Pertenece a un grupo de compuestos conocidos como plagicida, entre los cuales se encuentran un sub grupo conocidos como insecticidas, y dentro de estos pertenece un grupo de compuestos químicos derivados del ácido carbamico, conocido como carbamatos. Quinta pregunta: ¿Diga Usted, si dicha sustancia de carbamatos se encuentra normalmente en el organismo del ser humano? Respuestas: No se encuentra, es un producto sintético elaborado en la industria química en agroquímica especialmente. Sexta pregunta: ¿Diga Usted, si el suministro de dicha sustancia de carbamatos en cualquiera de su presentación comercial, en el ser humano puede ser mortal? Respuestas: Es un veneno mortal si se ingiere, según la OMS es muy tóxico se encuentra en la escala 1. Séptima Pregunta: ¿Diga Usted, en que muestras se encontró la presencia de carbamatos? Respuestas: Al realizar el análisis respectivo se pudo determinar la presencia de carbamatos en contenido gástricos e hígado. Octava Pregunta: ¿Diga Usted, según su experiencia y conocimiento puede indicar como ingresa esa sustancia tóxica proveniente de la familia de los carbamatos en el contenido gástrico? Respuesta: En el caso del contenido gástrico necesariamente tuvo que haber sido administrada por vía oral...”. Asimismo, a pregunta realizadas por esta representación fiscal al Lic. HOMERICO MORILLO SOTO, ya identificado el mismo responde: “(...) Quinta pregunta: ¿Diga Usted, si dicha sustancia de carbamatos se encuentra normalmente en el organismo del ser humano? Respuestas: No, es un producto sintético elaborado en la industria química de uso agroquímico. Sexta pregunta: ¿Diga Usted, si el suministro de dicha sustancia de carbamatos en cualquiera de su presentación comercial, en el ser humano puede ser mortal? Respuestas: Es un veneno mortal si se ingiere, y es altamente toxico según la OMS, ya que se encuentran en la escala 1. Séptima Pregunta: ¿Diga Usted, cual fue la vía de administración del presente veneno en el presente caso, según las muestras analizadas y el conocimiento de su profesión? Respuestas: Toda sustancia encontrada en contenido gástrico, tuvo que haber sido ingerida vía digestiva, es decir, por la boca. Octava Pregunta: ¿Diga Usted, en el caso de la presencia de carbamatos en el hígado, que pudo ocasionar dicha presencia química en el referido órgano? Respuesta: Toda sustancia toxica al absolverse y pasar a la sangre y distribuirse en el organismo pasa por el hígado, sufriendo una biotransformación quedando una parte del toxico sin transformarse en el hígado. Una vez que se sigue distribuyendo en la sangre actúa haciendo una inhibición reversible de la enzima colitesterasa, caracterizándose por provocar clínicamente síntomas muscarínicos y nicotinicos periféricos: Puede presentarse diarrea importante, pupilas mioticas y no reactivas, dificultad respiratoria, edema pulmonar, cianosis, relajación de efinteris, convulsiones, coma y trastorno de la condición cardiaca y la muerte del sujeto dependiendo de la dosis. (negrillas nuestras. Folios 203 al 207 pieza IV). Por lo que al analizar del recorrido procesal que se a demostrado que la causa d ela muerte fue la ingestio de veneno y que de acuerdo a la investigación y de entrevista rendida por la ciudadana HEYDDI JOSEFINA GUTIERREZ PÉREZ, la misma refiere que el hoy occiso Ciro Gennaro, trabaja los insecticidas de la hacienda el mismo, sin embargo, de lo expuesto por los expertos la sustancia producto del envenenamiento por el cual murió, el hoy occiso, se encontró en material de muestra gástrico, es decir, que fue por vía oral que el mismo fue suministrado. Y DE LOS RESULTADOS DE LAS ORDENEN DE ALLANAMIENTO previamente autorizado por un Tribunal, a la vivienda de los padres de la ciudadana HEIDY GUTIERREZ, donde se encontraron varias tarjetas de crédito a nombre del ciudadano CIRO GENNARO, entre ellas, tres tarjetas de créditos de Bancos Extranjeros y una Tarjeta de Crédito del Banco Mercantil. Asimismo, en la Finca la Juliana, donde convivía el hoy occiso con la ciudadana HEYDI GUTIERREZ, se practicó un Allanamiento debidamente autorizado por un Tribunal Competente, y se encontraron en dicha finca varios químicos, entre ellos, el LANNATEL-L INSECTICIDA-CARBOMATO (ALTAMENTE TÓXICO), y otros insecticidas organofosforados.

Configurándose la precalificación jurídica de estos hechos en el delito por el cual se a precalificado en la audiencia de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO MEDIANTE EL SUMINISTRO DE VENENO Y PREMEDITACIÓN, Previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 1° del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de: CIRO EMILIO GENNARO MACHIN, existiendo un nexo causal entre los hechos y el delito, en atención a que de acuerdo a las acta de aprehensión que establece la circunstancia de tiempo , modo y lugar en que ocurre la aprehensión dla imputada.

Existe presunción legal de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado, y la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez años, y que el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005 ha establecido en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que el delito de tráfico de estupefacientes, es un delito de lesa humanidad, (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y que tan sólo se debe considerar una excepción al principio de juzgamiento en libertad dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal. En igual sentido, la sentencia Nº 1728 de fecha 10/12/2009 emanada de la Sala Constitucional, señala: “…Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.
Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…” Este criterio ha sido sostenido en Sentencia emanada de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de junio de 2013, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales, exp. 11-0548, en los siguientes términos:“Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución

Aunado que en la Audiencia de presentación dla imputada, a los fines de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez de Control no requiere de certeza o valoración probatoria para establecer la procedencia de tal medida, sino la existencia de un hecho punible que no esté prescrito, fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación dla imputada en el hecho investigado y la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en los términos dispuesto en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, estando presente estos elementos en la presente causa , considerando el peligro de fuga, considerando que la pena es elevada , es un delito grave y existe peligro de obstaculizar la investigación , por cuanto puede interferir en los testigos , por lo que existen estos elementos en la causa . De acuerdo a la decisión de fecha 06/02/2001, proferida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANTO, el cual es del tenor siguiente: “…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que la imputada fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”. (Negrillas de esta alzada)

De tal forma que de las actuaciones se desprenden los fundados elementos de convicción establecidos en el numeral 2 del mencionado artículo 236 del texto adjetivo penal, así como las circunstancias que acreditan en el caso de marras el peligro de fuga y de obstaculización, consagrados en los artículo 237 y 238 ejusdem. En consideración a la jurisprudencia patria se declara sin lugar la solicitud de la defensa, por cuanto existiendo peligro de fuga, de obstaculización, siendo un delito flagrante y de acuerdo a la circunstancia en que ocurre la aprehensión, es por lo que se trata de una de las excepción prevista por el legislador para la excepción al juzgamiento en libertad, por cuanto no existe una medida menos gravosa que de garantía al proceso. Pues bien, en el proceso penal seguido a la imputada de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad procede por el monto de la pena que pudiera llegar a imponerse, la gravedad del daño, el peligro de fuga, tal como quedó expresado anteriormente, estimándose llenos los extremos del artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3 y el artículo 237 parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se considera que dicha medida es proporcional en los términos expresados en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que lo procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de autos y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal,a la imputada HEIDY JOSEFINA GUTIERREZ PEREZ, de nacionalidad Venezolana, de 38 años de edad, fecha de nacimiento: 01-03-78, de estado civil soltero, de profesión u oficio del ASISTENTE DEL TRIBUNAL, cédula de Identidad Nro. 12.845.592, hijo de NORCA PEREZ y VICTOR GUTIERREZ, con residencia en SECTOR BARRIO NUEVO I, CALLE SANTA MARIA, CASA S/N MUNICIPIO LAGUNILLAS, ESTADO ZULIA. Teléfono: 0414-676.34.91, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO MEDIANTE EL SUMINISTRO DE VENENO Y PREMEDITACIÓN, Previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 1° del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de: CIRO EMILIO GENNARO MACHIN. Ahora bien, en atención a la problemática presentada relacionada con el recibimiento de los Detenidos en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de la Costa Oriental de Lago, en virtud del hacinamiento allí presente, y siendo informado en anterior oportunidad por el Director de dicho Centro, que dada Orden del Poder Ejecutivo Regional representado por el Gobernador del Estado Zulia, de no recibir mas detenidos en ese Sitio de Reclusión dado el hacinamiento reinante en el mismo directrices presentes en los actuales momentos, esta Juzgadora visto lo antes expuesto ordena el ingreso de la ciudadana HEIDY JOSEFINA GUTIERREZ PEREZ, preventivamente en la CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS, SUB-DELEGACIÓN CABIMAS, hasta tanto pueda ser ingresado en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de la Costa Oriental del Lago, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centro, una vez realizado un respectivo examen de reconocimiento médico general por funcionarios adscritos al Departamento de Medicatura Forense, ello con la finalidad de garantizarles a su vez, el derecho constitucional a la salud que tiene todo ciudadano y ciudadana, así como la practica de R9 y R13, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en relaciónan desarrollo de la investigation, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.”.

De la trascripción anterior, al contenido de la recurrida, y del fundamento del recurso, en cuanto a los resultados de la Experticia Química Toxicológica, realizada en fecha 15 de Abril de 2011, suscrita el Lcdo. Ronald Mavarez, Experto Toxicólogo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y el por el Lcdo. Homérico Morillo, profesor titular de la Universidad del Zulia, la cual ha sido cuestionado por los recurrentes de auto, no en su conclusión sino en virtud a la no existencia de la planilla de registro en la forma de cómo se realizó la recolección de las muestras cadavéricas tomadas en el acto de la Exhumación practicada en fecha 30 de Marzo de 2011, como evidencias físicas a ser sometidos a análisis posteriores tal como lo dispone el tercer aparte del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

“La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios”.

De la norma transcrita, se infiere la existencia de una disposición legal que expresa regula todo lo concerniente a la cadena de custodia de evidencias, estableciendo los requisitos procesales de legalidad para la eficacia jurídica del acto probatorio ejecutado. En efecto, para el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

De la misma manera; de la citada norma, pone de manifiesto, que la cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales. De igual manera, indica la norma bajo comentario, que la planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo fotográfico o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios, siendo elaborado el manual de procedimiento en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.

A la luz de la norma previamente citada, puede inferirse que la Cadena de Custodia, representa una garantía de la autenticidad y legalidad del manejo de la sustancia sobre la cual recayó la peritación, que permitan establecer que las muestras tomadas en la exhumación del cadáver del ciudadano CIRO EMILIO GENNARO MACHIN, practicada en fecha 30 de Marzo de 2010, si la misma se corresponde a las utilizadas para ser objeto de los analisis Histológicos y Toxicológicos practicados el día en que fue realiza la referida exhumación de la cual de acuerdo a lo se refiriere en el informe de fecha 30 de marzo de 2010. Ahora bien, estima preciso esta Sala, indicar que las actas en el proceso penal tienen por objeto documentar los actos que realizan las personas vinculadas a éste, con el fin de que a posteriori dichas actuaciones puedan ser reproducidas con mayor fidelidad o verificadas.

Por ello se considera que la planilla de registro de evidencias físicas es un acta, es decir, un documento que registra los actos a los cuales fue sometida una evidencia, desde el momento de su colección e identificación como tal, en el escenario del hecho delictivo, hasta el momento en que se almacena o se destruye, a efecto de poder verificar su manejo, los lugares en donde ha estado, los funcionarios que han tenido acceso a ella y los cambios que ha sufrido, por efecto de su estudio o deterioro natural, es decir la Cadena de Custodia responde sobre la autenticidad e inalterabilidad de la evidencia, es un instrumento de confiabilidad de la evidencia que más tarde se convertirá en un medio de prueba. Se le denomina “cadena” debido a que cada persona que tiene contacto con la evidencia es considerada un eslabón, teniendo la obligación de someterla al protocolo que corresponde al objeto de su custodia, así pues el investigador debe observar un protocolo determinado en la fijación, recolección, embalaje/rotulación y traslado del indicio, el perito debe observar un protocolo determinado en el análisis de la evidencia, etc., en fin un manejo adecuado de la evidencia por cada uno de los eslabones, en cada una de las fases de la cadena de custodia.

Considerando esta Alzada, y la mas apreciada doctrina procesal –penal, en los nuevos tiempo, que la Cadena de Custodia es un tema relacionado, no con la licitud o legalidad del medio de prueba, sino respecto a su valoración a partir de su confiabilidad, ello en cuanto la prueba sea colectada, por ello, es importante señalar que la construcción de la cadena de custodia no se limita a los indicios colectados en el escenario del delito -comprendido en estricto sentido-, sino que también la colección debe ser controlada en relación con indicios que se decomisen en otros lugares, como por ejemplo al propio imputado cuando los porte consigo, también cuando se trata de muestras o fluidos tomados directamente del cuerpo del propio imputado (siempre y cuando se respete su pudor y estén debidamente autorizados por un juez, tales como apéndices pilosos, sangre o semen. Por otra parte, el autor Del Malatista (1988) señala y caracteriza que los indicios ya colectados deben ser clasificados e individualizados cuidadosamente; es decir, inventariados científicamente, ya que de esta manera no sólo se controla cada uno por separado sino que también se evita que se confundan entre sí, adquiriendo éstos mayor credibilidad y confianza cuando sean valorados en relación con el objeto que se pretende probar, aunado a ello, el juez y /o jueza debe decidir en función de las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, un medio de prueba, llámese elemento de convicción o cualquiera que se derive de su análisis como el resultado de las pruebas periciales, no carecen de valor ipso iure, por la ruptura de la cadena de custodia o por el hecho de que no se presenta la Planilla de registro de Evidencias Físicas, tal situación deberá valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, de tal manera que le corresponde al Juez de Juicio determinar que, si la falencia u omisión comprometió o no la autenticidad o la confiabilidad del medio de prueba.

Al respecto, cabe señalar que el procedimiento penal venezolano se rige por el principio de libertad de prueba, conforme a las previsiones del artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

”Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.

(…)

Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad”

De todo el análisis anterior y de la revisión a las denuncias interpuesta por los profesionales del derecho ABOG. DOUGLAS QUERALES, ABOG. LUIS MARCANO y ABOG. MILANGI GONZALEZ, actuando con el carácter de Defensores privados de la ciudadana HEIDY JOSEFINA GUTIERREZ PEREZ, identificada en actas, en cuanto a la denuncia que realizan acerca del “el recorrido que realizaron las muestras colectadas en el caso incomento, estas fueron inicialmente llevadas a la Medicatura Forense con sede en Maracaibo, en esa departamento se le realizaron unos cortes a las muestras y no se dejó constancia de que las muestras fueron seccionadas, para que se realizaron y para donde iban, tal como se evidencias del oficio de la fiscalía del Ministerio Público de fecha 01 de septiembre del 2010, numero 24F-F35N-1209-10,dirigido al doctor FREDDY RINCÓN, para que indique porque fueron seccionadas, de igual manera no consta en acta el acta de cadena de custodia cuando dichas evidencias son trasladas al Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y criminalísticas y al laboratorio de desarrollo de métodos y análisis de la universidad del Zulia. Así mismo se puede observar en el folio 183 de la pieza uno las el acta realizada por la doctora YOMAIRA HERRERA, quien señala que las muestras iniciales fueron divididas en ocho (08) envases, para un total de dieciséis (16) y en el folio 184 de la pieza uno (01) se evidencia acta realizada por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Publico, donde se deja constancia que la muestras iban hacer trasladadas a la ciudad de caracas, de estos no hay acta alguna que indique como ingresaron dichas muestras a esa dependencia y como salían hacia el laboratorio, mas cuando estaban siendo manipulados por diferentes expertos y funcionarios tal como se evidencia del oficio 24F-F35N-1210-10, donde se le solicita al comisario HURBERTO RAMÍREZ del Cuerpo Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Zulia, que se designe un funcionario para que retire en medicatura forense la muestra de material cadavérico, que iban hacer trasladada a la sede del laboratorio de desarrollo de métodos y análisis de la universidad del Zulia, es decir que en el caso en concreto hay una ausencia de ACTA DE CADENA DE CUSTODIA de las muestras de material cadavérico del recorrido realizado por los diferentes organismos que asegura que las evidencias presuntamente recolectadas son las que se le practicaron todos los estudios toxicológicos que determinarían la causa de muerte del hoy occiso, lo que conllevaría a que dichas muestras tomadas se encuentras contaminadas y nos fueron preservadas siguiendo las reglas para ellos, debido a que no existe en actas la cadena de custodia_ que indique el recorrido de las muestras en los diferentes departamentos que practicaron estudios, al no existir dicha cadena de custodia trae como consecuencia la nulidad de todas las actuaciones posteriores a dicho acto, por cuanto se violentaron principios y garantías fundamentales del proceso penal que no pueden ser subsanadas con actas”.

No obstante, la Sala segunda Observa que: los recurrentes denuncia que: ”En el presente caso al no existir una cadena de custodia, no se puede evidenciar donde fueron recolectadas trasladadas, embaladas y preservadas la muestras de material cadavérico, supuestamente colectada en el acto de exhumación; esto trae como consecuencia que no hay certeza si son las mismas recolectadas o fueron cambiadas den el trascurso y recorrido que se le realizo a las misma por los diferentes organismos que realizarían las respectivos estudios toxicológicos; por lo cual los estudios practicados a dichas muestras de material cadavérico no pueden ser valoradas como medios probatorios por carecer de preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, siendo que el Legislador Patrio así lo dispuso y ello no puede ser relajado por las partes u organismos actuantes, pues ello vulnera flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa, pudiendo traerse a colación la teoría del "FRUTO DEL ÁRBOL ENVENENADO" por lo que habiéndose practicado el procedimiento en contravención de los derechos y garantías Constitucionales y procesales, el resto del proceso carece de legalidad”.

Esta Alzada ha corroborado, de las actas que la denuncia de la defensa, es acertada cuando indicar que no se evidencian del contenido de las cinco (05) piezas que conforman la causa principal, el registro de Cadena de custodia de evidencias físicas, y de la revisión realizado por esta sala a las actas que integran el presente asunto penal, para mayor entendimiento, a fin de dar tutela judicial efectiva en los términos previsto por la Ley, a todas las partes intervinientes en el caso que nos ocupa, respuesta estas al planteamiento sostenido y denunciados por la defensa atinente a la violación de la debida cadena de custodia y de las evidencias físicas en el caso sub judice, ha constatado del contenido del Acta Levantada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con el objeto de dejar constancia de la materialización de la exhumación del cadáver del ciudadano CIRO EMILIO GENNARO MACHIN, que en tal oportunidad fueron colectadas: “(5) muestras identificadas de la región anatómica especifica como l son ventrículo izquierdo, ventrículo derecho, intraventicular, músculo papilar, vértice de corazón, asi mismo de pulmón, riñón izquierdo, bazo, estomago, cerebro intestinos delgado y grueso, como cerebro, pulmón, hígado, riño, asi mismo estudio toxicológico, del contenido gástrico liquido de putrefacción dentro de ataúd”, muestras de material cadavérico, las cuales de acuerdo al contenido de la misma acta, quedaría bajo el resguardo de los Expertos Dr. Ivan Mavarez y Dra. Yamaira Herrera, Anatomopatologos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, no obstante, con se evidencia que tales muestras fueran registradas en la planilla de Cadena de Custodia, como tampoco su posterior traslado a la sede de los laboratorios en los cuales fueron analizados, estas afirmaciones corresponden al contenido integro del asunto, al desprenderse de actas, que una vez tomadas las muestras correspondientes, el Ministerio Publico, solicito la designación de los expertos Lcdo. Ronald Mavarez, Experto Toxicólogo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y el por el Lcdo. Homérico Morillo, profesor titular de la Universidad del Zulia, a fin de que los mismos practicaran analisis toxicológico a tales muestras, en la sede del Laboratorio de Desarrollo y Analisis de la Universidad del Zulia (folio 158 al 159 y 161 Pieza 1), observándose que mientras se realizaban el trámite correspondiente, el Ministerio Publico solicito información a la Medicatura forense en relación al estado de conservación de las muestras (folio 163, Pieza 1), siendo la respuesta de tal servicio que las mismas se encontraban en "bajo custodia en un refrigerador nuevo a temperatura promedio", no obstante se ha observado que en fecha 27 de Agosto de 2010, la Abog. Maglenis Marquez, en su carácter de Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se traslado hasta la sede de la Medicatura Forense, siendo informada por la Dra. Yamaira Herrera, que las muestras colectadas fueron seccionadas por instrucciones del Jefe de la Medicatura, contando en consecuencia con dieciséis (16) muestras en total, ocho (08) para pruebas toxicológicas y ocho (08) para estudios posteriores.

Por otra parte, se evidencia del contenido del asunto, que riela en autos, acta de fecha 01 de Septiembre de 2010, mediante la cual la Abog. Maglenis Marquez Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Publico de la circunscripción Judicial del estado Zulia y la Abog. Lisbeth Dávila, Fiscal Trigésima, se trasladaron a la sede de la Medicatura forense con el Funcionario José Cegarra, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, comisionado a los fines de trasladar las muestras cadavéricas hasta la sede del Laboratorio de Desarrollo y Método de la Universidad del Zulia, donde serian objeto de analisis toxicológicos, de acuerdo a lo explanado en la referida acta se hizo entrega por parte de los expertos Dra. Yamaira Herrera y Dr. Freddy Rincón, al mencionado ciudadano de siete (07) embases y una (01) jeringa, finalmente se observa que riela del folio setenta y dos (72) al setenta y nueve (79) de la causa, resultado del informe toxicológico practicado por los expertos, Lcdo. Ronald Mavarez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y Lcdo. Homérico Morillo, Profesor titular de Luz, de cuyo resultado se observa: "“CONCLUSION: En los análisis Químicos Toxicológicos realizados a las muestras de material cadavérico NO se detecto la presencia de: Arsénico, Cianuro, Estricnina y Rodenticidas tipo Cumarinicos. Se logro detectar en las muestras contenido gástrico y de hígado un COMPUESTO ORGANICO que da positivo a la prueba de derivatizacion para agroquímicos del TIPO CARBAMATO NO SISTEMATICO ".

Una vez hecho un recuento cronológico de los diversos traslados de las muestras de material cadavérico tomadas en la exhumación del cadáver del ciudadano que en vida respondiera al nombre de CIRO EMILIO GENNARO MACHIN, se ha observado claramente que aun cuando efectivamente no se evidencia que se efectuara en momento alguno la Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, evidenciándose que inicialmente que de acuerdo al contenido de las actas que conforman la causa, se corrobora que fueron tomadas por los expertos Dr. Ivan Mavarez y Dra. Yamaira Herrera, Anatomopatologos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quedando en resguardo de la Medicatura Forense, posteriormente dichos ciudadanos hacen entrega de tales muestras al funcionario José Cegarra, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, comisionado de trasladarlas hasta la sede del Laboratorio de Desarrollo y Método de la Universidad del Zulia, donde son sometidas a analisis toxicólogos por parte de los expertos, Lcdo. Ronald Mavarez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y Lcdo. Homérico Morillo, Profesor titular de Luz, sin embargo se reitera que no se evidencio en momento alguno que se realizara el debido registro en la planilla de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, lo cual es corroborado además del Propio Informe de Toxicología, en el cual se indico: "Lote 1.- bajo (Recibidas el 27/08/2010 bajo cadena de custodia sin numero de fecha _______ (Inbidem) emanada de la Medicatura Forense de Maracaibo CICPC-ZULIA): Contenido gástrico, hígado, riñón, pulmón, cerebro, sangre, liquido exudado cadavérico.- Lote 2.- (Recibidas el 01/09/2009 bajo cadena de custodia sin numero de fecha 01/09/2010 emanada de la Medicatura Forense, de Maracaibo CICPC-Zulia) : Contenido gástrico, hígado, riño, pulmón, cerebro, sangre, liquido exudado”..

No obstante a lo anterior, cabe agregar la opinión del tratadista colombiano Urazán Bautista, sobre la inexistencia o ruptura de la cadena de custodia, que señala:

“Cuando la cadena de custodia se rompe el elemento queda expuesto a que sea sustituido, alterado, deteriorado, destruido, pues precisamente la cadena de custodia existe para protegerlo de tales avatares. Pero que se haya roto la cadena de custodia no significa que el elemento haya sido sustituido, alterado, deteriorado, destruido, se debe diferenciar, por ende, dos aspectos: que la cadena de custodia se rompió y que el elemento haya sido suplantado, alterado, deteriorado o destruido. Que la cadena de custodia se haya roto no significa lo segundo: puede ser, como puede no ser; el juez lo determinará, porque es quien evalúa la prueba. En otro giro, que la cadena de custodia se encuentre rota, no significa la inutilidad del elemento, toda vez que el juez evaluará la trascendencia de la ruptura y, de acuerdo a ello, decidirá lo que corresponde. Ninguna norma contempla la inutilidad de la prueba por ruptura de cadena de custodia; entonces mal podría un juez excluirla de suyo” (Urazán Bautista, Juan C. La Cadena de Custodia en el Nuevo Código de Procedimiento Penal, en Faceta Jurídica. Editorial Leyer, Bogotá, 2005).

En consideración a lo antes señalado, debe indicarse el actual Estado democrático y social de derecho y de justicia que caracteriza a esta República Bolivariana, patrocina como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, entre otros, y en general, la preeminencia de los derechos humanos, siendo un fin esencial del estado, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad humana, además de la garantía en el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y establecidos en el texto fundamental, conforme se infiere de los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De manera que, existen valores axiológicos de diversos contenidos que constituyen los axiomas o principios de carácter general sobre los que gravita el Estado en sentido latu sensu, lo cual abarca tanto su estructura, órganos y régimen de actuación.

Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde no se podrá sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales, conforme al artículo 257 constitucional. De allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 03, de fecha 11 de enero del año 2002, dejó sentado:

“El proceso se presenta en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales”.

Bajo éste nuevo esquema constitucional, se coloca a relieve, el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional. En todo caso debe señalarse, que aun cuando se infraccione una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales dentro del contexto del debido proceso; tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual.

Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.

Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal Constitucional y el Derecho del Proceso Constitucional, entendido por Montero, Juan. (1995, 310), el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas procesales recogidas en las constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Editorial Civitas. España. Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su promoción cualitativa y cuantitativa, y lo más relevante, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos para velar por la incolumidad de la Constitución de la República.

Consecuente con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables. Ciertamente, el sistema acusatorio penal venezolano, el cual es de diáfano corte garantista, contiene formalidades trascendentales, siendo el objetivo fundamental, el resguardo de los derechos y garantías que poseen los justiciables, estén o no positivados; pero siendo inherentes al ser humano, siendo que el estado se encuentra obligado, a velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental.

Al respecto, se exterioriza lo que debe comprenderse por formalidad esencial, ya que, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. Y es allí donde surge la distinción entre una formalidad esencial y no esencial; lo cual le exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no arraigo constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la más mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional.

De este modo, se sostiene que el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; establece que el Estado tiene como fin esencial la defensa, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, así como la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, que entre otros, constituyen los fines sustanciales del estado.

En este orden de ideas, es preciso acotar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título V, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, cual deberá interpretarse sistemáticamente con las disposiciones constitucionales citadas ut supra, de allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia de fecha 10 de enero de 2002, sostuvo:

“El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado”.

Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley, verbigracia artículos 72, 82, 151, 153, 157 y 158 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador, verbigracia artículo 174 eiusdem. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo:

“Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneable.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, habida cuenta la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 176 eiusdem, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 178 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 175 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.

La violación de una formalidad esencial, constituye un supuesto que da lugar a la nulidad absoluta del acto írrito, no siendo susceptible su convalidación expresa ni tácitamente…”

Concluyendo esta Alzada, que si bien al momento de realizar la colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de las muestras Cadavéricas tomadas al cadaver del ciudadano que en vida respondiera al nombre de CIRO EMILIO GENNARO MACHIN, no fueron registradas en momento alguno en la planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, es necesario indicar que de actas se observa al menos los funcionarios que tuvieron como responsabilidad su custodia y analisis, y las mecanismos utilizados para su conservación, de manera que a juicio de este Cuerpo Colegiado, no se encuentran viciadas de Nulidad, no obsnate, es preciso indicar que deberá continuar la investigación por parte del Ministerio Publico. ASI SE DECIDE.

Por otra parte denuncian los recurrentes, que se violento el debido proceso, mediante la vulneración del principio del Juez natural, señalando que en el asunto de marras, han intervenido cuatro (4) organos jurisdiccionales en la Fase de Control, la primera intervención comprendida por la orden de exhumación, asi como las diversas ordenes de allanamiento y juramentación de expertos, refiriendo los profesionales del derecho, que a su parecer de acuerdo a los actos realizados, mediante la prevención, el conocimiento del asunto corresponde al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Extensión Cabimas, quien declaro con Lugar la solicitud de exhumación realizada por el Ministerio Publico, o en todo caso al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial órgano jurisdiccional que acordó el primer allanamiento en el asunto, ante tales denuncias, este Cuerpo Colegiado, considera necesario hacer un breve recorrido del asunto, organizando de manera cronológica los actos realizados con intervención de los diversos organos jurisdiccionales, de esa manera se observa:

En primer lugar, se observa que en fecha 13 de Julio de 2010, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante resolucion Nro. 5C-673-10, declaro con lugar la solicitud de Exhumación realizada por el Abog. Américo Alejandro Rodríguez Quintero, Fiscal Trigésimo Quinto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante oficio Nro C-0011-10 de fecha 13 de Julio de 2010, en consecuencia acordó la exhumación del cadaver de quien en vida respondiera al nombre de CIRO EMILIO GENNARO MACHIN, inhumado en el Parque Cementerio “Jardines de Santa Lucia”, Parroquia Venezuela, Bloque 4, N° 665, enterramiento N° 204, lo cual se desprende de los folios ciento veintiséis (126) al ciento treinta y cuatro (134) de la Pieza Uno (01) de la causa principal.

De la misma manera, se evidencia que en fecha 13 de Agosto de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, juramenta a los ciudadanos Dra. Ana Beatriz Cáceres y Lcdo. Homérico Morillo, como expertos, con el objeto de que practiquen reconocimiento de muestras Cadavéricas tomadas en la exhumación del cadaver del ciudadano CIRO EMILIO GENNARO MACHIN, relacionada con la investigación Fiscal Nro. 24F19-516-10, esto en virtud de la solicitud efectuada por la Abog. Maria Pilar Villalobos Andrade, Fiscal Auxiliar Trigésima Quinta del Ministerio Publico, lo cual se desprende de los folios ciento sesenta y siete (167), ciento sesenta y ocho (168) y ciento setenta de la causa principal (170).

Por otra parte, se corrobora de actas que en fecha 25 de Septiembre de 2010, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante Resolucion Nro. 1C-1669-10, declara con lugar la solicitud de allanamiento realizada por el Abog. Américo Alejandro Rodríguez Quintero, Fiscal Trigésimo Quinto del Ministerio Publico, acordando en consecuencia el allanamiento del inmueble constituido por: “TRES (03) FINCAS UNIFICADAS CON EL NOMBRE LA JULIANA, UBICADAS EN BURRO NEGRO, CARRETERA LARA-ZULIA A 2.5 KILOMETROS DEL PUESTO DE LA GUARDIA NACIONAL, MUNICIPIO VALMORE RODIGUEZ DEL ESTADO ZULIA”, lo cual se observa del folio nueve (09) al once (11) de la causa principal.

Asi mismo, se desprende actas que en fecha 04 de Octubre de 2010, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante resolucion Nro. 1058-2010, declaro con lugar la solicitud de allanamiento efectuada por la Abog. Maria Pilar Villalobos y Abog. Maglenis Márquez Melean Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por consiguiente acordó el allanamiento del inmueble en actas descrito como: “CASA SIN NUMERO, DONDE RESIDE LA CIUDADANA HEIDI JOSEFINA GUTIERREZ PEREZ, UBICADA EN LA URBANIZACION CIUDADA URDANETA, CALLE ANCHA DEL SECTOR EL DANTO, DEL MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA”, dicha información puede corroborarse de los folios cincuenta y nueve (59) al sesenta y uno (61) y del folio ciento ocho (108) al ciento diez (110) de la Pieza Dos (02) de la causa principal.

Posteriormente, del orden de las actuaciones de los organos jurisdiccionales en el asunto, se Constata que en fecha 08 de Octubre de 2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Pena del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante decisión Nro. 1C-1838-10, declaro con lugar la solicitud efectuada por la Abog. Maria Pilar Villalobos y Abog. Maglenis Márquez Melean Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en consecuencia, decreto medidas cautelares Innominadas de Incautación sobre los vehiculos en actas descritos como: “1) MODELO: C-31; SERIAL DE CARROCERIA: CCT33EV207020; SERIAL DE MOTOR: TEV207020; CLASE. CAMION; TIPO: PLATAFORMA; USO: CARGA; MARCA: CHEVROLET; PLACAS 449MBM y 2) MODELO: HILUX CABINA; MARCA: TOYOTA; SERIAL DE CARROCERIA: 9FH33UNG858008856; SERIAL DE MOTOR:22RZ3405471; CALSE. CAMIONETA; TIPO: PICK-UP; PLACAS: 66NVAU”, esto se evidencia de los folios setenta y tres (73) al setenta y siete (77) y del folio ciento veintisiete (127) al ciento treinta (130) de la Pieza Dos (02) de la Causa.

Mas tarde, en fecha 08 de Octubre de 2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante resolucion Nro. 1C-1837-10, declaro con lugar la solicitud efectuada por la Abog. Maria Pilar Villalobos y Abog. Maglenis Márquez Melean Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ordenando librara orden de allanamiento al inmueble: “CASA SIN NUMERO UBICADA EN LA AVENIDA INTERCOMUNAL, ENTRE CALLE N Y O, CALLE SANTA MARIA, SECTOR BARRIO NUEVO EN CIUDADA OJEDA, MUNICIPIO LAGUNILLAS DEL ESTADO ZULIA”, información que riela del folio setenta y nueve (79) al ochenta y uno (81) y del folio ciento treinta y uno (131) al ciento treinta y tres (133) de la Pieza Dos (02) de la causa principal

Se observa ademas, que en fecha 06 de Junio de 2011, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, juramenta al Ing. Franklin Antonio López Medina, Experto profesional III, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, con el objeto de realizar una Inspección y Evaluación medio ambiental, esto con ocasión a la solicitud efectuada en fecha 05 de Enero de 2011, por el Abog. Américo Alejandro Rodríguez Quintero, Fiscal Trigésimo Quinto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, lo cual se observa e los folios veintiuno (21) y veinticinco (25) de la Pieza Cuatro (04) de la Causa Principal.

Luego, en fecha 22 de Septiembre de 2016, mediante decisión Nro. 1C-1567-16, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acuerda expedir Orden de Aprehensión contra la ciudadana HEIDY JOSEFINA GUTIERREZ PEREZ, en virtud de la declaratoria con lugar de la solicitud efectuada en fecha 21 de Septiembre de 2016, por la Abog. Yannis Carolina Domínguez Padilla, en su carácter de Fiscal Provisoria Undécima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y la Abog. Lisbeth Dávila Fiscal Auxiliar Undécima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, como se evidenciado del folio doscientos quince (215) al doscientos cuarenta y tres (243) y del folio doscientos cuarenta y cinco (245) al folio doscientos cincuenta y nueve (259) de la Pieza Dos (02) de la Causa Principal, de la Pieza Cuatro (04) de la Causa Principal.
Finalmente, luego de hacer efectiva la orden de aprehensión librada a la ciudadana HEIDY JOSEFINA GUTIERREZ PEREZ, se celebra en fecha 28 de Septiembre de 2016, ante el Juzgado primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, audiencia de presentación de imputados, en la cual se dicta la decisión hoy recurrida.

Luego de realizarse el recorrido previamente transcrito, observa esta Sala, que efectivamente en el asunto principal Nro. VJ11-P-2016-000209, han realizado actuaciones cinco organos jurisdiccionales, todos de Primera Instancia en Funciones de Control a saber los Juzgados Primero, Cuarto y Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con sede en Cabimas y los Juzgados Segundo y Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en Maracaibo, no obstante es necesario aclarar que el conocimiento de dichos organos jurisdiccionales correspondió a las diversas solicitudes efectuadas por el Ministerio Publico, al tener conocimiento de la presunta comision de un hecho punible de orden publico, perseguible de oficio, en su mayoría dichos actos corresponden a actos de investigación necesarios para la identificación de los presuntos autores o participes del delito.

En hilación a lo anterior, es necesario traer a colación el contenido del artículo 76 del Codifo Organico Procesal Penal, norma que reza:

La prevención se determina por el primer acto de procedimiento, cualquiera sea su naturaleza, que se realice ante un tribunal.

Ahora bien, observa la sala con absoluta preocupación, la confusión que existente por parte de los recurrente, entre lo que debe entenderse por actos de procedimiento investigativo y actos de procedimiento Jurisdiccional, asi es necesario indicar, que debe entenderse por prevención y actos de procedimientos. En lo que respecta al acto de Procedimientos de Investigación, son todos aquellos encaminados a verificar acciones traducidas en hechos, que pueden producir efecto jurídico; el cual se resume en un resultado positivo definido como la detención o aprehensión de un sujeto determinado y el negativo; como la conclusión de ninguna vinculación de sujeto al hecho investigado, mientras que los actos de Procedimiento Jurisdiccional, están dirigidos a las manifestaciones concretas de la actividad propiamente procesal, manifestaciones declaraciones de voluntad o atestaciones de la verdad. En ellos ya se encuentra un sujeto determinado involucrado con actos de investigación que dan origen al proceso propiamente dicho.

En el caso de autos, si bien, el Juzgado Quinto de Control, acordó la exhumación del cadaver del ciudadano CIRO EMILIO GENNARO MACHIN, y de la misma manera, tanto dicho órgano jurisdiccional como los Juzgado Primero y Cuarto de Control, extensión Cabimas libraron orden de Allanamiento, conforme a las solicitudes fiscales en la, no es sino hasta la aprehensión de la hoy imputada que se realizó el primer acto de procedimiento ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control con Sede en Cabimas, al ser distribuida la causa penal por la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, en fecha 28 de Septiembre de 2016, Juzgado que celebro la audiencia de presentación de imputados, de esa manera, a criterio de esta Alzada, no existe discusión alguna sobre la competencia del Juzgado A quo para el conocimiento del asunto, toda vez que el conocimiento por parte de los demás organos jurisdiccionales en el asunto de marras, se trata meramente del tramite de solicitudes que corresponden a actos de investigación, en consecuencia es el Juzgado Primero de Control extensión Cabimas, el órgano jurisdiccional que efectuó el primer acto propiamente dicho del procedimiento, en consecuencia, no se evidencia vulneración alguna al principio de Jueza natural, por lo que debe declararse sin lugar la referida denuncia. ASI SE DECLARA.

Finalmente denuncia la Defensa en su escrito de Apelación, su inconformidad con la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a la ciudadana HEIDY JOSEFINA GUTIERREZ PEREZ, refiriendo, que su defendida se encuentra amparada del principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad, contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivarianana de Venezuela, manifestando ademas que las resultas del proceso se pueden ver satisfechas con la imposición de una medida cautelar sustitutiva, destacando que de actas puede evidenciarse que riela información referente a su lugar de trabajo, asi como la comparecencia voluntaria de la misma a la Sede del Ministerio Publico , por lo que a su juicio es perfectamente ubicable.

En referencia a la denuncia que antecede, consideran necesario estos jurisdicentes, indicar, que en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad. Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44, señala textualmente que:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley”.

Del contenido del texto referido, se desprende que, el constituyente ha consagrado el derecho a la libertad personal no como un derecho absoluto, sino como un derecho fundamental que puede sufrir, en determinadas circunstancias, algunas restricciones, la privación judicial preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, así el texto constitucional cuenta con los mecanismos que controlan la legalidad de su restricción, pues consagró el principio de audiencia, al establecer que el detenido será llevado ante una autoridad judicial, en lapso no mayor de 48 horas a partir del momento de la detención con la finalidad de que el Juez de Control, se pronuncie si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa.

Conforme a lo expuesto, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente, tal como se ha mencionado por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la justicia, estas medidas cautelares, como todas medida de esta naturaleza son de carácter instrumental se concretan en la privación judicial preventiva de libertad y otras medidas cautelares, previstas en nuestra norma adjetiva Penal.

En este orden de ideas, el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, regula, la procedencia, condiciones, limites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la mas gravosa la privación Judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero referido como el olor a buen derecho, presunción grave del Derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir, en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal que atenta contra el derecho mas importante inherente al ser humano, el derecho a la vida, efectivamente realizado, atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En torno a los criterios que puedan servir para acredita el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra Norma Adjetiva Penal hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aisladas y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.

Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237 establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el País o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual del imputado. De la norma señalada, a los efectos del caso de autos se hace pertinente establecer que, la magnitud del daño causado va depender del bien jurídico Tutelado.

En concreto, la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, así lo ha señalado de manera pacifica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Publico como titular de la acción penal solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la Privación Judicial Preventiva de Libertad como excepción y las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda son de carácter propiamente patrimonial.

El juez de control, tal como se ha señalado, deberá decidir si procede la privación de libertad o en su defecto cualquier otra medida de coerción personal menos gravosa, dentro de las motivaciones y acogiéndonos a la doctrina Constitucional deberá acreditarse el fomus bonis iuris y el periculum in mora, debiendo dejar sentado conforme al articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, las razones que puedan hacer presumir el peligro de fuga durante la vigencia del proceso o de su obstaculización.

Analizado como ha sido el escrito de apelación y como consecuencia de la admisión de este recurso, lo medular es determinar si se cumplieron los extremos legales en torno al imposición de la privación Judicial de Libertad, es necesario indicar que la Jueza de Instancia plasmo en el fallo recurrido las consideraciones sobre las cuales estima que se encuentran cumplidos los extremos para someter a la imputada a tal medida, partiendo de los elementos de convicción que le permitieron establecer una relación de causalidad entre la conducta presuntamente desplegada por la ciudadana HEIDY JOSEFINA GUTIERREZ PEREZ, y el resultado de la misma, no obstante es indicar que de la revisión efectuada por este Cuerpo Colegiado, a las actas que conforma el asunto, cumpliendo con la función revisora que le fue atribuida por el legislador venezolano, pudo observar, en primer lugar en referencia al motivo del deceso del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de CIRO EMILIO GENNARO MACHIN, que riela del folio ciento treinta y seis (136) al ciento treinta y siete (137) de la Pieza Uno (01) de la causa principal, resulta de la necropsia de ley realizada por la funcionaria Dra. Blanca Orozco, Experta Profesional II, Anatomopatologa, de cuyo contenido se observa: “…CAUSA DE MUERTE: EDEMA AGUDO DE PULMON DEBIDO A INFARTO AL MIOCARDIO. ESTUDIO HISTOLOGICO: Los cortes histológicos del material examinado muestran fibras muscular estriadas aumentadas de grosor con sus núcleos aumentados de tamaño, lo cual corrobora la hipertrofia del músculo cardiaco, ademas se observa fibrosis importante cercano a una zona de infarto antiguo sub-endocardio” (Subrayado de la Sala).

Por otra parte, constata esta Alzada, que la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Publico, mediante comunicación Nro. C-0011-10, solicitó ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que por distribución le correspondiera conocer, la exhumación del cadaver del ciudadano CIRO EMILIO GENNARO MACHIN, inhumado en el Parque Cementerio “Jardines de Santa Lucia”, Parroquia Venezuela, Bloque 4, N° 665, enterramiento N° 204, esto con ocasión a la solicitud efectuada por la ciudadana LUCIA GENARO MACHIN, comunicación que se encuentra inserta al folio ciento treinta (130) de la causa principal, pedimento que fue resuelto por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 13 de Julio de 2010, mediante resolucion Nro. 5C-673-10, siendo declarado con lugar, materializándose la Exhumación en fecha 30 de Marzo de 2010, previa constitución del Órgano jurisdiccional conjuntamente el representante del Ministerio publico, la Dra. Samantha Guerra, Medico Anatomopatologo, los Expertos Dr. Ivan Mavarez y Dra. Yamaira Herrera, Anatomopatologos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, oportunidad en la cual según se desprende actas se procedió a la revisión de : 1) se realizo examen completo del cadaver a sus tres cavidades, 2) se toman muestras para el estudio histológico corazón del cual se toman (5) muestras identificadas de la región anatómica especifica como l son ventrículo izquierdo, ventrículo derecho, intraventicular, músculo papilar, vértice de corazón, asi mismo de pulmón, riñón izquierdo, bazo, estomago, cerebro intestinos delgado y grueso, como cerebro, pulmón, hígado, riño, asi mismo estudio toxicológico, del contenido gástrico liquido de putrefacción dentro de ataúd”.

De la misma manera, se corrobora de actas, que riela del folio ciento cuarenta y cinco (145) al folio ciento cuarenta y siete (174) de la pieza tres de la causa principal, Protocolo de exhumación, remitido mediante oficio Nro. 9700-168-4796, suscrito por los Expertos, Dra Llamaría Herrera y Dr. Ivan Mavarez, del cual se observa como posible causa de muerte: "1.-cardiomiotomia crónica con hipertrofia, con trastornos del ritmo cardiaco eléctrico. edema agudo de pulmón. 2.- neuritis crónica severa hemorrágica de etimología infecciosa, con edema agudo de pulmón. 3.- trombo- embolismo pulmonar de etimología cardiaca por probables trastornos del ritmo de conducción eléctrica debido a cardiopatía crónica hipertrófica".

Así mismo, se evidencia del asunto que en fecha 15 de Abril de 2011, fue emitida Experticia Química - Toxicológica, el Lcdo. Ronald Mavarez, Experto Toxicólogo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y el por el Lcdo. Homérico Morillo, profesor titular de la Universidad del Zulia, experticia practicada por tales expertos en el Laboratorio de Desarrollo y Análisis de la Universidad del Zulia, de cuyo resultado se evidencia: “CONCLUSION: En los análisis Químicos Toxicológicos realizados a las muestras de material cadavérico NO se detecto la presencia de: Arsénico, Cianuro, Estricnina y Rodenticidas tipo Cumarinicos. Se logro detectar en las muestras contenido gástrico y de hígado un COMPUESTO ORGANICO que da positivo a la prueba de derivatizacion para agroquímicos del TIPO CARBAMATO NO SISTEMATICO”.

Posteriormente, se evidencia que riela del folio ciento cuarenta y dos (142) al ciento cuarenta y tres (143) de la Pieza tres (03) de la causa principal, oficio Nro. 6431, de fecha 17 de Junio de 2011, suscrito por los ciudadanos Dr. Ivan Mavarez y Dra. Yamaira Herrera, Anatomopatologos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, correspondiente a la ampliación del Protocolo de Exhumación Nro. 9700-168-4796, de cuyo contenido se desprende:

“…PULMONES: Enfisema severo (cambios post morten) atelectasia por rupturas de múltiples alvéolos, edema pulmonar severo con moderado infiltrado inflamatorio linfomocitrario con focos de hemorragia difusa, pulmones con presencia de sustancia negruzca en moderada cantidad en todo el parenquima, pleura engrosada con leve infiltrado linfocitario, consistente en pleuritis crónica y antracosis pulmonar presencia de micro trombos vascular, tanto de aterias como de venos pulmonares de pequeño y mediano calibre, con zonas de necropsis intersticial perilesional. CAUSA DE MUERTE: Edema agudo de pulmón y trombo-embolismo pulmunar…”:

Por otra parte, observa este Cuerpo Colegiado, que la data de muerte del ciudadano CIRO EMILIO GENNARO MACHIN, se corresponde al año 2010, en la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 28 de Septiembre de 2016, Seis (6) años después, cuando se presenta elementos y una cadena de custodia sin cumplir los requisitos que prevé la norma procesales, como lo ha señalado esta Alzada previamente, por lo que existe no existe acreditada en actas que el químico (Carbamato) haya sido suministrado por la hoy imputada, sin embargo, por tratarse del bien jurídico mas tutelado por nuestro ordenamiento jurídico, debe continuar la investigación a su total esclarecimiento a través de las reglas del derecho. Por cuanto desde el mismo momento de la muerte, no se evidencia certeza de que el Químico "Carbamato", fuera suministrado por la imputada de autos, toda vez que se corroborado que el occiso se encontraba en su finca realizado compra venta de ganado, actividad que desempeñaba cuando se produce su muerte, mientras trasladaba ganado en compañía del ciudadano REINALDO RODRIGUEZ, produciéndose a raíz de esta una colisión del vehiculo conducido por el hoy occiso.

Ha de acotarse, que en referencia al hallazgo del Químico que bajo la hipótesis del Ministerio Publico, fue utilizado por la ciudadana obtenido en el allanamiento realizado en: “TRES (03) FINCAS UNIFICADAS CON EL NOMBRE LA JULIANA, UBICADAS EN BURRO NEGRO, CARRETERA LARA-ZULIA A 2.5 KILOMETROS DEL PUESTO DE LA GUARDIA NACIONAL, MUNICIPIO VALMORE RODIGUEZ DEL ESTADO ZULIA”, que de acuerdo al resultado obtenido del análisis Químico y de Toxicología, tal como lo señalan los Expertos Lcdo. Ronald Mavarez y Lcdo. Homérico Morillo, se corresponde al químico: “Carbamato”, como se evidencia del propio informe inserto del folio setenta y dos (72) al ochenta (80) de la Pieza Tres (03) de la Causa Principal, comercialmente es conocido como: “Insecticida Carbamato Lannate” describiéndolo como: “un insecticida carbamato de uso agrícola, de amplio espectro para el control de insectos. Es muy eficaz en el control de pulgones y lepidópteros (huevos, orugas), de uso restringido debido a la ala toxicidad aguda en humanos”.

De esa manera que esta Alzada, observa de lo antes indicado, de que se trata de un químico de la agroindustria, por lo que pudiéramos inferir que por el trabajo realizado por el ciudadano CIRO EMILIO GENNARO MACHIN, la actividad ganadera que desempeña, tal como consta en las diversas actas que rielan al folio entre ellas las tomadas al ciudadanos REINALDO RODRIGUEZ y a la propia imputada ciudadana HEIDY JOSEFINA GUTIERREZ PEREZ, quienes indicaron que con posterioridad al desayuno, ingerido por el ocioso (Arepas y Huevo), hace un recorrido por la referida finca, por lo que no existe acreditación alguna en acta que la imputada de marras diera el referido Químico al hoy occiso, razones suficientes para considerar que se debe seguir con la investigación, a los fines de esclarecer los hechos que rodean la muerte del ciudadano CIRO EMILIO GENNARO MACHIN. Y ASI SE DECIDE.-

A juicio de esta Sala, los elementos de convicción traídos al proceso para investigar e indagar la muerte y presunta autoria y/o participación de la imputada de autos, se encuentra sometido a la etapa de la investigación, lo cual al final el ministerio público dictara su acto conclusivo.
Esta Alzada, observa esta Sala, que por tratarse de un bien jurídico tutelado como lo es el derecho a la vida, considera mantenerse la continuidad de la Investigación en el caso que nos ocupa, pero al mismo tiempo, estima que se pueden garantizar las resultas del proceso con la medida cautelar de Arresto Domiciliario con Acostamiento Policial, esto siguiendo el criterio emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señalado de manera reiterada que tal medida de coerción personal, es equiparable a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que supone una severa restricción a derecho a la libertad y libre transito, constituyendo asi solo un cambio de establecimiento de reclusión y no una medida cautelar sustitutiva, de conformidad con lo establecido en el articulo 242, ordinal 1 del Codigo Organico Procesal Penal.

En hilación a lo anterior, considera necesario esta Alzada, traerse a colación extractos de la Sentencia N° 303, de fecha 14 de Junio de 2015, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López:
“…Con relación a lo anterior, es necesario hacer referencia a lo dispuesto por esta Sala en sentencia n° 453 del 4 de abril de 2001, caso: Marisol Josefina Cipriani Fernández y Yamila de Gil, en la cual se asentó que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada a un imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, es considerada también como privativa de libertad, pues sólo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad del mismo…”.

En atención a lo anterior, consideran los integrantes este cuerpo colegiado, que la medida de coerción personal, establecida en el numeral 1, del artículo 242 del Codigo Organico Procesal Penal, no constituye en forma alguna la libertad de la acusada, partiendo del supuesto que se trata de una medida cautelar cuyas características son sustancialmente equiparables a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imponer una limitación del derecho al libre transito, constituyendo como única diferencia a tal medida de coerción personal el centro o establecimiento de reclusión, en consecuencia a juicio de esta Alzada dada la similitud o equivalencia entre el arresto domiciliario y la privativa de libertad, ambas, al tratarse de medidas preventivas que persiguen el cumplimiento de los fines del proceso, esto es, sometimiento al mismo y posibilidad de ejecutar las decisiones que se tomen en justicia, estiman los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que las resultas del proceso pueden ser cumplidas bajo tal modalidad en la residencia ubicada en: “la Urbanización Ciudada Urdaneta, casa S/N, casa de F.O.N.D.U.R, parroquia el Danto, municipio Lagunillas, estado Zulia”. ASI SE DECLARA.

Así las cosas, este Tribunal de Alzada observa que, del análisis exhaustivo realizado a las actas que conforman el asunto, ha corroborado este Cuerpo Colegiado que no le asiste la razón a la Defensa en relación a la declaratoria de Nulidad del procedimiento en el asunto de marras, asi como tampoco existe violación alguna al debido proceso por vulneración al principio del Juez natural, no obstante al analizar detenidamente las actas que conforman el asunto ha corroborado esta Alzada, que le asiste parcialmente la razón a la defensa solo en referencia al cuestionamiento del registro de la cadena de custodia, y al punto de la imposición de la medida de coerción personal, es por lo que los Integrantes de esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estima que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de Apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho, ABOG. DOUGLAS QUERALES, ABOG. LUIS MARCANO y ABOG. MILANGI GONZALEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 40.671, 61.924 y 89.420, actuando con el carácter de Defensores privados de la ciudadana HEIDY JOSEFINA GUTIERREZ PEREZ, identificada en actas, en consecuencia se debe CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión Nro. 1C-1595-16, dictada en fecha 28 de Septiembre de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la imputada de autos, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO COMETIDO MEDIANTE EL SUMINISTRO DE VENENO Y PREMEDITACION, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1 del Codigo Penal, en perjuicio del ciudadano CIRO EMILIO GENNARO MACHIN, MODIFICANDO solo el punto referente a la medida de Coerción Personal, solo en referencia al establecimiento de reclusión, modificándose el mismo a la dirección: “Urbanización Ciudad Urdaneta, casa S/N, casa de F.O.N.D.U.R, parroquia el Danto, municipio Lagunillas, estado Zulia”, medida que, dada la similitud o equivalencia entre el arresto domiciliario y la privativa de libertad, ambas, al tratarse de una medida preventiva que persigue el cumplimiento de los fines del proceso, esto es, sometimiento al mismo y posibilidad de ejecutar las decisiones que se tomen en justicia. Y ASÍ SE DECLARA.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de Apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho, ABOG. DOUGLAS QUERALES, ABOG. LUIS MARCANO y ABOG. MILANGI GONZALEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 40.671, 61.924 y 89.420, actuando con el carácter de Defensores privados de la ciudadana HEIDY JOSEFINA GUTIERREZ PEREZ, identificada en actas.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 1C-1595-16, dictada en fecha 28 de Septiembre de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la imputada de autos, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO COMETIDO MEDIANTE EL SUMINISTRO DE VENENO Y PREMEDITACION, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1 del Codigo Penal, en perjuicio del ciudadano CIRO EMILIO GENNARO MACHIN.

TERCERO: SE MANTIENE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la ciudadana HEIDY JOSEFINA GUTIERREZ PEREZ, Y SE SUSTITUYE EL LUGAR DE RECLUSIÓN en el inmueble ubicado en la dirección: “la Urbanización Ciudada Urdaneta, casa S/N, casa de F.O.N.D.U.R, parroquia el Danto, municipio Lagunillas, estado Zulia”, con la debida custodia policial.

CUARTO: SE ORDENA OFICIAR al Juzgado Primero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines de que se ordene el apostamiento policial a la dirección antes señalada, en la cual deberá permanecer la custodia policial. Bajo arresto domiciliario.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
PONENTE

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 409-16, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ