TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 31 de octubre de 2016
206º y 157º
JUEZ PONENTE: SONIA ANGARITA.
Exp. Nº 10Aa-4420-16

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y resolver el recurso de apelación planteado por la ciudadana MARIBEL SOTO PÉREZ, Defensora Pública Centésima Séptima (107ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano HENRY JOSÉ PÉREZ LISBOA, titular de la cédula de identidad No. V-12.453.202, fundamentado de conformidad con el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 8 de abril de 2016, por el Juzgado Quincuagésimo (50º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó al imputado de autos, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, concatenado con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del texto adjetivo penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410, concatenado con el artículo 406 numeral 3 literal “a”, ambos del Código Penal.

Recibido el presente cuaderno de incidencia en esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha de 31 de mayo de 2016, se designó ponente a la ciudadana Juez SONIA ANGARITA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 7 de junio de 2016, mediante auto se admitió el recurso apelación planteado por la ciudadana MARIBEL SOTO PÉREZ, Defensora Pública Centésima Séptima (107ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano HENRY JOSÉ PÉREZ LISBOA.

De conformidad a lo previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Riela a los folios 2 al 6 del cuaderno de incidencia, escrito de apelación planteado por la ciudadana MARIBEL SOTO PÉREZ, Defensora Pública Centésima Séptima (107ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano HENRY JOSÉ PÉREZ LISBOA, titular de la cédula de identidad No. V-12.453.202; el cual está fundamentado en los siguientes términos:

“…FUNDAMENTOS DE LA APELACION
Observa la Defensa que el Tribunal Quincuagésimo de control en el pronunciamiento recurrido, a través del cual ACUERDA la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano HENRY JOSE PÉREZ LISBOA, como se evidencia de las actas que integran el expediente, contravino normas de orden público, contenidas en: 1) el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal; 2) Viola el principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el Artículo 49 ordinal (sic) 2º (sic) y 3º (sic) de la mencionada Carta Magna y, 3) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal.
Pues debemos entender, que la libertad personal es la regla, de modo que cualquier disposición que la limite es la excepción, por tanto, debe partirse de la premisa que la Libertad es la REGLA y la Privación de Libertad es la EXCEPCIÓN, este apotegma debe regir el tratamiento de las situaciones de excepción en nuestra legislación, es por ello que cuando el Órgano Jurisdiccional, interpreta una ley limitativa de la libertad en perjuicio del imputado, no solo viola la Constitución, sino que además quebranta compromisos internacionales suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos…
(…)
De acuerdo a lo antes expuesto, las disposiciones restrictivas de Libertad tiene carácter excepcional y sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, pues es indudable que la propia Ley puso a disposición del Administrador de Justicia, los mecanismos e instrumentos necesarios a los fines de que el individuo que vaya a ser juzgado, comparezca por ante el respectivo órgano a los distintos actos de juicio.
(…)
El parágrafo primero de la norma en referencia, estatuye la presunción del peligro de fuga, en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En lo que respecta al Peligro de Obstaculización, ha sido muy claro en (sic) legislador en el artículo 238 de la mentada ley adjetiva penal, al establecer que:
(…)
Quien decide, en el Fallo de fecha 08 de abril del año 2016, desconoció y aplicó erróneamente el derecho cuando en forma inmotivada e incongruente expresa acogió la precalificación Jurídica vista la imputación formulada por el Representante del Ministerio Público, en su totalidad, manifestando que lo procedente y ajustado a derecho era otorgarle al ciudadano HENRY JOSE PÉREZ LISBOA, Privativa Preventiva de Libertad.
Así las cosas, tiene arraigo en el país, tiene residencia fija, así como un trabajo estable y familia de quien es sustento y además no tiene como modo de vida conocido el delito, no posee registros por investigaciones policiales previos, ni mucho menos antecedentes penales.
En cuanto a la pena que pudiera llegar a imponerse, en el caso que no ocupa, siendo que se acordó por el Tribunal de Control en la audiencia de presentación de imputado el supuesto hecho punible atribuido a mi defendido como el delito HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 en concordancia con el artículo 406 numeral 3 literal “a” del Código Penal y la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el único elemento de convicción procesal traído a la audiencia por parte del Ministerio Público es el dicho de unas personas que en nada presenciaron los hechos, por lo que no habiendo señalamiento alguno en contra de mi defendido, no configurándose en consecuencia los fundados elementos de convicción o pruebas preliminares que hagan presumir a mi representado como autores (sic) o participes (sic) en los hechos imputados en el acto de la audiencia de presentación, tal y como lo expresó esta defensa en su exposición al concedérsele el derecho de palabra y en consecuencia solicitando una medida menos gravosa de posible cumplimiento, porque a criterio de esta defensa al no estar dados los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no proceda la medida privativa de libertad, visto que dicha medida era desproporcional a los elementos llevados por el Ministerio Público, los cuales no eran suficientes para estimar que el imputado haya sido autor o participe de los hechos por los cuales estaba siendo imputado.
En relación al Peligro de obstaculización, la Juzgadora aun cuando consideró que se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, el Peligro de Obstaculización, fundamentó el mismo en que el imputado pudiera influir en la persona que fue testigo del hecho delictivo y ello pudiere influir negativamente y pueda interferir en la verdad de los hechos. En este aspecto, en opinión de la Defensa la Juez no solamente este deduciendo que efectivamente mi defendido fue la persona responsable del hecho que se le imputa. Dicha argumentación carece de toda fundamentación razonada, lógica y congruente que se ajuste a derecho, por lo que la misma no debió ser soporte para el Decreto de la Medida Privativa de Libertad, pues realmente la persona mas interesada en que se logre alcanzar la verdad de los hechos es justamente el ciudadano HENRY JOSE PÉREZ LISBOA, ya que es a él a quien se le ha vulnerado Derechos y Garantías Constitucionales y Legales, por tanto la juez erróneamente aplicó el Principio de Proporcionalidad en el caso que nos ocupa.
PETITORIO
Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una norma jurídica, realizado el examen cuidadoso de los hechos concretos, integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo éste la certeza y seguridad jurídica, SOLICITO se decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento a favor del prenombrado ciudadano, sometido al proceso que se le sigue.
Finalmente, PIDO que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciado, y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación…”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Cursa a los folios 30 al 32 del cuaderno de apelación, escrito presentado por la ciudadana SAHIR YANIRA CORTEZ, Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Cuarta (24ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual contestó al recurso de apelación, en los términos siguientes:

“…Es de hacer notar ciudadanos Jueces que en las actas que conforman la presente causa, específicamente en las entrevistas tomadas a las víctimas directas del hecho que nos ocupa, se menciona, que el ciudadano HENRY JOSE PEREZ LISBOA agredió con una patada en la pierna a su madre de nombre MARIA ALEJANDRA SANCHEZ LISBOA, causándole una fractura en esa región anatómica, la cual posteriormente fue la causa de la muerte de la mencionada ciudadana, puesto que producto de esa lesión y como la misma sufría de Diabetes, cayo en coma…diabético y le sobrevino la muerte; es de hacer nota que el Ministerio Público se encuentra en una etapa de INVESTIGACIÓN tendiente a esclarecer la verdad de los hechos. Para eso se dispone de una serie de diligencias dirigidas a determinar la posible responsabilidad penal del imputado.
Ahora bien, en cuanto a lo alegado primeramente por el recurrente en su escrito, en cuanto a que no existen elementos de convicción y de motivación que hayan hecho procedente la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que hoy pesa sobre la imputada (sic) de autos, esta Representación Fiscal considera que los mismos si existen al haber una investigación iniciada en virtud de la agresión perpetrada por el imputado de autos en contra de la víctima, la cual extinguió el bien más preciado que es LA VIDA.
El hecho que se le imputa al ciudadano HENRY JOSE PEREZ LISBOA, descrito anteriormente en el presente escrito, configura a criterio de quien aquí suscribe, como HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la ciudadana MARIA ALEJANDRA SANCHEZ LISBOA, toda vez que el imputado, sin mediar palabra y a sabiendas de que la víctima se encontraba indefensa, la (sic) dio una patada a la altura del FEMUR, la cual posteriormente le causo la muerte.
A juicio de esta Representación Fiscal, el hecho delictivo perpetrado en fecha 04 de febrero de 2016, por el ciudadano HENRY JOSE PEREZ LISBOA, en perjuicio de la ciudadana MARIA ALEJANDRA SANCHEZ LISBOA, encuadra dentro del tipo penal de HOMICIDIO PRETERINTENSIONAL (sic), previsto y sancionado en el artículo 410 del Código Penal Venezolano…
(…)
Considera esta Representación Fiscal que el precepto jurídico a que se contrae la presente acusación, se circunscriben perfectamente a la conducta delictual desplegada por el ciudadano HENRY JOSE PEREZ LISBIOA, en perjuicio de la ciudadana MARIA ALEJANDRA SANCHEZ LISBOA, pues a lo largo de la averiguación se ha demostrado que el referido imputado, actuando de manera voluntaria y sin motivos de justificación o de exculpación, planificando, obrando sobre seguro, sin riesgo de ninguna naturaleza habida, no dejando a las víctimas la menos posibilidad de defenderse, ya más aun cuando la misma se encontraban indefensa, le propino una patada a su madre, la cual posteriormente le causo la muerte, por cuando la mencionada víctima es diabética.
Por último resulta de suma importancia destacar pues, que la presente investigación arrojó elementos serios de la participación del imputado en los acontecimientos que son destacados en esta investigación, por lo cual resulta procedente la Medida Judicial Privativa de Libertad decretada por el Juzgado Quincuagésimo (50º) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal, pues existe un justo establecimiento y determinación de los hechos, así como de los señalamientos de la cualidad jurídica que tiene el mismo, siendo el presente caso un Homicidio Preterintensional (sic), por cuanto el imputado no tenia la intensión (sic) de causarle la muerte a su madre, sino de lesionarla.
Ahora bien, en cuanto a que no se encuentran llenos los extremos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer la medida de coerción que pesa sobre el imputado HENRY JOSE PEREZ LISBOA, este Despacho deja constancia que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, ya que nos encontramos en presencia del delito de HOMICIDIO, considerando como el más grave, ya que atenta directamente sobre el bien más apreciado que es la vida.
Ciudadanos Magistrados, es obvio e incuestionable que el Juez Quincuagésimo (50º) en Funciones (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal, en uso de su conocimiento, de las máximas de experiencia y de la facultad de discernir que el mismo posee, tomó en consideración, tal y como se evidencia de las actas que concurrían en el presente proceso, todos los elementos a que se contraen los artículos 236 en todos sus numerales, 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 del extinto Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo y en concordancia con el párrafo anterior, el Juez estimó acreditada la participación del imputado, pues de las actas sujetas a su examen y revisión, se desprende la comisión de un hecho punible, cumpliendo con todos los parámetros señalados por la Ley para la detención provisional en este caso de la imputada, con lo cual resulta imposible desconocer este hecho y tratar de evadir la acción de la justicia.
En estos términos doy por contestado el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Pública 107º Penal, y solicito muy respetuosamente a los Miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocerlo, que el mismo sea declarado IMPROCEDENTE y en consecuencia se RATIFIQUE, la decisión del Juzgado Quincuagésimo (50º) en Funciones (sic) de Control, con todos los pronunciamientos de Ley…”.

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Riela a los folios 8 al 13 del cuaderno de apelación, acta de audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada el 8 de abril de 2016, por el Juzgado Quincuagésimo (50º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; de la cual se extraen los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Se decreta el procedimiento de Aprehensión en Flagrancia del ciudadano HENRY JOSÉ PERÉZ LISBOA, titular de la cédula de identidad N° 12.453.202, por cuanto cumple con los requisitos exigidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Vista la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público, a lo cual no se opuso la defensa, en el sentido de que el presente procedimiento se siga por la vía ordinaria, este Tribunal observa que en efecto existe la necesidad de practicar diligencias complementarias para lograr un total esclarecimiento de los hechos, en tal sentido, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO. TERCERO: Vista la precalificación Jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, como lo fue el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410, concatenado con el artículo 406 numeral 3, literal “a”, todos del Código Penal, esta juzgadora así la ADMITE dicha precalificación, dejando la respectiva acotación de que es una simple precalificación y que la misma pueden variar en el transcurso de la investigación. CUARTO: Por todo lo anterior esta Juzgadora estima que en la presente causa seguida al imputado de autos, se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputados (sic) ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, en consecuencia DECRETA en contra del ciudadano HENRY JOSÉ PERÉZ LISBOA, titular de la cédula de identidad N° 12.453.202, la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se designa como sitio de reclusión EL INTERNADO JUDICIAL “RODEO I”. En consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud hecha por la defensa en el sentido que se le acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Así mismo, cursa a los folios 14 al 26 del cuaderno de apelación, auto fundado de fecha 8/04/2016, de conformidad a lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada en esa misma fecha, por el Juzgado Quincuagésimo (50º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual se asentó lo siguiente:

“…CAPÍTULO IV
PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA
(…)
Estas medidas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, son una consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que la solicitud de aseguramiento del imputado se ejerce no de las perspectivas propiamente dichas, sino desde el nacimiento mismo de la imputación, cuya finalidad es meramente asegurativa; tal es el caso del ciudadano HENRY JOSÉ PÉREZ LISBOA, quien fue aprehendido en fecha 05 de Abril de 2016, adscrito a la Supervisión de Sub Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia de lo siguiente: "Encontrándome en la sede de este Despacho, y continuando con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con el número K-16-2251-01625, que se instruye por uno de los delitos Contemplado en la Ley Para El derecho A La Mujer A Una Vida Libre de Violencia, se presentó de manera espontánea el ciudadano LEONARDO SÁNCHEZ…plenamente identificado en actas que anteceden como parte denunciante en el presente caso, quien manifestó que su hermano de nombre HENRY JOSÉ PEREZ titular de la cédula de identidad número V-12.453.202, quien había ocasionado la muerte de su señora madre de nombre: LISBOA SÁNCHEZ MARÍA MERCEDES, de cédula de identidad número V-6.394.599, quien falleciera el día 01-04-16, en el hospital Domingo Luciani del Llanito, ubicado en el Municipio Petare El Llanito, estado Miranda, se encontraba en su residencia ubicada en calle 3 de La Urbina, torre K, piso 3, apartamento 3-2, parroquia Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, por lo que cumpliendo órdenes de la Superioridad me traslade en compañía de los funcionarios Detectives…hacia la mención (sic) a fin de ubicar identificar y trasladar hasta la sede de este Despacho al ciudadano requerido una vez en dicho lugar luego de identificarnos como funcionarios al servicio de este cuerpo policial y de explicar el motivo de nuestra presencia sostuvimos entrevista can una persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito: HENRY JOSÉ PÉREZ…titular de la cédula de identidad número V-12.453.202, quien manifestó desconocer cualquier información relacionada al hecho que se investiga, procedimos a retirarnos del sitio conjuntamente con el ciudadano investigado, una vez en esta sede se le informó a la superioridad sobre la presencia del ciudadano ya mencionado quienes ordenaron que el mismo sea presentado por ante la oficina Distribuidora de Flagrancias del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas…se le efectuó una revisión corporal al mismo, a fin de ubicar algún objeto adherido a su cuerpo, no logrando localizarle objeto alguno igual manera le fueron leídos sus derechos constitucionales…de igual forma se le informó al fiscal de guardia del Ministerio Público del Área Metropolitana. Abogado Freddy Borges, Fiscal 9, del Ministerio Público del Área Metropolitana, quien se dio por notificado, así mismo se procedió a verificar mediante el Sistema de Información Policial (S.l.l.POL), si el ciudadano aprehendido posee algún registro policial o solicitud alguna, arrojando que el mismo no posee registro ni solicitud alguna; de igual forma se consigna acta de imposición de derechos del imputado…”
Existe acreditado en autos, fundados elementos de convicción para presumir que dicho ciudadano está incurso en la comisión del hecho que se les ha atribuido, como lo son:
1.- ACTA POLICIAL, de fecha 05 de Abril de 2016, suscrito por funcionarios adscrito al adscrito a la Supervisión de Sub Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia de lo siguiente: "Encontrándome en la sede de este Despacho, y continuando con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con el número K-16-2251-01625, que se instruye por uno de los delitos Contemplado en la Ley Para El derecho A La Mujer A Una Vida Libre de Violencia, se presentó de manera espontánea el ciudadano. LEONARDO SÁNCHEZ…plenamente identificado en actas que anteceden como parte denunciante en el presente caso, quien manifestó que su hermano de nombre HENRY JOSÉ PEREZ titular de la cédula de identidad número V-12.453.202, quien había ocasionado la muerte de su señora madre de nombre: LISBOA SÁNCHEZ MARÍA MERCEDES, de cédula de identidad número V-6.394.599, quien falleciera el día 01-04-16, en el hospital Domingo Luciani del Llanito, ubicado en el Municipio Petare El Llanito, estado Miranda, se encontraba en su residencia ubicada en calle 3 de La Urbina, torre K, piso 3, apartamento 3-2, parroquia Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, por lo que cumpliendo órdenes de la Superioridad me traslade en compañía de los funcionarios Detectives…hacia la mención (sic) a fin de ubicar identificar y trasladar hasta la sede de este Despacho al ciudadano requerido una vez en dicho lugar luego de identificarnos como funcionarios al servicio de este cuerpo policial y de explicar el motivo de nuestra presencia sostuvimos entrevista can una persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito: HENRY JOSÉ PÉREZ, de nacionalidad venezolana…titular de la cédula de identidad número V-12.453.202, quien manifestó desconocer cualquier información relacionada al hecho que se investiga, procedimos a retirarnos del sitio conjuntamente con el ciudadano investigado, una vez en esta sede se le informó a la superioridad sobre la presencia del ciudadano ya mencionado quienes ordenaron que el mismo sea presentado por ante la oficina Distribuidora de Flagrancias del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas…se le efectuó una revisión corporal al mismo, a fin de ubicar algún objeto adherido a su cuerpo, no logrando localizarle objeto alguno igual manera le fueron leídos sus derechos constitucionales…de igual forma se le informó al fiscal de guardia del Ministerio Público del Área Metropolitana. Abogado Freddy Borges, Fiscal 9, del Ministerio Público del Área Metropolitana, quien se dio por notificado, así mismo se procedió a verificar mediante el Sistema de Información Policial (S.l.l.POL), si el ciudadano aprehendido posee algún registro policial o solicitud alguna, arrojando que el mismo no posee registro ni solicitud alguna: de igual forma se consigna acta de imposición de derechos del imputado…”
2.- ACTA DE DENUNCIA: rendida por el ciudadano LEONARDO LISBOA SÁNCHEZ, en fecha 31 de marzo de 2016, quien manifestó entre otras cosa lo siguiente: "Comparezco ante este despacho, para denunciar que el día 04/02/2016, a las 11:00 horas de la mañana aproximadamente, cuando me encontraba en mí lugar de trabajo ubicado en El Hatillo, una vecina de nombre: DAYANA, me hizo una llamada telefónica donde me informó que a mi mamá se la habían llevado los bomberos por lo cual me sorprendí porque pensaba que se había le subido el azúcar ya que es diabética, pero mi hermano de nombre: Gustavo Pérez, me dijo que a mi mamá le habían partido la pierna derecha específicamente el (FÉMUR), y que había sido mi hermano de nombre: HENRY PÉREZ, a los tres días cuando iba a mi trabajo me lo encontré y tuve una fuerte discusión preguntándole que por que había lastimado a mi mamá y me respondió que no le interesaba por lo que tuvimos una pelea hay (sic) mismo, a raíz de eso me amenazó que me iba a matar, donde me viera, incluso cuando me encontraba saliendo del metro de Petare me lo encontré y me sacó un cuchillo me iba agredir y no lo hizo porque estaban dos funcionarios policiales. Es Todo"...”
3.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 31 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.
4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA N° 0-594, suscrita por funcionarios adscritos del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas: “…En esta misma fecha, siendo las 07:30 horas de la noche, se constituye una Comisión de este Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, integrada por los funcionarios: Detectives SÁNCHEZ ALFREDO y MATA Ederson; adscritos a esta Sub-Delegación, en la siguiente dirección: CALLE 2 Y 3 DE LA URBINA, CONJUNTO RESIDENCIAL WILLIAN LARA, TORRE F, PB4, SECTOR LA URBINA, PARROQUIA PETARE, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO MIRANDA, lugar en el cual se acordó efectuar Inspección Técnica de conformidad con lo establecido en los artículos 186° del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en concordancia con los artículos 41°de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, a tal efecto se procedió dejándose constancia de lo siguiente: "El lugar a inspeccionar trátese de un sitio de suceso Cerrado en el cual se puede constatar que la iluminación es artificial de buena intensidad, temperatura ambiental fresca, todos estos aspectos para el momento de practicar la presente Inspección Técnica, correspondiente a! interior del referido apartamento, ubicado en la dirección arriba mencionada donde se puede observar que dicha residencia se encuentra protegida por una (01) reja del tipo batiente, de dos hojas elaborado en metal de color rojo, presentando como mecanismo de seguridad sistema de cerradura a base de llave(VER GRÁFICAS N° 1), asimismo al trasponer el umbral de la mencionada puerta específicamente, apartamento PB4, se localiza una (01) puerta de tipo batiente…”
5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 04 de Abril de 2016, rendida por el ciudadano PÉREZ LISBOA: “… Acudo a este Despacho, nuevamente con el fin de informar que mi señora madre de nombre: LISBOA SÁNCHEZ MARÍA MERCEDES, de cédula de identidad número V-6.394.599, falleció el día viernes 01-04-16, en horas de la madrugada a eso de las 12:30, cuando se encontraba hospitalizada en el hospital Domingo Luciani, del Llanito, Municipio Sucre, estado Miranda, donde estuvo durante dos semanas, a consecuencia de una fractura del fémur de la pierna derecha, ocasionada por mi hermano de nombre: HENRY JOSÉ PÉREZ… quien le metió una patada como ya dije anteriormente... es todo”
6.- ACTA DE DEFUNCIÓN EN FECHA 01 DE ABRIL DE 2016, a nombre de la ciudadana LISBOA SÁNCHEZ MARÍA MERCEDES.
7.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 05 de abril de 2016, donde se deja constancia de lo siguiente: “…En relación a este hecho puedo decir que hace aproximadamente dos meses específicamente en febrero mi hermano de nombre: HENRY JOSÉ PÉREZ, titular de la cédula de identidad número V-12.453.202, logró fracturarle el fémur de la pierna derecha a mi señora madre de nombre: LISBOA SÁNCHEZ MARÍA MERCEDES, de 70 años de edad, de cédula de identidad número V-6.394.599, en momentos que se encontraba en casa de mi señora madre y este le estaba pegando a mi sobrino de nombre… quien es una persona especial, donde mi mamá al ver esto tomó un palo de escoba para que mi hermano soltara a mi sobrino y dejara de pegarle pero este le da una patada la cual le ocasiono una fractura en el hueso de fémur de la pierna derecha la cual le ocasiono el decaimiento físico de mi madre que fallece luego que la herida de la operación que le hicieron en el hospital Domingo Luciani a raíz de la fractura se infectara ya que sufría de diabetes…”
El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:
El Juez de Control decretará la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, previa la opinión del Ministerio Público siempre que se acredite la existencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita y existen fundados elementos de convicción para acreditar la participación de la persona en el hecho punible. En esta causa se precalificó los hechos en contra del imputado HENRY JOSÉ PÉREZ LISBOA, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.453.202, como el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 concatenado con el articulo 406 numeral 3 literal “A” ambos del Código Penal, y narrando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos, acordándole la medida privativa de libertad al imputado por cuanto se encuentra llenos los extremos a que se refiere el artículo 236 en sus tres numerales en relación con el artículo 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Asociado a ello, observando esta juzgadora la fecha en la cual ocurrió el hecho, resulta claro que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, requisito este establecido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numeral 2º (sic) Eiusdem, por cuanto ésta Decisora, considera que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el imputado es presunto autor o participe de la comisión del delito antes mencionado.
En este sentido, este Tribunal para la determinación de la medida preventiva judicial privativa de libertad, hace propia la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-Mayo-2001, donde con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, se reconoce como una potestad del Juez del Control el determinar cuándo se encuentra en el supuesto particular ante tal presunción de peligro de fuga al efecto la citada decisión señala: “…el legislador entrega expresamente potestad al juez para determinar cuándo se está en el caso concreto ante los supuestos exigidos para la procedencia […] Por tanto es potestad exclusiva del juez determinar cuando exista la presunción razonable de peligro de fuga, basta con que para el sentenciador exista en atención a la duda razonable que se desprenda del caso para que se resulte ajustada en derecho…” En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgado se considera acreditado el Periculum in mora de conformidad con el artículo 237.1, siendo uno de los presupuesto para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posibilidad de fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.
Como bien lo señala Marcelo Solimine, el encierro preventivo en el proceso penal solo se justifica por el riesgo procesal que puede darse en el caso concreto, en el sentido de que únicamente se impone la privación preventiva en aquella situación en la que, de mantenerse al sujeto en libertad, se frustraría la actuación de la ley, por la fuga o por el entorpecimiento de la investigación, ya que de lo contrario, esto es, de no ser así, se sustituiría la idea de la necesidad de la medida de privación de libertad por la de la comodidad de esa medida.
En este sentido, se está iniciando un proceso penal en contra del ciudadano HENRY JOSÉ PÉREZ LISBOA, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.453202, quien puede verse reticente al llamado que haga el Ministerio Público o este Tribunal, en el presente caso se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 237.3, en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad, para presumir la posibilidad de evasión del imputado en el hecho, toda vez que la pena a imponer en el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 concatenado con el articulo 406 numeral 3 literal “A” ambos del Código Penal, supera el lapso establecido por el legislador.
Asimismo atendiendo al artículo 238.2 el mismo puede incidir en la investigación obstaculizándola o impidiendo que algunos testigos y victimas o experto, se comporte de manera desleal o reticente con el proceso, toda vez que existe plena identificación de la víctima.
En virtud de lo anterior expuesto, considera quien aquí decide, que aplicando los principio de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad en contra del ciudadano: HENRY JOSÉ PÉREZ LISBOA, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.453.202, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, hay que dejar claro que si bien es cierto que en nuestro sistema penal el ser juzgado en libertad es la regla, como bien lo establece nuestra Carta Magna y la Ley Adjetiva Penal, pues el estado de libertad personal es inviolable, aunado a que en el presente procedimiento se atenta contra la vida del ser humano así como el Derecho de Propiedad; quien aquí decide considera que a toda persona que se le presuma autor o partícipe de la comisión de un hecho punible tiene el derecho de ser juzgado en libertad, sin embargo, existen excepciones establecidas en la ley que deben aplicarse según el caso en concreto, estas excepciones vienen dadas de la necesidad de asegurar las finalidades del proceso, que no son otras que obtener la verdad, tal y como lo establece el artículo 13 del Texto Adjetivo Penal, ello en virtud de que los imputados se sometan al proceso, por ello quien decide estima que en el presente caso existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena que podría llegarse a imponer, pues el tipo penal comporta la aplicación de una pena bastante elevada que supera los Diez (10) años de prisión, tomando en consideración igualmente la magnitud del daño causado, es por lo que se estima plenamente satisfechas las exigencias de ley inherente a la presunción razonable del peligro de fuga, según lo previsto en el artículo 237 numerales 2, 3 del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente, tomando en consideración que los imputados, pudieran influir para que los testigos, o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por lo que se estima plenamente satisfechas las exigencia de ley inherente a la presunción razonable de peligro de obstaculización, según lo previsto en el artículo 238 numeral 2 eiusdem, por lo que las finalidades del proceso se encuentran aseguradas con la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano HENRY JOSÉ PÉREZ LISBOA, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.453.202, dado que se encuentran llenos los supuestos establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, en consecuencia, se declara sin lugar la solicitud formulada por la defensa en el sentido de otorgarle a su defendido una Medida Cautelar sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento.
Por todo lo antes establecido, quien aquí juzga considera que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano: HENRY JOSÉ PÉREZ LISBOA, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.453.202. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA…”.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Apela la ciudadana MARIBEL SOTO PÉREZ, en su carácter de defensora Pública Centésima Séptima (107ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas del ciudadano HENRY JOSÉ PÉREZ LISBOA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.453.202, de conformidad con el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 08/04/2016, mediante la cual decretó en contra del imputado de autos la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2 y 3, y 238 numeral 2 eiusdem, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 concatenado con el artículo 406 numeral 3, literal “a” ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana LISBOA SÁNCHEZ MARÍA MERCEDES, titular de la cédula de identidad Nº V-6.394.559, (occisa) y madre del hoy imputado.

Alega la recurrente que la Juez de Control contravino normas de orden público contenidas en el artículo 44, así como el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal, violando el principio de presunción de inocencia, previsto y sancionado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo la recurrida contradice el principio de afirmación de libertad como regla general, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Adjetiva Penal.

Además señala la recurrente que la Juez de Control desconoció y aplicó erróneamente el derecho cuando en forma inmotivada e incongruente acogió la precalificación jurídica dada al hecho por parte del Representante del Ministerio Público, solo manifestando que lo procedente y ajustado a derecho era decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de su defendido.

Finalmente solicita la recurrente se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento a favor del imputado de autos.

Por su parte, la representación fiscal dio contestación al presente recurso, alegando que se evidencia de las actas que concurren en el presente proceso, todos los elementos a que se contraen los artículos 236 en todos sus numerales, 237 numerales 2 y 3, y el 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo que la Juez de Control estimó acreditada la participación del imputado, pues de las actas sujetas a su examen y revisión, se desprende la comisión de un hecho punible, cumpliendo con todos los parámetros señalados por la Ley para la detención provisional del imputado de autos, con lo cual resulta imposible desconocer este hecho y tratar de evadir la acción de la justicia.

Finalmente solicita que el recurso de apelación interpuesto sea declarado Improcedente y en consecuencia ratifique la decisión de la Juez de Control, con todos los pronunciamientos de Ley.

En este sentido, observa esta Sala:

En primer orden considera esta Sala importante señalar lo relativo a la aprehensión del ciudadano HENRY JOSÉ PÉREZ LISBOA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.453.202, ya que se observa que la misma no fue realizada en flagrancia como lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ni mediante orden judicial de aprehensión como lo exige el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se evidencia que la ciudadana Fiscal, Defensa ni la Juez de la causa nada señalan sobre la aprehensión del imputado de autos, en la audiencia para la presentación del aprehendido, no manifestaron nada en cuanto a la detención del imputado. Se constata del escrito de apelación que la recurrente señala una de las denuncias sobre la violación del mencionado artículo 44 numeral 1 Constitucional, referida a la libertad personal, como contravención de normas de orden público.

Al respecto, observa esta Alzada que según el acta de Entrevista, de fecha 5 de abril de 2016, folio 16 del cuaderno de apelación, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se desprende que el ciudadano LEONARDO SÁNCHEZ, manifestó como parte denunciante en el presente caso, que su hermano de nombre HENRY JOSÉ PEREZ titular de la cédula de identidad número V-12.453.202, le había ocasionado la muerte a su madre de nombre: LISBOA SÁNCHEZ MARÍA MERCEDES, de cédula de identidad número V-6.394.599, quien falleciera el día 01-04-16, en el hospital Domingo Luciani del Llanito, ubicado en la Parroquia Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, cuando se encontraba en su residencia ubicada en calle 3 de la Urbina, por lo que cumpliendo órdenes de la Superioridad se trasladaron funcionarios Detectives adscritos a ese Cuerpo de Investigaciones hacia el mencionado lugar, a fin de ubicar, identificar y trasladar hasta la sede de ese Despacho al ciudadano requerido, sostuvieron entrevista con una persona quien dijo ser HENRY JOSÉ PÉREZ, quien manifestó desconocer cualquier información relacionada al hecho que se investiga, llevándose detenido al ciudadano en mención, se le informó a la superioridad sobre la presencia del ciudadano, quienes ordenaron que el mismo sea presentado por ante la oficina Distribuidora de Flagrancias del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caraca.

Igualmente, en el expediente cursa al folio 17 del presente cuaderno, acta de investigación penal de fecha 5 de abril de 2016, mediante la cual funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejaron constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar de como se produjo la aprehensión del imputado de autos, señalando que luego de escuchar la denuncia efectuada por el ciudadano LEONARDO SÁNCHEZ, funcionarios policiales se dirigieron hasta la dirección suministrada por él ciudadano denunciante, con el fin de ubicar e identificar al ciudadano requerido, por lo que fue detenido preventivamente, quedando identificado como HENRY JOSÉ PÉREZ LISBOA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.453.202.

Visto lo anterior, consta en autos que el ciudadano HENRY JOSÉ PÉREZ LISBOA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.453.202, fue aprehendido en fecha 05 de abril de 2016, tal como se desprende de acta de investigación penal, cursante al folio 17, asimismo se verifica que el hecho investigado ocurre en fecha 4 de febrero de 2016, tal como se desprende de la denuncia interpuesta por el ciudadano LEONARDO SÁNCHEZ, (folio 3 del expediente original). En este orden considera esta Alzada, que la Juez A quo debió anular la aprehensión por ser violatoria al precepto constitucional establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la aprehensión no fue realizada en flagrancia o por orden judicial de aprehensión previa; en este sentido acuerda decretar la NULIDAD ABSOLUTA de oficio de la aprehensión del ciudadano HENRY JOSÉ PÉREZ LISBOA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.453.202, como en efecto se Anula, de conformidad a lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.-

En consecuencia y con fundamento a la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, la cual es ratificada en fecha 19/03/2004, bajo la decisión Nº 415, así como la sentencia con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, de fecha 12/12/2005., en virtud de establecer que cualquier presunta violación u omisión en que pueda haber incurrido los funcionarios aprehensores, cesan al momento en que el justiciable es presentado ante el órgano jurisdiccional, correspondiendo al Juez de Control, estableciendo claramente que el decretó de la nulidad del acto viciado por el cual resultó aprehendido el imputado de autos, no es trasferible a las demás actas procesales que fueron analizadas por la ciudadana Juez, a fin de verificar sí están vigentes las circunstancias para acreditar o no los extremos exigidos en el artículo 236 de la Ley adjetiva penal, visto lo anterior queda restablecido el orden constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, esta Sala con el objeto de dar respuesta a la impugnación ejercida por la defensa de autos, procede en primer término a examinar sí se encuentran satisfechos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y determinar sí la referida medida de coerción decretada en contra del ciudadano HENRY JOSÉ PÉREZ LISBOA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.453.20, se encuentra justificada y ajustada a derecho, con la debida motivación, razón por la cual esta Alzada observa:

Del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se infiere que la Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal, debe estimar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar la existencia del nexo causal que vincula al imputado con el hecho objeto de investigación, por lo que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente al momento de ser analizados y fundamentados por el Juez y sólo así acreditada su existencia a solicitud del Ministerio Público, podrá decretarse la medida en cuestión.

La ciudadana Juez Quincuagésima (50ª) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de dar por acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita”, observa esta Instancia Superior, que el representante del Ministerio Público precalificó los hechos como HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 concatenado con el artículo 406 numeral 3, literal “a” ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana LISBOA SÁNCHEZ MARÍA MERCEDES, titular de la cédula de identidad Nº V-6.394.559 (occisa), y madre del imputado, siendo acogida la referida calificación jurídica por la Juzgadora a quo.

La Sala observa que la ciudadana Juez Quincuagésimo (50º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de dar por acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de emitir su auto fundado tomó en consideración el hecho ocurrido en fecha 05 de abril de 2016, descritos en las actas policiales cursante a los folios 16 y 17 del expediente original, suscrita por funcionarios adscritos a Sub-Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejaron constancia que el ciudadano LEONARDO SÁNCHEZ, manifestó que su hermano de nombre HENRY JOSÉ PÉREZ, le había ocasionado la muerte a su madre de nombre LISBOA SÁNCHEZ MARÍA MERCEDES, quien falleciera el día 01/04/16 en el Hospital Domingo Luciani del Llanito, asimismo en el acta de denuncia de fecha 31/03/2016 cursante al folio 3 del expediente original, el ciudadano manifiesta que el día 04/02/2016 su hermano le había dado un golpe a su madre y le partió el fémur de la pierna derecha, a consecuencia de esto, estuvo dos (2) semanas hospitalizada y luego de eso fallece.

Ahora bien, esta Sala considera necesario traer a colación lo siguiente:

El artículo 406 numeral 3, literal “a” del texto sustantivo penal, establece lo siguiente:

“Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
(…)
3. De veintiocho años a treinta años de prisión para los que lo perpetren:
a. En la persona de su ascendiente o descendiente o en la de su cónyuge...”.

Así mismo, el artículo 410 del Código Penal, señala:

“Artículo 410. El que con actos dirigidos a ocasionar una lesión personal, causare la muerte de alguno, será castigado con presidio…de ocho a doce años, en el caso del Artículo 406…”. (Subrayado y resaltado de la Sala).

Tal y como se desprende de la última norma parcialmente transcrita, este artículo consagra el delito de Homicidio Preterintencional, el cual la doctrina diferencia este tipo del Homicidio Intencional, en dos circunstancias, el primero, donde el agente activo tiene la intención de lesionar y el resultado antijurídico excede su voluntad al causarle la muerte del sujeto pasivo; en cambio en el Homicidio Intencional el sujeto activo tiene la intención de matar y el resultado antijurídico coincide con la intención del agente, la muerte del sujeto pasivo.

Ahora bien, por los hechos acaecidos antes señalados y traídos al conocimiento de la ciudadana Juez recurrida, estimó que se encontraba en presencia del hecho punible imputado por el Ministerio Público como es el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 concatenado con el artículo 406 numeral 3, literal “a” ambos del Código Penal, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, en virtud de la fecha en que se cometió el delito; en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos hay que señalar que la misma es de carácter provisional, ya que se trata de la fase incipiente del proceso, donde sólo se requiere el vinculo del imputado con el hecho que se le atribuye, aunado a ello, la ciudadana Juez en la presente causa consideró que los elementos llevados a su conocimiento, son suficientes para determinar que los hechos imputados se corresponden con la calificación jurídica dada a los mismos, por lo que fue acogida la referida calificación jurídica por la Juez de la recurrida, al igual que consta en autos que el imputado de autos fue aprehendido por ser señalado directamente por el ciudadano LEONARDO SÁNCHEZ, de ocasionarle la lesión que posterior le causa la muerte a su progenitora, tal como se desprende de las actas de entrevistas cursantes a los folios 16 y 17 del expediente original, observando este Tribunal Colegiado que numeral 1 del artículo 236 de la Ley adjetiva Penal se encuentra satisfecho, hasta la presente etapa del proceso.

En relación al numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, el cual indica que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas, para que surta el efecto de convencer o hacer presumir a la Juzgadora que una determinada persona se encuentra incurso en la comisión de un delito, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en la fase del juicio oral y público de darse el caso, en donde se debatirá acerca de la culpabilidad y subsecuentemente, responsabilidad penal de los hoy sub iudice.

Al respecto, constató esta Alzada que de las actuaciones se desprenden los siguientes elementos de convicción que sirvieron de base al Juzgado de la causa a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano HENRY JOSÉ PÉREZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 en relación con el artículo 406 numeral 3, literal “a” ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana LISBOA SÁNCHEZ MARÍA MERCEDES, titular de la cédula de identidad Nº V-6.394.559 (occisa), los cuales son discriminados de la siguiente manera:

• Acta policial, de fecha 5 de Abril de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
• Acta de denuncia, rendida por el ciudadano LEONARDO LISBOA SÁNCHEZ, en fecha 31 de marzo de 2016, ante la Sub-Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó lo siguiente:

"Comparezco ante este despacho, para denunciar que el día 04/02/2016, a las 11:00 horas de la mañana aproximadamente, cuando me encontraba en mí lugar de trabajo ubicado en El Hatillo, una vecina de nombre: DAYANA, me hizo una llamada telefónica donde me informó que a mi mamá se la habían llevado los bomberos por lo cual me sorprendí porque pensaba que se había le subido el azúcar ya que es diabética, pero mi hermano de nombre: Gustavo Pérez, me dijo que a mi mamá le habían partido la pierna derecha específicamente el (FÉMUR), y que había sido mi hermano de nombre: HENRY PÉREZ, a los tres días cuando iba a mi trabajo me lo encontré y tuve una fuerte discusión preguntándole que por que había lastimado a mi mamá y me respondió que no le interesaba por lo que tuvimos una pelea hay (sic) mismo, a raíz de eso me amenazó que me iba a matar, donde me viera, incluso cuando me encontraba saliendo del metro de Petare me lo encontré y me sacó un cuchillo me iba agredir y no lo hizo porque estaban dos funcionarios policiales. Es Todo…".

• Acta de investigación penal, de fecha 31 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
• Acta de inspección técnica N° 0-594, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
• Acta de entrevista, de fecha 4 de Abril de 2016, rendida por el ciudadano PÉREZ LISBOA, ante la Sub-Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó lo siguiente:

“…Acudo a este Despacho, nuevamente con el fin de informar que mi señora madre de nombre: LISBOA SÁNCHEZ MARÍA MERCEDES, de cédula de identidad número V-6.394.599, falleció el día viernes 01-04-16, en horas de la madrugada a eso de las 12:30, cuando se encontraba hospitalizada en el hospital Domingo Luciani, del Llanito, Municipio Sucre, estado Miranda, donde estuvo durante dos semanas, a consecuencia de una fractura del fémur de la pierna derecha, ocasionada por mi hermano de nombre: HENRY JOSÉ PÉREZ… quien le metió una patada como ya dije anteriormente. Es todo…”.

• Acta de defunción de fecha 1° de abril de 2016, a nombre de la ciudadana LISBOA SÁNCHEZ MARÍA MERCEDES.
• Acta de entrevista, de fecha 5 de abril de 2016, rendida por el ciudadano PÉREZ GUSTAVO, ante la Sub-Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó lo siguiente:

“…En relación a este hecho puedo decir que hace aproximadamente dos meses específicamente en febrero mi hermano de nombre: HENRY JOSÉ PÉREZ, titular de la cédula de identidad número V-12.453.202, logró fracturarle el fémur de la pierna derecha a mi señora madre de nombre: LISBOA SÁNCHEZ MARÍA MERCEDES, de 70 años de edad, de cédula de identidad número V-6.394.599, en momentos que se encontraba en casa de mi señora madre y este le estaba pegando a mi sobrino de nombre…quien es una persona especial, donde mi mamá al ver esto tomó un palo de escoba para que mi hermano soltara a mi sobrino y dejara de pegarle pero este le da una patada la cual le ocasiono una fractura en el hueso de fémur de la pierna derecha la cual le ocasiono el decaimiento físico de mi madre que fallece luego que la herida de la operación que le hicieron en el hospital Domingo Luciani a raíz de la fractura se infectara ya que sufría de diabetes…”.

Constató esta Sala que los mencionados elementos de convicción, le acreditaron a la ciudadana Juez de la recurrida fundados elementos de convicción para atribuir la presunta autoría o participación al ciudadano HENRY JOSÉ PÉREZ LISBOA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.453.202, en los hechos imputados, por lo que se debe acotar que ante la concurrencia de los elementos de convicción que exige el Legislador, es preciso aclarar, que los Tribunales de Control en la fase investigativa se encuentran facultados por el instrumento adjetivo penal para dictar la medida de coerción personal que corresponda, considerando las actuaciones que a su juicio aporten elementos que le haga presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado del delito ha sido autor o partícipe en los hechos tipificados como punibles, situación que se desprende del acta policial de fecha 5 de abril de 2016, donde consta en esta primera fase, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo presuntamente resultó aprehendido el referido ciudadano, y que lo vincula con los hechos denunciados. Por lo que esta Alzada verifica que los elementos de convicción traídos al conocimiento de la ciudadana Juez de Instancia fueron suficientes para su convencimiento y estimar la comisión de un hecho ilícito así como su posible responsable, lo que le acreditó la presunción razonable que el imputado se encuentra presuntamente incurso en el hecho investigado, motivo por el cual esta Alzada estima que el numeral 2 del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, se encuentra acreditado y debidamente motivado.

En este orden de ideas, esta Sala evidenció que se encuentra lleno el extremo exigido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al presumirse que el ciudadano: HENRY JOSÉ PÉREZ LISBOA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.453.202, podría sustraerse a la persecución penal, por la pena que podría llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, así como por la magnitud del daño causado, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tácita, de peligro de fuga, y el daño causado, al tratarse los delitos precalificados como: HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 concatenado con el 406 numeral 3, literal “a”, todos del Código Penal, siendo que el delito mencionado en su término máximo podría alcanzar una pena privativa que excede de los 10 años de prisión en su límite máximo y pese a los argumentos de la defensa, es necesaria la imposición de una medida privativa de libertad para evitar quede ilusoria la acción punitiva del Estado.

En este sentido observa esta Alzada, que se desaprende del fallo recurrido que la ciudadana Juez fundamentó las circunstancias que a su criterio hacen presumir el peligro de fuga y de obstaculización a fin de acreditar el numeral 3 del artículo 236 de la Ley adjetiva Penal, así como lo previsto en los artículos 237 y 238 de la referida Ley, cuando señala en su decisión lo siguiente:

“…En este sentido, este Tribunal para la determinación de la medida preventiva judicial privativa de libertad, hace propia la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-Mayo-2001, donde con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, se reconoce como una potestad del Juez del Control el determinar cuándo se encuentra en el supuesto particular ante tal presunción de peligro de fuga al efecto la citada decisión señala: “…el legislador entrega expresamente potestad al juez para determinar cuándo se está en el caso concreto ante los supuestos exigidos para la procedencia […] Por tanto es potestad exclusiva del juez determinar cuando exista la presunción razonable de peligro de fuga, basta con que para el sentenciador exista en atención a la duda razonable que se desprenda del caso para que se resulte ajustada en derecho…” En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgado se considera acreditado el Periculum in mora de conformidad con el artículo 237.1, siendo uno de los presupuesto para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posibilidad de fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.
Como bien lo señala Marcelo Solimine, el encierro preventivo en el proceso penal solo se justifica por el riesgo procesal que puede darse en el caso concreto, en el sentido de que únicamente se impone la privación preventiva en aquella situación en la que, de mantenerse al sujeto en libertad, se frustraría la actuación de la ley, por la fuga o por el entorpecimiento de la investigación, ya que de lo contrario, esto es, de no ser así, se sustituiría la idea de la necesidad de la medida de privación de libertad por la de la comodidad de esa medida.
En este sentido, se está iniciando un proceso penal en contra del ciudadano HENRY JOSÉ PÉREZ LISBOA, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.453202, quien puede verse reticente al llamado que haga el Ministerio Público o este Tribunal, en el presente caso se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 237.3, en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad, para presumir la posibilidad de evasión del imputado en el hecho, toda vez que la pena a imponer en el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 concatenado con el articulo 406 numeral 3 literal “A” ambos del Código Penal, supera el lapso establecido por el legislador.
Asimismo atendiendo al artículo 238.2 el mismo puede incidir en la investigación obstaculizándola o impidiendo que algunos testigos y victimas o experto, se comporte de manera desleal o reticente con el proceso, toda vez que existe plena identificación de la víctima…”

El artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“...Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1.- Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2.- Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.”

El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa judicial de libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha que el imputado pueda ejercer acciones que influyan para que los testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, ó el imputado pudiera inducir a otras personas a realizar hechos con la intención de desvirtuar la finalidad del proceso penal, toda vez que los testigos en este caso, tienen nexo de consanguinidad con el imputado de autos. Por lo que se verifica que existe una presunción razonable, que el imputado pueda inducir a otras personas a realizar comportamientos dirigidos a tratar de desvirtuar la verdad de los hechos, en este sentido considera esta Alzada que se encuentran acreditados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga y de obstaculización de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 en relación con el artículo 238, ambos de la Norma Adjetiva Penal. Situación que a juicio de esta Sala, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.

Estima esta Sala, en relación a lo alegado por la recurrente sobre la violación al derecho de ser juzgado en libertad y la presunción de inocencia, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello en virtud, que el resultado de un eventual juicio oral y público, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de una eventual condena, entonces, siendo que estamos en presencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 concatenado con el 406 numeral 3, literal “a”, todos del Código Penal, estima esta Alzada que estamos ante la excepción de ser Juzgado en Libertad, que consagra el Código Orgánico Procesal Penal, sin ser violatorio a su derecho de presunción de inocencia. Así se declara.-

De lo expuesto, se evidencia que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, dado que la ciudadana Juez Quincuagésima (50ª) de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial, procedió a la revisión de las exigencias del artículo 236 en sus tres numerales concatenado con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Texto Adjetivo y ello originó el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual está dentro de las atribuciones que le confiere la Ley, concatenado con el cabal cumplimiento de los requisitos consagrados en los artículos 157 y 240, ambos de la Ley Adjetiva Penal, constatando esta Sala que la ciudadana Juez explanó las razones jurídicas en las cuales se fundamentó para dictar la referida decisión, siendo contrario a lo expuesto por la Defensa, por lo cual se observa que el fallo recurrido está debidamente motivado como lo exige la Ley.

Es por lo que estima esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación planteado por la ciudadana MARIBEL SOTO PÉREZ, Defensora Pública Centésima Séptima (107ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano HENRY JOSÉ PÉREZ LISBOA, titular de la cédula de identidad No. V-12.453.202, fundamentado de conformidad con el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 8 de abril de 2016, por el Juzgado Quincuagésimo (50º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó al imputado de autos, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, concatenado con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Texto Adjetivo Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410, concatenado con el artículo 406 numeral 3 literal “a”, ambos del Código Penal. ASI SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación planteado por la ciudadana MARIBEL SOTO PÉREZ, Defensora Pública Centésima Séptima (107ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano HENRY JOSÉ PÉREZ LISBOA, titular de la cédula de identidad No. V-12.453.202, fundamentado de conformidad con el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 8 de abril de 2016, por el Juzgado Quincuagésimo (50º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó al imputado de autos, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, concatenado con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Texto Adjetivo Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410, concatenado con el artículo 406 numeral 3 literal “a”, ambos del Código Penal. Quedando confirmado el fallo recurrido.
Publíquese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.
JUEZ PRESIDENTE,

RITA HERNÁNDEZ TINEO

JUEZ INTEGRANTE-PONENTE JUEZ INTEGRANTE,

SONIA ANGARITA BRAULIO SANCHEZ MARTÍNEZ
LA SECRETARIA,

CLAUDIA MADARIAGA SANZ
En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA,

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-4420-16
RHT/SA/BSM/GVCB/sa.-

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, RITA HERNÁNDEZ TINEO, Juez Presidente de la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, consigna el presente VOTO CONCURRENTE a la decisión emitida por la mayoría de esta Sala, el día 31 de octubre de 2016, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MARIBEL SOTO PÉREZ, Defensora Pública Centésima Séptima (107ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano HENRY JOSÉ PÉREZ LISBOA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.453.202, con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión emitida el 8 de abril de 2016, por el Juzgado Quincuagésimo (50ª) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado ciudadano, por el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 en concordancia con el artículo 406 numeral 3 literal “a” ambos del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MARÍA LISBOA SÁNCHEZ, progenitora del imputado; por las siguientes razones:

Sostiene la mayoría de la Sala en la decisión que:

“…La ciudadana Juez Quincuagésima (50ª) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de dar por acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita”, observa esta Instancia Superior, que el representante del Ministerio Público precalificó los hechos como HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 concatenado con el artículo 406 numeral 3, literal “a” ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana LISBOA SÁNCHEZ MARÍA MERCEDES, titular de la cédula de identidad Nº V-6.394.559 (occisa), y madre del imputado, siendo acogida la referida calificación jurídica por la Juzgadora a quo.
La Sala observa que la ciudadana Juez Quincuagésimo (50º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de dar por acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de emitir su auto fundado tomó en consideración el hecho ocurrido en fecha 05 de abril de 2016, descritos en las actas policiales cursante a los folios 16 y 17 del expediente original, suscrita por funcionarios adscritos a Sub-Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejaron constancia que el ciudadano LEONARDO SÁNCHEZ, manifestó que su hermano de nombre HENRY JOSÉ PÉREZ, le había ocasionado la muerte a su madre de nombre LISBOA SÁNCHEZ MARÍA MERCEDES, quien falleciera el día 01/04/16 en el Hospital Domingo Luciani del Llanito, asimismo en el acta de denuncia de fecha 31/03/2016 cursante al folio 3 del expediente original, el ciudadano manifiesta que el día 04/02/2016 su hermano le había dado un golpe a su madre y le partió el fémur de la pierna derecha, a consecuencia de esto, estuvo dos (2) semanas hospitalizada y luego de eso fallece.
Ahora bien, esta Sala considera necesario traer a colación lo siguiente:
El artículo 406 numeral 3, literal “a” del texto sustantivo penal, establece lo siguiente:
“Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
(…)
3. De veintiocho años a treinta años de prisión para los que lo perpetren:
a. En la persona de su ascendiente o descendiente o en la de su cónyuge...”.
Así mismo, el artículo 410 del Código Penal, señala:
“Artículo 410. El que con actos dirigidos a ocasionar una lesión personal, causare la muerte de alguno, será castigado con presidio…de ocho a doce años, en el caso del Artículo 406…”. (Subrayado y resaltado de la Sala).
Tal y como se desprende de la última norma parcialmente transcrita, este artículo consagra el delito de Homicidio Preterintencional, el cual la doctrina diferencia este tipo del Homicidio Intencional, en dos circunstancias, el primero, donde el agente activo tiene la intención de lesionar y el resultado antijurídico excede su voluntad al causarle la muerte del sujeto pasivo; en cambio en el Homicidio Intencional el sujeto activo tiene la intención de matar y el resultado antijurídico coincide con la intención del agente, la muerte del sujeto pasivo.

Ahora bien, por los hechos acaecidos antes señalados y traídos al conocimiento de la ciudadana Juez recurrida, estimó que se encontraba en presencia del hecho punible imputado por el Ministerio Público como es el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 concatenado con el artículo 406 numeral 3, literal “a” ambos del Código Penal, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, en virtud de la fecha en que se cometió el delito; en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos hay que señalar que la misma es de carácter provisional, ya que se trata de la fase incipiente del proceso, donde sólo se requiere el vinculo del imputado con el hecho que se le atribuye, aunado a ello, la ciudadana Juez en la presente causa consideró que los elementos llevados a su conocimiento, son suficientes para determinar que los hechos imputados se corresponden con la calificación jurídica dada a los mismos, por lo que fue acogida la referida calificación jurídica por la Juez de la recurrida, al igual que consta en autos que el imputado de autos fue aprehendido por ser señalado directamente por el ciudadano LEONARDO SÁNCHEZ, de ocasionarle la lesión que posterior le causa la muerte a su progenitora, tal como se desprende de las actas de entrevistas cursantes a los folios 16 y 17 del expediente original, observando este Tribunal Colegiado que numeral 1 del artículo 236 de la Ley adjetiva Penal se encuentra satisfecho, hasta la presente etapa del proceso.

Ahora bien, consta en autos que el 31 de marzo de 2016, el ciudadano LEONARDO LISBOA SÁNCHEZ, acude ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a interponer denuncia, lo que da origen a la presente investigación, señalando que el 4 de febrero de 2016, aproximadamente a las 11 horas de la mañana, una vecina le informa que su mamá los bomberos se la habían llevado, que su hermano GUSTAVO PÉREZ le dijo que su mamá le habían partido la pierna derecha (el fémur) su hermano HENRY PÉREZ.

El 4 de abril de 2016, la ciudadana MARÍA LISBOA, acude ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas e informa el fallecimiento de su mamá ocurrido el 1 de abril de 2016, en el Hospital Domingo Luciani ubicado en el Llanito, Municipio Sucre, que tenía dos semanas ahí, que su hermano le había dado una patada, que sufría de diabetes, luego de ser operada, la operación se infectó y botaba pus, que fue decayendo y entró en coma diabético y fallece, que su madre a pesar de la diabetes estaba bien de salud.

Al folio 10 del expediente original cursa copia del acta de defunción, donde se indica que el fallecimiento fue por un paro respiratorio, schock séptico.

El 5 de abril de 2016, el ciudadano GUSTAVO PÉREZ, manifestó que su hermano HENRY PÉREZ, logró fracturarle la pierna a su mamá, de 70 años, porque se inició una discusión con un adolescente de 17 años, con condiciones especiales, que su progenitora intervino y fue cuando su hermano le tiró una patada.

En la Audiencia, la Instancia acoge la calificación jurídica sin realizar ningún tipo de análisis sobre lo señalado.

Ahora bien, ciertamente el ciudadano HENRY PÉREZ no tenía la intención de ocasionar la muerte de la ciudadana MARÍA LISBOA SÁNCHEZ, de 70 años de edad, diabética y su progenitora, por cuanto a pesar de ser una persona de avanzada edad, una patada no resultaría suficiente para ocasionar su muerte, sino que la misma le sobrevino por una infección, luego de ser intervenida por la fractura del fémur y debido a su condición de diabética sobrevino el shock séptico y le produjo un paro respiratorio.

De lo cual se colige que la calificación jurídica dada a los hechos por el Juzgado Quincuagésimo (50º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, no se corresponde con las actuaciones que para el momento de la audiencia fueron puesta a su disposición y lo cual tampoco fue advertido por la mayoría de esta Sala, es decir, no estamos en presencia del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 en relación con el artículo 406 numeral 3 literal “a” ambos del Código Penal sino del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL CONCAUSAL, previsto y sancionado en el artículo 410 segundo aparte en concordancia con el artículo 406 numeral 3 literal “a” ambos del Código Penal.

En efecto, sobre la noción del delito antes señalado, el Dr. Hernando Grisante Aveledo en su Manuel de Derecho Penal, parte especial, Décima séptima edición, en su página 47 indica:

“En el homicidio preterintencional concausal, el agente tiene el propósito de lesionar al sujeto pasivo; el resultado antijurídico excede de tal intención: por último, la conducta objetiva del agente, por si sola, no es suficiente para determinar la muerte de la víctima y para alcanzar este resultado letal es preciso que con la conducta insuficiente concurra una concausa preexistente o superviniente. Ejemplo: A tiene la intención de lesionar a B, quien es hemofílico, curcunstancia (sic) que A desconoce. Con tal intención, A dispara sobre un brazo o una pierna de B. La bala da en la pierna o el brazo y ocasiona una lesión que, por sí sola, no es suficiente para matar a B, pero como éste es hemofílico, desencadena una hemorragia incoercible que lleva al sujeto pasivo a la muerte.
…omissis…
La conducta objetiva del agente, por sí sola, no es suficiente para ocasionar la muerte del sujeto pasivo. Este elemento constituye la nota diferencial con el homicidio preterintencional propiamente dicho, en el cual, como arriba se ha indicado, la conducta del agente es objetivamente letal…”.

Normalmente, la lesión ocasionada a la víctima, debidamente atendida, jamás ocasionaría la muerte, pero en el caso sub iudice, luego de la operación, sobrevino una infección que aunado a la condición de la víctima –diabética- conllevó a la agravación de la infección, mejor conocida como shock séptico, produciendo su deceso, como fue explanado en el acta de defunción.

En efecto, tan cierto es lo señalado, que el suceso ocurrió el 4 de febrero de 2016 y es en el mes de abril de 2016 que fallece la ciudadana MARÍA LISBOA SÁNCHEZ, luego de dos semanas hospitalizada en el nosocomio, es decir fue llevada al Hospital en el mes de marzo, como fue asegurado por sus dolientes.

Ciertamente como fue sostenido por la mayoría de la Sala la calificación jurídica dada en la fase investigativa es de carácter provisional, pero ello no significa que no sea producto de la correcta adecuación típica en resguardo del debido proceso y acatamiento al principio de legalidad, por lo cual debió corregirse.

Queda así expuesto, el presente VOTO CONCURRENTE a la decisión emitida por la mayoría de la Sala, el 31 de octubre de 2016.
LA JUEZ PRESIDENTE-CONCURRENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

BRAULIO SÁNCHEZ MARTÍNEZ SONIA ANGARITA
PONENTE

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. 4420-16
Rht.-