TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 31 de octubre de 2016
206º y 157º
JUEZ PONENTE: SONIA ANGARITA
EXP. No. 10Aa- 4513-16

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento en relación a la recusación interpuesta por las ciudadanas MARIA ALEJANDRA OSORIO ZABALA, MILAGRO RENGIFO RINCONES y ANIUSKA OVALLES GIL, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nos. 88.932, 77.833 y 238.127 en ese orden, en su condición de defensoras privadas del ciudadano DINO ABALO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.421.402, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 442 en relación con el artículo 99, ambos del Código Penal, en contra del ciudadano ARIS JOSÉ LA ROSA ALVAREZ, en su condición de Juez Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal.

Recibido el presente cuaderno contentivo de recusación, en esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en fecha el 31 de agosto de 2016, se dio entrada y designó como ponente a la ciudadana Dra. SONIA ANGARITA, Juez Integrante de esta Sala de Corte de Apelaciones, quien suscribe la presente decisión con tal carácter.

El 5 de octubre de 2016, esta Sala dictó auto mediante el cual declaró ADMISIBLE, el escrito de recusación interpuesta por las ciudadanas MARIA ALEJANDRA OSORIO ZABALA, MILAGRO RENGIFO RINCONES y ANIUSKA OVALLES GIL, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nos. 88.932, 77.833 y 238.127 en ese orden, el cual fue fundamentado en los numerales 7 y 8 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ARIS JOSÉ LA ROSA ALVAREZ, en su condición de Juez Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal; asimismo, se declaró ADMISIBLE las pruebas ofrecidas y evacuadas por las abogadas antes mencionadas, y se declaró INADMISIBLE el ofrecimiento del expediente original.

Así las cosas, conforme a lo previsto en el artículo 99 del Texto Adjetivo Penal, esta Alzada procede a resolver la presente recusación, en los siguientes términos:
I
DE LA RECUSACIÓN PLANTEADA

Cursa a los folios 1 al 28 del presente cuaderno de recusación, escrito interpuesto por las ciudadanas MARIA ALEJANDRA OSORIO ZABALA, MILAGRO RENGIFO RINCONES y ANIUSKA OVALLES GIL, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nos. 88.932, 77.833 y 238.127 en ese orden, mediante la cual señalan lo siguiente:

“…CAPITULO IV
DE LA RECUSACIÓN
Establece el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
(…)En este contexto no cabe la menor duda, que en los hechos de marras el juez recusado ARIS JOSÉ LA ROSA ALVAREZ, ha claramente emitido opinión al fondo de la causa que como juzgador de juicio ha sido sometida en razón de los hechos donde el decisor obviando claramente que en los procesos a instancia de parte quien revisa las formas del escrito acusatorio es el mismo juez que va actuar en la causa para la decisión final en el juicio oral, siendo que ello lo obliga más que al juzgador del proceso ordinario, a analizar SOLAMENTE, EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE SE ESTATUYEN EN EL ARTÍCULO 392 DE LA LEY ADJETIVA PENAL, sin entrar al conocimiento del fondo de la controversia.
Siendo que, en la causa in comento de la simple lectura del auto donde el juzgador ordena la subsanación de los defectos de la acusación, se verifica como entra evidentemente elementos de fondo, y adelanta su opinión jurídica sobre que va a valorar para dar acreditación a los hechos en el futuro juicio oral, ya que deja constancia que "...Igualmente los apoderados del acusador privado en el Capítulo II, de los escritos de acusación, transcribieron parcialmente párrafos de correos electrónicos, donde estiman acreditados el delito de difamación, sin embargo, no señalaron el origen, el destino, el lugar, el día ni la hora aproximada en que fueron enviados y recibidos los correos electrónicos, información que este Tribunal, considera necesaria, para determinar el lugar, el día , y la hora de la perpetración del delito que se imputa el acusado, por lo que los escritos acusatorios no cumplen con tal formalidad. ; es decir los acusador con franca violación a imputación del delito, en su escrito obviaron claramente, el cuándo, dónde y cómo sucedieron los presuntos hechos delictivos, es decir con flagrante violación del DERECHO A LA DEFENSA, conforme a los parámetros de los artículo 49 numeral 1° (sic) de la Constitución en relación con el artículo 127 numeral 1 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, y pese que así lo determina el juzgador lejos de sustentar allí su fundamento, INSTRUYÓ A LOS ACUSADORES PRIVADOS EN EL COMO Y EN QUE TÉRMINOS DEBÍA EXPLICAR SU IMPUTACIÓN PRIVADA DEJANDO SENTADO QUE: " sin embargo, los apoderados del acusador privado, no señalaron en los escritos acusatorios, si los honorarios profesionales fueron previamente fijados y convenidos entre las partes, o si la factura emitida, comprende los honorarios profesionales por los servicios prestados a la sociedad mercantil HUMO GROUP, C.A., así como, al grupo de socios que junto al señor PINO ABALO, tenía proyectado iniciar los negocios de restaurantes y bares, y los prestado a los familiares del señor PINO ABALO; tampoco señalaron los apoderados del acusador privado, el nombre de la persona natural o jurídica a quien se le emitió dicha factura, así como, la fecha y el monto de la misma o si la factura fue o no aceptada para su pago, o si por el contrario fue enviada vía correo electrónico. Elementos de juicio y de fondo que deben ser debatidos en un futuro juicio oral como parte del análisis, de la configuración de los elementos de tipo penal invocado de cara a la subsunción de los hechos en el derecho; es decir el juzgador en franco adelanto de opinión deja claro que cuales son los elementos de fondo de los cuales adolece la imputación privada, y instruye a una de las partes sobre aquello que debe modificar para que pueda ser valorado en un futuro juicio oral.
Asimismo lo dejo textualmente el juzgador recusado a tenor de lo siguiente: "Todas esas omisiones que se han señalado precedentemente, es preciso que sean subsanadas, a los fines que el Tribunal pueda entender y comprender, si la factura emitida, comprende solamente cobro de honorarios profesionales causados por la protocolización de documento de compra-venta, donde la sociedad mercantil HUMO GROUP, C.A., adquirió un apartamento (Pent House) ubicado en la planta alta del edificio " Residencia Esedra"; o si la misma comprende el cobro de todos los Honorarios Profesionales por los servicios prestados a Humo Group, C.A. a los socios del señor PINO ABALO, y a los familiares del acusado. Así mismo (sic), para determinar si el señor PINO ABALO, es el único responsable de cancelar la factura emitida por concepto de Honorarios Profesionales, o si por el contrario es la sociedad mercantil HUMO GROUP, C.A. Así como, para determinar, si los correos electrónicos gbarrroso&jbabogados.com. ve.., y r suarez(abogados.com. ve, pertenecen a los abogados que laboran o son socios de LB ABOGADOS CONSULTORES S.C., donde el acusador privado funge como representante legal, tal y como se señala en la Experticia Informática. Así mismo (sic), para determinar, si los correos electrónicos sachaorozco&arnytours.com., y carolinaorozco&arntours.com, pertenece a las ciudadanas que se mencionan en los correos parcialmente transcritos, con los nombres de SASCHA Y CAROLINA, también, para determinar, si LB ABOGADOS CONSULTORES S.C. como persona jurídica, fue la que emitió la factura de cobro por Honorarios Profesionales, o si por el contrario, la emitió el acusador privado en forma personal. Igualmente, para determinar, si LB ABOGADOS CONSULTORES S.C. como persona jurídica, fue la que prestó los servicios profesionales a la sociedad mercantil HUMO GRUOP C.A. Así mismo (sic), para determinar si los integrantes de ambas personas jurídicas mantenía comunicaciones mediante correos electrónicos relacionados con la prestación del servicio de abogado.
Es decir, con un evidente adelanto de opinión al fondo de la controversia, advirtió y oriento a los acusadores privados como debía presentar los hechos para que el pudiere valorarlos y que no configuraran un incumplimiento directo de los requisitos de procedibilidad (artículo 396 de la ley adjetiva penal), en tal sentido el jurista VICENTE J. PUPPIO, en las VII y VIII Jornadas de Derecho Penal, afirma que hay otros supuestos en donde puede conculcarse el derecho a la defensa en una forma más sutil, configurado por la presentación de un escrito de acusación en el que falten algunos de los requisitos formales para intentarla, por ejemplo los previstos en los numerales 2 y 3 del Art. 326 del COPP (hoy 308), es decir, no contenga una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible imputado, y no exprese los fundamentos de la imputación y los elementos de convicción que la motivan (...). Una acusación inmotivada produce indefensión y ésta en definitiva permite al acusado reaccionar, excepcionarse, no sólo con fundamento al literal "I" del numeral 4 del Art. 28 (falta de algunos de los requisitos formales de la acusación previstos en el Art. 326 del COPP), sino también conforme al literal "e", por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción por violación al derecho a la defensa en el escrito de acusación, y el juez puede plantearla de oficio.
(…)
Como colorario de lo anterior es innegable que adicional a la causal advertida en los párrafos anteriores se une los fundamentos del numeral 8o (sic) del artículo 89 ejusdem, el cual refiere como causal de recusación referido a cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad.
Esta causal se puede igual verificar de la simple lectura y revisión de expediente, donde se destaca las innegables actuaciones realizados por el Juez recusado, a favor de los acusadores privados, donde de principio se le dio cabida y tramitación a un escrito de ACUSACIÓN PRIVADA, que no estaba firmado y el cual con total violación del debido proceso se le permitió a los apoderados especiales FIRMAR , de data 13 de abril de 2016, es decir a tres (03) meses y veinticinco (25) días después de haber sido presentada y configurar una causa de INADMISIBILIDAD, directa por ser la firma un requisito intrínseco de la ACUSACIÓN PRIVADA (folios 17 y 144 de la primera pieza del expediente).
En igual correlación y pese a que la ley establece de forma taxativa que el ACUSADOR PRIVADO, debe comparecer personalmente ante la Jurisdicción a los efectos de RATIFICAR su acusación en una lapso no mayor de veinte (20) días, y más cuando fuere advertido (folio 20 de la primera pieza del expediente) donde el juez recusado inutiliza es espacio donde debieron suscribir los apoderados y advierte al ACUSADOR PRIVADO, que debe comparecer a ratificar el escrito acusatorio en los veinte (20) días de despacho siguientes a la fecha del auto, con lo que advirtió al máximo la imparcialidad tal y como lo ha dejado sentado la sentencia No.1748, de fecha 15.07.2005, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, la cual desarrolla el aspecto relacionado al abandono de la acusación privada, que señala expresamente en la sentencia invocada, que antes de admitir la acusación privada debe el Juez verificar que el acusador privado concurra al Tribunal a ratificar la acusación presentada, por sus apoderados judiciales y que el secretario deje constancia en autos de dicho acto procesal. Indicando a su vez el profesional del derecho, que la referida sentencia deja claro que no puede el Juez en ningún momento suplir estas cargas, notificándole para que comparezca a ratificar su escrito acusatorio, ni fijarle oportunidad alguna para que realice dicho acto, por ser esta una carga procesal exclusiva del acusador privado.
Luego uno de los mayores actos de PARCIALIDAD, se derivan tal como se dejó establecido up supra, se deriva del acto de fecha 22 de febrero de 2016, donde el juez más allá de ordenar la subsanación de elementos de forma, entra innegablemente al FONDO de la controversia y como si FUERA PARTE ACUSADORA, advierte, corrige instruye al ACUSADOR PRIVADO, en cómo debe narrar los hechos, cuales son los elementos de convicción que debe incorporar y les explica su necesidad y pertinencia, informa e indica como debe ser la legal incorporación de la única prueba que aportaron al proceso penal privado, para luego concluir con informarle a la presunta víctima, no había justificado la condición de víctima. Para por último informar que el escrito acusatorio privado NO ESTA SUSCRITO POR LOS APODERADOS (folios 70 al 78 de la primera pieza del expediente).
Sin embargo los desequilibrios de la balanza no culminan allí, por cuanto luego de recibir un escrito de corrección o subsanación de los defectos de la ACUSACIÓN PRIVADA, que no tiene SOPORTE PROCESAL, ya que es transparente la ley adjetiva al instruir que de la subsanación se debe presentar el NUEVO ESCRITO ACUSATORIO, CON LA CORRECCIÓN DE LOS DEFECTOS ( artículo 399 del COPP), y sin que el ACUSADOR PRIVADO, viniere a RATIFICAR el escrito corregido; el Juez recusado procedió a ADMITIR LA IRRITA Y ABANDONADA ACUSACIÓN PRIVADA, y se evidencia del auto de admisión como aun cuando el accionante NO REALIZÓ LAS CORRECCIONES ORDENADAS, EL RECUSADO PARA PODER ADMITIR LA ACUSACIÓN CORREGIDA PROCEDIÓ A REALIAR AMPLIACIONES Y DESCONTEXTUALIZANDOLA LOGRÓ QUE CUMPLIERAN CON LOS REQUISITOS, AL PUNTO QUE OBVIO Y NADA DIJO ENTORNO A LA SUBSANACIÓN DEL REQUISITO DEL "... numeral 6 del artículo 392 del Código Orgánico Penal, es decir, en cuanto a la justificación de la condición de víctima, los escritos acusatorios adolecen de tal formalidad, por cuanto los escritos acusatorios presentan omisiones que se ha señalado precedentemente..."SIENDO QUE EL ACUSADOR EN SU ESCRITO DE CORRECCIÓN NADA DIJERA SOBRE ESTE REQUISITO Y EL RECUSADO SE PRONUNCIARE DEDUCIENDO LO QUE QUISO DECIR EL ACCIONANTE Y NO SOBRE LO QUE EFECTIVAMENTE EXPRESO "...En cuanto al numeral 6, del artículo 392 del Código Orgánico Procesal, este Tribunal, mediante auto de fecha 22-02-2016, señaló que el escrito acusatorio adolece de tal formalidad, sin embargo en cuanto a este requerimiento, el ABG ALMILCAR GUILLERMO AQUINO TORRES, antes indicado, en su carácter de apoderado del acusador privado, señaló en el escrito consignado en fecha 29-02-2016, que las ofensas proferidas por el acusado en contra del acusador privado ha dañado su honor y reputación, con lo a criterio de este Tribunal, se tiene pro subsanado el escrito de acusación privada, en relación a este numeral..." SUPUESTO QUE NO ESTA EXPRESADO COMO CORRECCIÓN EN EL ESCRITO ALUDIDO, YA QUE SOBRE ESTE PUNTO O NUMERAL NADA DIJO EL ACCIONANTE EN SU CORRECCIÓN (folios 81 al 87 y 148 al 166 de la primera pieza del expediente).
(…)
De los hechos antes narrados, se desprende la falta de imparcialidad del Juez ARIS JOSÉ LA ROSA ÁLVAREZ, en los términos esgrimidos en los párrafos anteriores en razón de la demostrada reincidente actitud de PARCIALIDAD, demostrada DURANTE LA TRAMITACIÓN DEL PRESENTE PROCESO ESPECIAL DE JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS A INSTANCIA DE PARTE AGRAVIADA..
En conclusión, por considerar que existe un motivo grave que afecta su imparcialidad, DEL ABOGADO ARIS JOSÉ LA ROSA ÁLVAREZ, EN SU CARÁCTER DE JUEZ VIGÉSIMO NOVENO EN FUNCIONES DE JUICIO, es que procedemos a RECUSARLO FORMALMENTE, de conformidad con la norma aludida. En tal sentido, de conformidad con lo previsto en el artículo 89 numerales 7 y 8 del Código de Orgánico Procesal Penal, y solicitamos que se separe del conocimiento del asunto hasta tanto se resuelva la misma en el Órgano Superior correspondiente.
(…)
CAPITULO VI
PETITORIO
Por todo lo antes expuestos solicitamos muy respetuosamente que declare ADMISIBLE la recusación interpuesta en contra del Abogado ARIS JOSÉ LA ROSA ÁLVAREZ, designado como Juez Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de juicio de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en relación con el artículo 89 numeral (sic) 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

II
INFORME DEL JUEZ

Consta a los folios 89 al 95 del presente cuaderno de recusación, informe de descargo presentado por el ciudadano ARIS JOSÉ LA ROSA ÁLVAREZ, en su condición de Juez Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, señalando lo siguiente:

“…de seguidas paso a extender el informe correspondiente a dicha recusación, en los siguientes términos:
PRIMERA DENUNCIA.
En el Capítulo IV, del escrito de recusación, denominado -DE LA RECUSACIÓN-las defensoras del acusado, señalaron lo siguiente:
(…)
De la precedente trascripción, se puede evidenciar, que la causal de recusación, que señalaron las defensoras privadas del acusado, para intentar la misma, se encuentra prevista en el numeral 7 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere el haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, tal opinión según las defensoras privadas las emití con motivo del Auto de fecha 22-02-2016, que riela a los folios 70 al 76 de la primera pieza del expediente, mediante el cual este Juzgado otorgó al acusador privado cinco (5) días hábiles para que corrigiera la acusación privada presentada contra el acusado, alegando que al pronunciarme, emití opinión al fondo de la controversia, así como, el haber advertido y orientado a los acusadores privados de cómo debían presentar los hechos y de cómo debían incorporar las pruebas al proceso. Igualmente, consideraron las defensoras, que en dicho auto, el Juzgador solamente debe analizar el cumplimiento de los requisitos que se estatuyen en el artículo 392 de la Ley adjetiva penal; que los aspectos como la incorporación de las pruebas deben ser estudiados y decididos en la audiencia de conciliación como elemento a debatir en las excepciones al escrito acusatorio. Así mismo, consideraron las defensoras, que con el referido auto, le violente el derecho a la defensa que tiene el acusado en la presente causa.
En cuanto a estos planteamientos, es necesario observar, que el Auto de fecha 22-02-2016, que riela a los folios 70 al 76 de la primera pieza del expediente, fue dictado por este Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 398 del Código Orgánico Procesal Penal, que faculta al Juez, el otorgarle al acusador privado el plazo de cinco (5) días hábiles para que corrija la acusación privada cuando esta adolezca de algunos de los requisitos establecidos en el artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como fue señalado en el dispositivo del referido auto. Para ello el Juez debe evaluar previamente el escrito acusatorio, mediante el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la acusación, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, es decir, el Juez, debe ejercer el control formal y material de la acusación, hasta el punto de declararla inadmisible cuando el hecho no revista carácter penal o la acción este evidentemente prescrita o verse sobre hechos punibles de acción pública o falte un requisito de procedibilidad que no pueda ser subsanado por el acusador privado, tal y como lo previene el artículo 396 del Código Orgánico Procesal Penal, porque el admitir una acusación que no contenga una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se le imputa al acusado, y no exprese los fundamentos de la imputación y los elementos de convicción que la motivan, si se violentaría el derecho a la defensa que le asiste al acusado. Ahora bien la decisión que ordena la corrección de la acusación privada, debe cumplir con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente exige al juez penal dictar las decisiones "mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad".
En cuanto al auto dictado con fundamento en el artículo 398 del Código Orgánico Procesal Penal, es de observar, lo establecido en la Sentencia de la Sala Constitucional, número 752 de fecha 18-06-2015, expediente número 15-0281, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, en el que se declaro NO HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por la abogada Magaly Morales, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano WILFREDO MORALES VAAMONTE, de la sentencia dictada, el 23 de febrero de 2015, por la Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y su aclaratoria, que estableció que el auto mediante el cual se ordena acordar el plazo de cinco (05) días hábiles para subsanar la acusación privada, constituye un auto de mera sustanciación que no causan agravio y que por lo tanto no es objeto de apelación, a saber, auto de mero trámite, lo cual en su sentido doctrinal y propio son providencias interlocutorias dictadas por el Juez en el curso del proceso a los fines de asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de un asunto controvertido entre las partes, reiterando, que se trata de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso pero que no contienen decisiones de fondo y así se ha dejado establecido en jurisprudencias reiteradas emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Penal, Expediente N° 06-0148 Sentencia N° 277 de fecha 06/06/2007, Sentencias Nros. 2032/31 de octubre de 2007; 1644 del 03 de agosto de 2007 y 20349 del 18 de diciembre de 2007 Sala Constitucional.
(…)
Por lo que el Auto de fecha 22-02-2016, que riela a los folios 70 al 76 de la primera pieza del expediente, mediante el cual se ordenó acordar el plazo de cinco (05) días hábiles para subsanar la acusación privada, indiscutiblemente se trata de un auto de mero trámite que no causa agravio al acusado como el derecho a la defensa.
SEGUNDA DENUNCIA.
En el Capítulo IV, del escrito de recusación, denominado -DE LA RECUSACIÓN-las defensoras del acusado, señalaron lo siguiente:
"(...) Como coloraría de lo anterior es innegable que adicional a la causal advertida en los párrafos anteriores se une los fundamentos del numeral 8o del artículo 89 ejusdem, el cual refiere como causal de recusación referido a cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad.
(…)
De la precedente trascripción, se puede evidenciar, que la causal de recusación, que señalaron las defensoras privadas del acusado, para intentar la misma, se encuentra prevista en el numeral 8 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual refiere a cualquier otra causa fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad, alegando que la misma se verifica por el hecho de haber dictado el auto de fecha 07 de abril del 2016, que riela a los folios 135 al 140 de la primera pieza del expediente, mediante el cual se ordenó acordar el plazo de cinco (05) días hábiles para subsanar la acusación privada, en el sentido de que los apoderados del acusador privado suscribieran el escrito acusatorio. Así como por haber dictado el Auto de fecha 07 de junio de 2016, que cursa a los folios 148 al 166 de la primera pieza del expediente, mediante el cual se admitió la acusación privada y se acordó la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad y la medida innominada de bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y cualquier otro instrumento financiero que registre a nombre del acusado, ello en virtud, de que las defensoras del acusado, consideraron que el acusado privado no compareció a ratificar la acusación privada dentro del lapso de los veinte (20) días hábiles; Igualmente por considerar que este Juzgado no debió admitir la acusación privada por cuanto el acusador privado no presento un nuevo escrito acusatorio.
En cuanto a estos planteamientos, igualmente es de observar, que los Autos de fecha 07-04-2016 y 07-06-2016, que rielan a los folios 135 al 140 y 148 al 166, respectivamente, de la primera pieza del expediente, fueron dictados por este Tribunal conforme a lo establecido en los artículo 398, 392 numeral 7, y 400 todos del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como fue señalados en los referido autos, los cuales constituyen auto de mera sustanciación, lo cual en su sentido doctrinal y propio son providencias interlocutorias dictadas por el Juez en el curso del proceso a los fines de asegurar la marcha del procedimiento, lo que modo alguno se puede inferir que éstos contengan opiniones de fondo o que demuestre parcialidad alguna hacía alguna de las partes.
Igualmente, alegaron las defensoras del acusado, que la causal de recusación, prevista en el numeral 8 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se refiere a cualquier otra causa fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad, se encuentra acreditada por la múltiples consideraciones que he tenido con los accionantes, pues alegan, que ante cualquier solicitud que realicen los apoderados del acusador privado las he proveído el mismo día, y traen a colación, el haber proveído la solicitud de citación por carteles mediante auto de fecha 14-07-2016, que cursa a los folios 251 al 254 de la primera pieza del expediente, aduciendo que fue acordado el mismo día en que fue solicitado por el abogado Félix José Díaz Rangel, en cuanto a este señalamiento, es preciso observar, que de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa, se puede evidenciar que el referido auto fue proveído con motivo de la solicitud de fecha 30-06-2016, cursante a los folios 227 al 230 de la primera pieza del expediente, que realizó el apoderado del acusador privado el abogado AMILCAR GUILLERMO AQUINO TORRES, y no ante la solicitud que realizara el abogado Félix José Díaz Rangel en fecha 14-07-2016, toda vez que este Tribunal, desestimo dicha solicitud mediante auto de fecha 18-07-2016, tal y como se evidencia a los folios 260 al 262 de la primera pieza del expediente. Igualmente es de observar, que el hecho de que un Tribunal, acuerde o no, una solicitud que realicen las partes el mismo día, no significa en lo absoluto, que el juez, mantenga una parcialidad con alguna de las partes, toda vez, que el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que en las actuaciones escritas las decisiones se dictaran dentro del lapso de los tres días siguientes, tomando en consideración los actos que tenga previsto realizar el tribunal y la complejidad del caso bajo estudió…”.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento en relación a la presente recusación, esta Sala lo hace bajo las siguientes consideraciones:

El proceso según lo establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en el cual se procura la protección ó el restablecimiento de los bienes jurídicos tutelados que han sido lesionados, declarando la procedencia o no de la pretensión punitiva del Estado y de los particulares según sea el caso. En este sentido, el Juez debe estar dotado de la idoneidad para garantizar una tutela jurisdiccional en la aplicación del derecho penal; por lo que el ejercicio de la jurisdicción, se traduce en una actividad dirigida a la resolución de conflictos conforme a las reglas de derecho, y a través de órganos para tales fines, concebidos todos con criterios de autonomía, imparcialidad e independencia como garantías para una administración de justicia eficaz. Estos órganos indudablemente, están integrados por personas que deben adecuarse a criterios de idoneidad e imparcialidad, ya que según lo expresa Couture en su obra Fundamentos de Derecho Procesa Civil:

“La idoneidad de los órganos supone la idoneidad de los agentes que desempeñan los cometidos del órgano. Esa idoneidad exige, ante todo, la imparcialidad. El juez designado ex post facto, el judex inhabilis, y el judex suspectus no son jueces idóneos. Una garantía mínima consiste en poder alejar, mediante recusación, al juez inidóneo”. (Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. Editorial Desalma. Año 1981; Pag. 41).

La recusación, es una institución destinada a preservar la imparcialidad del Juez, a través del poder que ejercen las partes para solicitar la exclusión del Juez del conocimiento de la causa, por cualquiera de los motivos previstos expresamente en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, en este orden, el Juez en el ejercicio de su función de administrar justicia debe ser imparcial, esto es, que no debe existir ninguna vinculación subjetiva, entre el juzgador y los sujetos de la causa sometida a su conocimiento, ya que la existencia de estos vínculos conlleva a la inhabilidad del funcionario judicial para intervenir en el caso concreto.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en Sentencia N° 3709, Exp. 05-1604 de fecha 06-12-2005, que:

“…La figura de la recusación, está concebida como un mecanismo que tienen las partes, para lograr que aquel juez, que no ha dado cumplimiento a su deber de inhibirse, sea separado del conocimiento de determinado asunto. Su finalidad, es resolver la crisis subjetiva del proceso, en aras de asegurar la transparencia en las actuaciones de aquellas personas investidas de autoridad para administrar justicia…”.

Por lo que, la recusación es un acto procesal que debe ser ejercido por las partes en el proceso como mecanismo de control hacia quien ejerce la actividad jurisdiccional; sin embargo, un uso desmedido de este mecanismo puede acarrear la dilación del proceso, razón por la cual atendiendo al deber de las partes de litigar con buena fe (artículo 105 del código penal adjetivo).

Las ciudadanas abogadas MARIA ALEJANDRA OSORIO ZABALA, MILAGRO RENGIFO RINCONES y ANIUSKA OVALLES GIL, quienes actúan como defensoras privados del ciudadano DINO ABALO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.421.402, presentan recusación en contra del ciudadano ARIS JOSÉ LA ROSA ALVAREZ, en su condición de Juez de Primera Instancia en Función de Juicio Vigésimo Noveno (29º) de este mismo Circuito Judicial Penal, alegando entre sus denuncias la causal establecido en el numeral 7 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es referida al hecho de haber emitido opinión sobre la causa que tiene bajo su conocimiento, sin ser la oportunidad procesa para ello, sobre este aspecto ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 26 de octubre de 2010, expediente 10-0274, lo siguiente:

“…En virtud del principio de legalidad que revisten aquellas formas ordenadoras del proceso, el ordenamiento jurídico procesal establece los medios idóneos por los cuales las partes pueden enervar la competencia subjetiva del Juez. Para ello, el legislador incorporó la figura de la recusación como medio específico en poder de las partes que estimen que algún funcionario judicial se halle incurso en algunas de las causales que estén establecidas en la ley, distinguiéndola de la inhibición, que opera de oficio, en tanto ello constituye un deber exclusivo del juez.
Las causales de inhibición o recusación se erigen como garantía del justiciable para su juzgamiento por un juez competente, idóneo e imparcial. En efecto, la competencia subjetiva del juez supone la resolución equitativa del asunto objeto del debate y, con ello, la materialización de los postulados de transparencia y honestidad como instrumentos del proceso para la realización de una justicia no sujeta a formalidades insustanciales, tal y como lo propugnan los artículos 26 y 257 constitucionales”.
De allí que un juez sea inhábil para conocer de una causa o intervenir en ella, cuando concurra en su persona alguna de las circunstancias legales -causales de recusación e inhibición- que puedan hacerle sospechoso de parcialidad, de suerte que la ley las califica como razones suficientes, fundadas en una presunción iure et de iure de incompetencia subjetiva, o más propiamente dicho, de inhabilidad para intervenir en la causa.
Una de dichas circunstancias legales, es la causal de prejuzgamiento, esto es, la de “haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella”, la cual supone el hecho de que el juez a quien le corresponda conocer y decidir el asunto haya previamente emitido opinión sobre el fondo.
En el orden penal, dicha opinión de fondo deviene –en principio- en la fase de juicio, toda vez que en dicha fase el juez, en atención a los principios de inmediación, oralidad, concentración y publicidad y conforme las reglas de la sana crítica, hace mérito de la prueba recibida y de los hechos probados por tales medios…”.

El artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra dentro de las garantías inherentes al debido proceso, el derecho a ser juzgado por un Juez imparcial. El artículo 26 del texto fundamental obliga al Estado a garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita. La imparcialidad del Juez está consagrada también en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y establecida como garantía del derecho a la defensa y la situación de igualdad de las partes en el proceso. El Código Orgánico Procesal Penal consagra las causales de recusación e inhibición en ocho numerales del artículo 89, la cual tiene por finalidad salvaguardar el derecho que tienen las partes para que el proceso judicial en el que tienen interés, se desarrolle de conformidad con el mandato Constitucional y Legal, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal. La existencia de la imparcialidad debe apreciarse desde una doble perspectiva, una subjetiva para apreciar la convicción personal del juez en torno al caso sometido a su conocimiento; y una objetiva, verificando la existencia de hechos comprobables que permitan poner en duda la imparcialidad del juzgador.

Ante la posibilidad de estar comprometida la actuación de quien imparte justicia en un determinado asunto, por la existencia de una causal que afecta la imparcialidad para decidir, éste debe inhibirse, o bien las partes actoras disponen de la herramienta de ley para recusarlo.

La imparcialidad del juzgador es de máxima importancia, toda vez que, es un pilar esencial del debido proceso y de la función jurisdiccional, y por lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1737 del 25 de junio de 2003, criterio éste ratificado en sentencia 2138 del 7 de agosto de ese mismo año estableció lo siguiente:

“…todo juzgador debe ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez…”.

En atención a lo expuesto considera este Tribunal que la imparcialidad de los jueces tiene dos ámbitos, uno subjetivo (extraproceso) y otro objetivo (intraproceso), el primero, representado por intereses directos o indirectos que el Juez pueda mantener con alguna de las partes o con el asunto sometido a su conocimiento y resolución, mientras que el segundo aspecto está dirigido a la actividad desplegada por el juez en el mismo procedimiento del cual conoce, sobre este particular podemos señalar que, no basta cualquier conocimiento que se tenga del asunto pues sí no se ha emitido opinión sobre lo principal de la misma, en primer lugar no tiene por qué ser recusado y en segundo lugar no tiene la obligación de inhibirse.

Ahora bien, una vez analizados los argumentos, tanto de las recusantes como del Juez recusado, esta Sala estima que para determinar si se está en el supuesto de las causales alegadas, resulta necesario precisar que la exigencia de un juez imparcial y, por ende, la facultad de apartar a jueces sospechosos de parcialidad, no debe ser confundida con una agresión a la honorabilidad u honestidad de los jueces.

En este orden, tenemos que las ciudadanas: MARIA ALEJANDRA OSORIO ZABALA, MILAGRO RENGIFO RINCONES y ANIUSKA OVALLES GIL, en su condición de defensoras privados del ciudadano DINO ABALO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.421.402, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 ibídem, presentan recusación contra del ciudadano ARIS JOSÉ LA ROSA ALVAREZ, en su condición de Juez de Primera Instancia en Función de Juicio Vigésimo Noveno (29º) de este mismo Circuito Judicial Penal, fundamentado en el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal numerales 7 y 8, los cuales señalan:

.
“7. Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como fiscal, defensor, experto, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recurso se encuentre desempeñando el cargo de Juez…”.

“8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad…”.

En lo que concierne a la causal prevista en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley adjetiva penal, referida al hecho que el juez que conoce de un asunto ha emitido opinión en la causa con conocimiento de ella o haber intervenido como fiscal, defensor o defensora, experto o experta, interprete o testigo; el sentido y alcance de dicha causal se justifica en la medida de establecer límites a la opinión del Juez que conozca de una controversia, en resguardo a la garantía de imparcialidad que reviste al Juez, a los fines que la competencia del funcionario no se vea comprometida por una posición previamente asumida en un caso concreto; es decir, se busca evitar que los jueces, en forma previa a la decisión del mismo conflicto jurídico penal, desplieguen cualquier actividad jurisdiccional que signifique anticipar un juicio de culpabilidad o absolución del imputado o acusado, de esta manera, para la procedencia de esta causal es necesario que la emisión de opinión por parte del Juez recusado se efectúe en el caso específico sometido a su conocimiento, y cuando la misma se refiera a hechos concretos, vale decir, a los elementos de hecho y de derecho que tengan influencia decisiva en la solución del asunto en concreto, de allí que no procedería en los supuestos de un pronunciamiento o una opinión genérica o abstracta sobre el proceso, o bien en los casos en que ésta no recayera sobre elementos esenciales en la solución del caso, circunstancia ésta que también debe ser demostrada por las recusantes.

En la presente causa alega el Juez recusado que los aspectos que se han ventilado en la causa bajo su conocimiento son referidos a actos procedimentales, lo cual está comprendido dentro de su competencia, la cual está establecida en la Ley, y que su actuación se encuentra ceñida al uso de las atribuciones y poderes otorgados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, que le permite verificar los requisitos exigidos para la admisión de la acusación privada y otorgar un lapso de cinco (5) días a la parte a fin que corrija su escrito, verificando esta Sala que, que del escrito de recusación solo se denotan aspectos procesales y que las afirmaciones subjetivas que hacen las recusantes no existe prueba alguna, es decir, que del dicho de las ciudadanas abogadas no se desprende prueba que determine o demuestre que lo actuado en la causa seguida al ciudadano DINO ABALO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.421.402, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 442, en concordancia con lo establecido en el artículo 99, ambos del Código Penal, ante el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, configure una opinión adelantada del Juez de la causa, por cuanto que el Juez señala que son aspectos meramente procedimentales, y las ciudadanas abogadas no consignan una sola prueba que indiqué que existe decisión que afecte el fondo de la causa, en consecuencia no estando probada la causal prevista en el artículo 89 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser declarada Sin lugar, como en efecto se declara. Y ASI SE DECLARA.-

Ahora bien, en relación a la causal genérica prevista en el numeral 8 del artículo 89 del texto adjetivo penal invocada por las recusantes, resulta necesario traer a colación el criterio asentado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 19, del 26 de junio de 2002, en el que señaló lo siguiente:

“...en lo que respecta a la procedencia de la recusación con base en el numeral 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a cualquier otra causa fundada en motivos graves que afecte la parcialidad del juzgador, se debe señalar que tal supuesto, además de tratarse de un concepto jurídico indeterminado que obliga al recusante a aportar suficientes elementos de hecho que creen en el ánimo del Juez la convicción de la gravedad de tal circunstancia, obliga a que la “causa” fundada en motivos graves deba estar vinculada al asunto principal donde se origina la incidencia, ya que, se debe recordar que la inhabilidad del funcionario judicial para intervenir en la controversia sometida a su conocimiento, se refiere únicamente a su relación con las partes o con el objeto del proceso”.

Para la procedencia de la referida causal de recusación, se requiere que el recusante o los recusantes aporten medios probatorios que permitan evidenciar de forma contundente y objetiva la existencia de la misma, es decir, no es suficiente la afirmación de circunstancias genéricas, pues se exige la demostración de los hechos concretos que afectan la imparcialidad del juzgador.

De lo anteriormente señalado, se desprende que en el caso bajo estudio, se anexaron al escrito de recusación pruebas documentales para sustentar los alegatos aducidos por las recusantes, verificándose que de las mismas no se demuestra lo alegado en su escrito recusatorio, siendo requisito imprescindible para declarar con lugar la incidencia de recusación, esto es, que el recusante presente pruebas suficientes y fehacientes que demuestren en qué consiste esos hechos graves que denuncian en esta causal, que en definitiva demuestren sin lugar a dudas las causales que invoca y en los que fundamentan su pretensión.

Aunado al hecho de que los planteamientos alegados por las recusantes, no pueden tomarse como elementos capaces de surtir los efectos que se pretenden, lo cual no es un hecho que por sí sólo comprometa la imparcialidad del juez; por lo que el invocar una causal de recusación no es suficiente para que la decisión en torno a ello sea favorable, ya que ésta debe basarse en hechos determinados los cuales encuadren en las causales establecidas en la ley.

Con respecto a este punto, es necesario traer a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 2038, de fecha 24-10-2001, en la cual dejó sentado respecto de la denuncia como causal de inhibición, lo siguiente:

“…A pesar de lo anterior, la petición formulada carece de fundamentos fácticos y jurídicos para su procedencia, toda vez que lo argumentado por el recusante no constituye causal alguna de las contenidas en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que la sola denuncia ante la Inspectoría General de Tribunales no es en sí misma un motivo que haga presumir a esta Sala de la existencia de enemistad entre la Juez con el abogado recusante. En este orden de ideas, considera que el propósito del accionante no es otro que el de obtener subvertidamente una razón que justificase la interposición de recusación contra el juez que conocía de la causa, en razón de lo cual debe esta Sala forzosamente declarar inadmisible la presente acción de amparo constitucional, y así se decide…” .

En razón de ello, se desprende que la sola denuncia no es motivo de recusación, ni mucho menos para que un juez deba inhibirse de conocer alguna causa, no pudiéndose evidenciar que este haya tenido una conducta irregular que de alguna manera comprometan la imparcialidad del juzgador recusado, pues no existen elementos demostrativos, que acrediten el mal proceder del Juez A quo. Por lo que con fundamento a todo lo antes expuesto, y en aras de salvaguardar el debido proceso, considera este Tribunal que los motivos alegados por las recusantes en el presente caso, no son susceptibles de ser encuadrados dentro de los supuestos de los numerales 7 y 8 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que para determinar que la imparcialidad del Juez puede verse comprometida al momento de decidir en la causa sometida a su consideración se requiere que el recusante aporte los elementos probatorios que sustenten su afirmación. Así las cosas, y al no haber prueba que así lo demuestre esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR la recusación presentada por las ciudadanas MARIA ALEJANDRA OSORIO ZABALA, MILAGRO RENGIFO RINCONES y ANIUSKA OVALLES GIL, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 88.932, 77.833 y 238.127 en ese orden, en su condición de defensoras privados del ciudadano DINO ABALO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.421.402, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 ibídem, en contra del ciudadano ARIS JOSÉ LA ROSA ALVAREZ, en su condición de Juez de Primera Instancia en Función de Juicio Vigésimo Noveno (29º) de este mismo Circuito Judicial Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

IV
DECISIÓN

En base a las anteriores consideraciones ESTA SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: dicta el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: SIN LUGAR la recusación interpuesta por las ciudadanas MARIA ALEJANDRA OSORIO ZABALA, MILAGRO RENGIFO RINCONES y ANIUSKA OVALLES GIL, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 88.932, 77.833 y 238.127 en ese orden, en su condición de defensoras privados del ciudadano DINO ABALO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.421.402, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 ibídem, en contra del ciudadano ARIS JOSÉ LA ROSA ALVAREZ, en su condición de Juez de Primera Instancia en Función de Juicio Vigésimo Noveno (29º) de este mismo Circuito Judicial Penal, fundamentada en el artículo 89 numerales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, déjese copia, diarícese y remítanse la presente incidencia al Juez al Tribunal de origen.-
LA JUEZ PRESIDENTE

RITA HERNÁNDEZ TINEO
LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

SONIA ANGARITA BRAULIO SÁNCHEZ MARTÍNEZ
(PONENTE)
LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ
En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ
EXP. No. 10Aa- 4513-16
RHT/SA/BSM/CMS/sa.-

VOTO SALVADO
Quien suscribe, RITA HERNÁNDEZ TINEO, Juez Presidente de la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, consigna el presente VOTO SALVADO a la decisión tomada por la mayoría de la Sala, el 31 de octubre de 2016, mediante la cual DECLARÓ SIN LUGAR la recusación planteada por las ciudadanas MARÍA ALEJANDRA OSORIO ZABALA, MILAGROS RENGIFO RINCONES y ANIUSKA OVALLES GIL, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 88.932, 77.833 y 238.127, en ese orden, en su condición de Defensoras del ciudadano DINO ABALO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.421.402, a quien se le sigue proceso por el delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 442 en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal, con fundamento en el artículo 89 numerales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano ARIS JOSÉ LA ROSA ÁLVAREZ, Juez del Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; por las razones siguientes:

I

Las Defensoras del ciudadano DINO ABALO GARCÍA, aducen como fundamento de su recusación que:

“…emitido opinión al fondo de la causa…el decisor obviando claramente que en los procesos a instancia de parte quien revisa las formas del escrito acusatorio es el mismo juez que va actuar en la causa para la decisión final en el juicio…sin entrar al conocimiento del fondo de la controversia…de la simple lectura del auto donde el juzgador ordena la subsanación de los defectos de la acusación, se verifica como entra evidentemente elementos de fondo…ya que deja constancia que “…Igualmente los apoderados del acusador privado en el Capítulo II, de los escritos de acusación, transcribieron parcialmente párrafos de correos electrónicos, donde estiman acreditados el delito de difamación, sin embargo, no señalaron el origen, el destino, el lugar, el día ni la hora aproximada en que fueron enviados y recibidos los correos electrónicos, información que este Tribunal, considera necesaria, para determinar el lugar, el día, y la hora de la perpetración del delito que se imputa al acusado, por lo que los escritos acusatorios no cumplen con tal formalidad…instruye a una de las partes sobre aquello que debe modificar para que pueda ser valorado en un futuro juicio oral…con un evidente adelanto de opinión al fondo de la controversia, advirtió y oriento a los acusadores privados como debía presentar los hechos para que el pudiere (sic) valorarlos y que no configuraran (sic) un incumplimiento directo de los requisitos de procedibilidad…Como corolario de lo anterior es innegable que adicional a la causal advertida en los párrafos anteriores se une los fundamentos del numeral 8º (sic)…donde de principio se le dio cabida y tramitación a un escrito de ACUSACION PRIVADA, que no estaba firmado y el cual con total violación del debido proceso se le permitió a los apoderados especiales FIRMAR, de data 13 de abril de 2016, es decir tres (03) meses y veinticinco (25) días después de haber sido presentada y configurar una causa de INADMISIBILIDAD…el Juez recusado inutiliza ese espacio donde debieron suscribir los apoderados y advierte al ACUSADOR PRIVADO, que debe comparecer a ratificar el escrito acusatorio en los veinte (20) días de despacho siguientes a la fecha del auto, con lo que advirtió al máximo su imparcialidad (sic)…Luego uno de los mayores actos de PARCIALIDAD, se derivan tal como se dejó establecido up (sic) supra, se deriva del acto de fecha 22 de febrero de 2016, done el juez más allá de ordenar la subsanación de elementos de forma, entra innegablemente al FONDO de la controversia y como si FUERA PARTE ACUSADORA, advierte, corrige instruye al ACUSADOR PRIVADO, en cómo debe narrar los hechos, cuales son los elementos de convicción que debe incorporar y les explica su necesidad y pertinencia, informa e indica como debe ser la legal incorporación de la única prueba que aportaron al proceso penal privado, para luego concluir con informarle a la presunta víctima, no había justificado la condición de víctima. Para por último informar que el escrito acusatorio privado NO ESTA SUSCRITO POR LOS APODERADOS…Sin embargo los desequilibrios de la balanza no culminan allí, por cuanto luego de recibir un escrito de corrección o subsanación de los defectos de la ACUSACIÓN PRIVADA…se evidencia del auto de admisión como aun cuando el accionante NO REALIZÓ LAS CORRECCIONES ORDENADAS, EL RECUSADO PARA PODER ADMITIR LA ACUSACION CORREGIDA PROCEDIÓ A REALIZAR AMPLIACIONES Y DESCONTEXTUALIZANDOLA LOGRÓ QUE CUMPLIERAN CON LOS REQUISITOS, AL PUNTO QUE OBVIO Y NADA DIJO ENTORNO A LA SUBSANACION DEL REQUISITO DEL “…numeral 6 del artículo 392 del Código Orgánico Penal, es decir, en cuanto a la justificación de la condición de víctima, los escritos acusatorios adolecen de tal formalidad, por cuanto los escritos acusatorios presentan omisiones que se ha señalado precedentemente…” SIENDO QUE EL ACUSADOR EN SU ESCRITO DE CORRECCIÓN NADA DIJERA SOBRE ESTE REQUISITO Y EL RECUSADO SE PRONUNCIARE DEDUCIENDO LO QUE QUISO DECIR EL ACCIONANTE Y NO SOBRE LO QUE EFECTIVAMENTE EXPRESO: “…En cuanto al numeral 6, del artículo…señaló que el escrito acusatorio adolece de tal formalidad, sin embargo en cuanto a este requerimiento… señaló en el escrito consignado…que las ofensas proferidas por el acusado en contra del acusador privado ha dañado su honor y reputación, con lo que a criterio de este Tribunal, se tiene pro (sic) subsanado el escrito de acusación…”.

Por su parte el recusado, ciudadano Juez ARIS JOSÉ LA ROSA ALVAREZ, en su Informe afirmó que:
“…el auto de fecha 22-02-2016…fue dictado…conforme a lo establecido en el artículo 398 del Código Orgánico Procesal Penal, que faculta al Juez, el otorgarle al acusador privado el plazo de cinco (5) días hábiles para que corrija la acusación privada…el Juez debe ejercer el control formal y material de la acusación, hasta el punto de declararla inadmisible…el auto de fecha 07 de abril del 2016…mediante el cual se ordenó acordar el plazo de cinco (05) días hábiles para subsanar la acusación privada, en el sentido de que los apoderados del acusador privado suscribieran el escrito acusatorio…autos, los cuales constituyen auto de mera sustanciación…a los fines de asegurar la marcha del procedimiento, lo que modo alguno se puede inferir que éstos contengan opiniones de fondo o que demuestre parcialidad alguna hacia alguna de las partes…”.

Precisado lo anterior, las recusantes con fundamento en el artículo 89 numerales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, pretenden el apartamiento del ciudadano Juez Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, esto es, haber emitido opinión y suplir las cargas de una de las partes.

Como se desprende de las actuaciones, el proceso instaurado contra el ciudadano DINO ABALO GARCÍA, tuvo su génesis por acusación privada, por el delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 442 en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal, esto es, su tramitación al ser un delito de acción privada, debe regirse por la previsión de Libro Tercero, Título VIII del Procedimiento en los Delitos de Acción Dependiente de Instancia de Parte, por lo cual las facultades del Juez, están absolutamente circunscritas a admitir o no la acusación privada, a dictar un auto saneador en caso de incumplimiento de las formalidades de la acusación privada determinados en el artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal, a declararla inadmisible sólo cuando este prescrita la acción o verse sobre hechos de acción pública o falte algún requisito de procedibilidad, a llevar a cabo la audiencia de conciliación y si no se logra, emitir los pronunciamientos del artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otras.

Por lo cual los únicos autos de mero trámite que le están permitidos dictar a la Instancia, son la admisión de la acusación privada, la fijación de la audiencia de conciliación, la fijación de fecha de la celebración de juicio oral.

Dado que, tratándose de un Procedimiento por delito de acción privada, las cargas como acudir a ratificar la acusación, suscribirla antes de su presentación o en su presentación, acreditar la cualidad, pedir la citación del acusado, la fijación de carteles en caso de no lograrse la citación personal, son exclusiva responsabilidad del acusador, justamente por ello, en dicho procedimiento se sanciona su inactividad con el abandono o desistimiento, por lo que no le es dado al juez realizar ninguna de dichas actividades, porque deben ser requeridas por el acusador, en consecuencia no operan por iniciativa del órgano jurisdiccional, por tratarse de un proceso a instancia de parte.

A mayor abundamiento, mal podría el juez en dicho proceso, realizar el control formal y material de la acusación, cuando conforme la estructura del proceso penal ello corresponde a los delitos de acción pública, en el procedimiento ordinario, cuando se lleva a cabo la audiencia preliminar, con el objeto de determinar el pronóstico de condena, para que se arribe a la siguiente fase, esto es, la de juicio. Incluso, aplicado el procedimiento abreviado, donde no tiene lugar la audiencia preliminar, el Juez de Juicio no puede realizar el control formal y material de la acusación, por cuanto sería emitir opinión, sino que debe llevar a cabo la celebración del juicio oral y público y no puede efectuar el control formal y material que lo conduciría a admitir la acusación por determinar la fundamentalidad de la condena, porque ello sería fijar posición antes de recibir las pruebas que lo conducirán a emitir el pronunciamiento de fondo.

Conforme a lo expuesto, la conducta del ciudadano Juez del Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, denota parcialidad o peor aún, quebrantamiento del principio iura novit curia, dado que usurpo funciones que le eran propias al acusador privado.
Esto es, cuando emitió el auto saneador debió ajustar sus exigencias a la letra del artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal y dejar en manos del acusador privado su cumplimiento, pero no reconducir la acusación, su forma de corregirla y exigirle que debía expresar, que debía consignar; mucho menos le estaba permitido ordenar la comparecencia del acusador privado para que firmara la acusación privada, dado que no fue suscrita en su presentación, porque ello lo ubico en el plano de la parte acusadora.

En efecto, como fue invocado por las recusantes, la sentencia Nº 1748 del 15 de julio de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó lo siguiente:

“…En los delitos de acción dependiente de instancia de parte, el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 409) prevé la citación personal del acusado mediante boleta de citación. Practicada la citación, las partes quedan a derecho, tal como se desprende del propio artículo 409.
La orden de citación personal corresponde al juez de la causa, una vez que ha admitido la acusación, la cual debe contener mención de la residencia del acusado, para que la acusación sea admisible (artículo 401.2 del Código Orgánico Procesal Penal), motivo por el cual en esa etapa del proceso no se requiere la instancia del acusador en ese sentido.
De no lograrse la citación personal del acusado, el tribunal, previa petición del acusador, y a su costa, ordenará la citación mediante la publicación de carteles (artículo 410 del Código Orgánico Procesal Penal), los cuales –en número de tres- se publicarán en la prensa nacional, si la acusación se ha incoado en la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, y de dos carteles en la prensa nacional y otro en la regional, si la acusación ha sido interpuesta en otra Circunscripción Judicial.
Para que el tribunal de la causa actúe, en el sentido expuesto, es necesario que exista una petición del acusador pidiendo al tribunal que declare que no se ha logrado la citación personal, ya que ella no consta en autos o el encargado de practicarla así lo ha manifestado en el expediente, y que por tanto, se ordene la publicación de los carteles.
Surge así una doble carga para el acusador: 1) Solicitar la citación por carteles. 2) Retirarlos y publicarlos en la prensa. Esta carga debe ser cumplida dentro de los veinte días hábiles de la última actuación referente a la fallida citación personal, que consta en autos.
A juicio de la Sala, la citación por carteles tiene que ser instada por el acusador (artículo 410 del Código Orgánico Procesal Penal), lo que constituye una expresión de voluntad necesaria para que el proceso penal en razón de los delitos de acción dependiente de instancia de parte, siga adelante, tal como lo exige el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal. Luego, el instar los carteles viene a convertirse en una carga del acusador, que de no cumplirse dentro de los veinte días hábiles de la última reclamación o petición escrita presentada al juez, conlleva al abandono de la acusación…
Tratándose de un procedimiento que señala cargas específicas a las partes, no puede el juez suplirles éstas, ordenando nuevas citaciones personales una vez que aparezca en autos que no se pudo lograr la citación personal del acusado, ordenada por el tribunal…”.

De lo expuesto, estimo que la motivación de la mayoría de la Sala que se circunscribió a sostener que las recusantes no aportaron prueba para acreditar la causal del numeral 7 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal y además que de la revisión verificó que “solo se denotan aspectos procesales y que las afirmaciones subjetivas que hacen las recusantes no existe prueba alguna, es decir, que del dicho de las ciudadanas abogadas no se desprende prueba que determine o demuestre que lo actuado…configure una opinión adelantada del Juez de la causa, por cuanto que el Juez señala que son aspectos meramente procedimentales y las ciudadanas no consignan una sola prueba…debe ser declarada Sin lugar…”

No dando respuesta en cuanto a la causal invocada por las recusantes, como es la prevista en el numeral 8 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que debió observar la mayoría de la Sala que se trata de un procedimiento de instancia de parte y que la conducta del ciudadano Juez no se corresponde con las atribuciones fijadas en tal procedimiento, no haciendo ningún señalamiento sobre lo denunciado por las recusantes sobre la emisión de auto para que compareciera el acusador privado a firmar la acusación impetrada, así como sostener el ciudadano Juez que debe ejercer el control formal y material de una acusación en la fase de juicio, estimó que la recusación presentada se encuentra debidamente fundamentada, contrariamente a lo sostenido por la mayoría de esta Sala, dado que conforme las pruebas admitidas por la Sala que fueron promovidas por las recusantes, evidencia, se palpa una parcialidad de la Instancia, por lo que de haber realizado un análisis a la situación expuesta en el escrito de recusación así como al Informe del ciudadano Juez, lo correspondiente en buen derecho era declarar con lugar la recusación, en aras de la transparencia de la administración de justicia, porque insisto en los casos de delitos de instancia privada, el procedimiento inserto en el Código Orgánico Procesal Penal, delimita en forma precisa la actividad del órgano jurisdiccional, desprendiéndose que la Instancia sustituyó cargas exclusivas del acusador privado.
Situación diferente, es cuando se trata de delitos de acción pública, donde el Juez debe emitir los autos de mero trámite sin necesidad que sean solicitados por las partes, es decir, si se trata de la fase de juicio, es su obligación fijar la apertura del juicio, tramitar lo necesario para la comparecencia de las partes, sin esperar a que el Ministerio Público o la Defensa le solicite que pida el traslado del acusado de encontrarse detenido o lo ubique en caso de estar sometido a una medida cautelar sustitutiva de libertad y excepcionalmente ordenar de oficio la recepción de cualquier prueba, lo que el Código Orgánico Procesal Penal, denomina nuevas pruebas, porque su inactividad acarrearía un retardo procesal, pero en los procesos de delitos de acción privada, su actuación está delimitada.

Queda así expuesto, el presente VOTO SALVADO a la decisión emitida por la mayoría de la Sala, el 31 de octubre de 2016.
LA JUEZ PRESIDENTE-DISIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

DR. BRAULIO SÁNCHEZ MARTÍNEZ DRA. SONIA ANGARITA
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. 4513-16
Rht.-