TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR
SALA ACCIDENTAL QUINTA
Caracas, 20 de Octubre de 2016.
205º y 156º
RESOLUCIÓN N° 2010
EXPEDIENTE 1Aa-1123-15
PONENTE: ANIELSY COROMOTO ARAUJO BASTIDAS
ASUNTO: Recurso de Apelación interpuesto en fecha dieciséis (16) de octubre de 2015, por la ciudadana Camelia Fernández, en su condición Defensora Publica Duodécima (12ª) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra de la decisión emanada en fecha ocho (08) de octubre del presente año, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en la cual acordó declarar sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación interpuesta por la Defensa Pública Camelia Fernández.
VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución Nº 1820 de fecha 03 de noviembre de 2015, esta Instancia Superior pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y del Adolescentes.
I
DEL RECURSO
En fecha dieciséis (16) de octubre de 2015, la ciudadana Camelia Fernández, en su condición Defensora Publica Duodécima (12ª) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión emanada en fecha ocho (08) de octubre del presente año, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

“… (OMISSIS) FUNDAMENTO DE LA APELACION
CAPITULO I
Esta Defensa en la Audiencia Preliminar rechazo la acusación presentada por el Ministerio Publico 111ª por considerar que se violento el Debido Proceso al presentar una acusación en contra del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por hechos ocurridos en el 01 de Octubre de 2014, subsumidos en el articulo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual prevé: Articulo 272 Sustracción y retención de niños, niñas o adolescentes. Quien sustraiga a un niño, niña o adolescente del poder de quien lo tenga por virtud de la ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de seis (06) meses a dos (2) años. En la misma pena incurre quien retenga indebidamente a un niño, niña o adolescente”… Por considerar que dicha acusación es contraria y violatoria al principio de legalidad previsto en el articulo 529 ejusdem…”
“…(OMISSIS) Señalando esta Defensa que el adolescente no cometió delito alguno explicando el porqué de mis alegatos; ya que el delito precalificado por el Ministerio Publico en el escrito acusatorio es un delito donde el sujeto activo es una adulto en contra de niños o adolescentes que tengan bajo su cuidado y vigilancia, es importante señalar que el articulo 272 ejusdem está dentro del TITULO III “Sistema de Protección del Niño y del Adolescente” sistema que no tiene nada que ver con el sistema de responsabilidad penal, además de no ser un tipo penal que encaja con los hechos explanados en el escrito acusatorio.
Así mismo el referido artículo 272 ejusdem está dentro del Capítulo de las Infracciones a la Protección Debida. Sanciones, donde establece claramente en su artículo 214 de nuestra Ley especial, competencia y procedimiento, explicando sin ningún tipo de duda para esta Defensora que la jurisdicción penal ordinaria es competente para imponer las sanciones penales, siguiendo el procedimiento penal ordinario” es decir expresa, señala claramente que las sanciones penales previstas en la sección cuarta de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir donde se encuentra el referido artículo 272, solo tendrá la competencia la jurisdicción de protección civil y se sigue el procedimiento ordinario, y nuestro procedimiento es especial penal y bajo la jurisdicción especial lo cual no merece mayor explicación.
Además esta Defensa considera que no hay delito porque según lo manifestado por la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)en la acta de entrevista tomada; que ella se había ido con el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), porque ellos eran novios y sus padres no querían que estuvieran juntos, que planificaron que se irían juntos y se fue con el para Caracas, Cursa acta de entrevista en el folio 7 y 8 del presente expediente), donde se desarrolla claramente que la adolescente supuestamente victima (sujeto pasivo sobre el que recae la acción delictiva), manifiesta que se fugo voluntariamente con el entonces adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) quien era su novio, acaso esta afirmación voluntaria encuadra en el tipo penal señalado en el escrito acusatorio?.

No puede ser considerado delito ya que no existe ningún tipo penal que sancione el hecho de que dos (02) se fuguen o que decidan estar juntos en contra de la voluntad de sus padres, ya que nuestra Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes señala en su articulo 50 el Derecho a la Salud Sexual y Reproductiva, donde los adolescentes mayores de 14 años tienen derecho a recibir estos servicios y a que se respete su libre consentimiento, ¿Cómo se podría interpretar?, donde la propia Ley le da posibilidad a los adolescentes de estar orientados sobre el tema de la sexualidad y salud sexual reproductiva por lo que queda claramente establecido que a partir de esa información el adolescente tiene la alternativa de escoger una sexualidad activa y/o pasiva. ¿Cómo entonces pretende con la acusación presentada por el Ministerio Publico penalizar la conducta de mi Defendido?; Si, la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), realizo un acto voluntario, premeditado, consentido y planificado.

El problema fue que los padres no pudieron ejercer control sobre la conducta de su hija, no ejercieron sus obligaciones y responsabilidades sobre la contención de su hija y pretenden utilizar la Ley para atribuirle al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)responsabilidad penal, cuando el mismo no es responsable de la conducta de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), quien consintió irse con su novio en contra de la voluntad de los progenitores, es decir no hubo SUSTRACCION, (el Tribunal aplica un mal manejo del concepto de sustracción). Este fue un acto voluntario realizado por la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), quien accedió sin manipulación y con premeditación, ya que planifico irse con su novio, siendo ambos adolescentes.

Con respecto a los elementos de prueba señalados referido al acta de entrevista de la adolescente: (IDENTIDAD OMITIDA), la Defensa considera que el Tribunal de Control debe analizar la pertinencia e utilidad de los fundamentos de la acusación, porque el Juez de Control no es un simple tramitador de la acusación del Fiscal, ya que de ser así no tendría sentido la fase intermedia, el Juez debe examinar los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Publico, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. EJEMPLO: Seria igual cuando por ejemplo en una investigación penal por robo la victima reconoce que el imputado NO FUE LA PERSONA QUE COMETIO EL DELITO, pero igual el Fiscal del Ministerio Publico presenta la acusación aun y cuando hay un reconocimiento negativo caso común en nuestra jurisdicción, ¿acaso el Juez de Control no debe tomar en cuneta esa declaración de la propia víctima para Sobreseer la causa? ¿ò estaría analizando cuestiones propias del juicio oral???????.

Según todo lo anteriormente señalado esta Defensa considera que existe violación al principio de legalidad de nuestra Ley especial porque el (IDENTIDAD OMITIDA)no realizo ninguna conducta, acto u acción que tipifique el delito precalificado.

Además de existir violación de la Presunción de Inocencia, porque no existe suficientes elementos de convicción para ordenar el enjuiciamiento de mi Defendido, sin analizar detalladamente la pertinencia y necesidad de cada una de las pruebas que fueron admitidas en la audiencia preliminar, porque considera esta Defensa que la motivación o la fundamentación en cada una de las decisiones dictadas por un Tribunal no se basa en una retorica señalización, sino que se debe de analizar, explica la pertinencia, utilidad y necesidad de cada una de las pruebas admitida en la audiencia preliminar.

PETITORIO

Por todas razones solicito de la Corte de Apelaciones declare CON LUGAR el presente recurso y dicte decisión propia acordando la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio por violación al Debido Proceso y al Principio de Legalidad, acordando la Libertad Plena de mi Defendido y el Sobreseimiento Definitivo de la presente causa..

Solicito se notifique al Ministerio Publico de la interposición del presente escrito a fin de que de contestación al mismo si así lo estima pertinente. …”
II
DE LA CONTESTACION
Por su parte, en fecha 27 de octubre de 2015, la ciudadana Cibely González Ramírez, en su condición de Fiscal Centésimo Decimo Primero del Ministerio Publico con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, presentó formal escrito de contestación al recurso de apelación presentado por la ciudadana Camelia Fernández, en su condición de Defensora Publica Duodécima (12ª) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:
“… (OMISSIS) Es oportuno destacar primeramente que entendemos por “Gravamen irreparable”, así tenemos que la enciclopedia jurídica Opus, de Ediciones libra, en su tomo IV destaca “Gravamen Irreparable. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. Entendiéndose por tanto “gravamen Irreparable””, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva que bien puede poner fin al juicio o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
La Parte apelante alego que la decisión dictada por el Tribunal Séptimo de Control Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente causo un gravamen irreparable, pero no demostró tal agravio en su apelación, tampoco demostró el porque considera que es irreparable.
Observa esta representación fiscal de una minuciosa lectura de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, que la misma no causo gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, por cuanto el Juez Séptimo de Control Sección de responsabilidad Penal del Adolescente al admitir el escrito acusatorio en su totalidad ejerció el control formal y material contenido en el articulo 578 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, es decir verifico que el escrito acusatorio si cumplió con los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación y el segundo requisito de fondo, si emano fundamentos serios para elevar a juicio el caso por constituir pronostico de condena, no existiendo violación de derecho constitucional alguno.
Igualmente alega la defensa Publica que dicha decisión viola el principio de legalidad establecida de nuestra ley, considerando el Ministerio publico que la Defensa publica yerra al señalar que el delito de Sustracción y Retención de Adolescentes, previsto y sancionado en el articulo 272 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el sujeto activo es una adulto en contra de niños o adolescentes que tenga bajo su ciudadano (sic) y vigilancia, toda vez que la norma transcrita es un tipo penal que esta claramente establecido en la sección Cuarta, Sanción penales de la ley Orgánica por la Proteccionista del Niño, Niña y Adolescente, donde señalan un abanico de delitos entre estos el delito supra mencionado donde el sujeto activo es indeterminado, puede ser cualquiera persona adulta, adolescente, hombre, mujer, terceras personas distintas del padre o madre o responsable, mientras que el sujeto pasivo del delito es padre madre o responsable.
“… (OMISSIS) Considerando el Ministerio Publico que pretender la defensa Publica hacer ver y aseverar que el delito de Sustracción y Retención de Adolescentes lo comenten adultos contra niños y adolescentes que tengan bajo su cuidado y vigilancia constituiría una VIOLACION FLAGRANTE al principio de legalidad adjetiva contenidas en el articulo supra mencionado, tal como acertadamente lo señalo el tribunal en su decisión.
Es por ello que la alzada al momento de decidir debe tomar en consideración los factores que se han depuesto en la presente contestación, es por ello que considera el que por esta vía contesta que debe declararse SIN LUGAR el escrito de Apelación de Autos, presentado por la abogado CAMELIA FERNANDEZ, Defensora Publica, actuando en Representación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA).
PETITORIO
En base a las consideraciones procedentemente expuestas, pedimos respetuosamente a los Magistrados de la Honorable Corte de Apelaciones que habrán de conocer del presente Recurso de apelación interpuesto por la abogada CAMELIA FERNANDEZ, Defensora Publica, actuando en Representación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA).
1.- Sea declarado SIN LUGAR, pues la decisión manada del juez del Tribunal Séptimo de Control sección de Responsabilidad Penal del Adolescente se encuentra ajustada a los términos y condiciones jurídicas.…”
III
DE LA DECISION RECURRIDA
El Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control Sección de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, en fecha ocho (08) de octubre de dos mil quince (2015), emitió el siguiente pronunciamiento:

“… (omissis) PRIMERO: Admitir totalmente la acusación presentada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público en contra del acusado anteriormente identificado, por cuanto la misma reúne los requisitos establecidos en el articulo 570 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, al igual que la calificación propuesta por el Ministerio Publico por del delito de SUSTRACCIÓN Y RETENCIÓN DE NIÑOS O ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Asimismo, se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por considerar que las mismas son útiles, lícitas, pertinentes y necesarias a los fines del juicio oral y privado en la presente causa, las cuales constan al expediente; a saber: TESTIMONIALES: 1.- Testimonio de los funcionarios Sargento Segundo ACOSTA BARIOS adscritos al Grupo Anti-Extorsión y Secuestro Distrito Capital de la Guardia Nacional Bolivariana por cuanto su testimonio es útil y necesario ya que son los funcionarios aprehensor; y pertinente debido a que los mismos se pretenden demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del adolescente. 2.- Testimonio de la ciudadana GUTIÉRREZ YOLIMAR, por cuanto sus testimonios son útiles y necesarios ya que es testigo presencial de los hechos, pertinente por ser madre de la víctima del hecho y necesario a los fines de que exponga en la Audiencia Oral, el conocimiento que tiene de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo el hecho, 3.- Testimonio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por cuanto sus testimonios son útiles y necesarios ya que es testigo presencial en el presente caso, pertinente por se la víctima y necesario a los fines de que exponga en la Audiencia Oral, el conocimiento que tiene de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que se produjo el hecho. EN ESTE ESTADO EL TRIBUNAL IMPONE NUEVAMENTE AL ACUSADO DEL CONTENIDO DEL ARTICULO 583 DE LA LEY ESPECIAL, A OBJETO DE INFORMARLE ACERCA DEL PROCEDIMIENTO DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS, SIENDO ESTA LA OPORTUNIDAD LEGAL, TRAS LUEGO DE VERIFICAR LA COMPRENSIÓN DEL MISMO POR PARTE DEL ADOLESCENTE, PROCEDE A CEDERLE EL DERECHO DE PALABRA PARA QUE ESPONTÁNEAMENTE, LIBRE DE COACCIÓN Y APREMIO MANIFIESTE LO QUE CONSIDERE, EN TAL SENTIDO EXPUSO: “ No admito los hechos. Es todo”. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE LA PALABRA A LA DEFENSA PÚBLICA PENAL 12º, QUIEN EXPUSO: “Vista la declaración de mi defendido, me adhiero a su solicitud de ir al juicio oral y privado. Igualmente, se le imponga una medida menos gravosa. Asimismo, ésta la defensa acoge al Principio de la Comunidad de las Pruebas y a repreguntar a los testigos, expertos y funcionarios aprehensores presentados por el Ministerio Público como medios de prueba. Es todo.” EL TRIBUNAL OIDO LO EXPUESTO POR LAS PARTES, RETOMA LA PALABRA Y SIGUE EXPONIENDO: TERCERO: Oída la exposición de las partes y admitida en su totalidad la acusación interpuesta por el Ministerio Público por comisión delito de SUSTRACCIÓN Y RETENCIÓN DE NIÑOS O ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), asimismo las pruebas ofrecidas por las partes, en consecuencia este tribunal ordena el pase a juicio. CUARTO: Este tribunal, acuerda mantener la medida cautelar de Fianza contenida en el literal “f” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual se traduce en la prohibición de comunicarse con la adolescente en su condición de víctima QUINTO: Se ordena al Secretario del Tribunal, remitir actuaciones y documentación, dentro de las 48 horas siguientes, al Tribunal del Juicio que corresponda, conforme a lo pautado en el artículo 580 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. SEXTA: Por auto separado se dictará en esta misma fecha el auto de enjuiciamiento. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Se declara cerrada la presente audiencia siendo la 10:00 horas de la mañana. Es todo…”
III
PUNTO PREVIO
En primer lugar debe dejarse constancia que, el cuaderno contentivo del recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública Duodécima del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Abogada Camelia Fernández, ingresó a esta Instancia Superior en fecha 29 de Octubre de 2015, siéndole asignada la Ponencia al Abogado Abdón Almeida Centeno, y en fecha 31 de Mayo de 2016, se reasignó la Ponencia a la Abogado Anielsy Araujo, por lo cual, asume el conocimiento del asunto y presenta la resolución, en los términos que siguen.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Observa quienes aquí deciden que el recurso de apelación de autos interpuesto por la Defensora Pública en representación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), va dirigido a impugnar la decisión de fecha 08 de Octubre de 2015, en Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Séptimo de Control Sección Adolescente, de conformidad a lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal y 439 ordinal 5° ejusdem, por expresa remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, señalando la recurrente que la decisión impugnada causa un gravamen irreparable para el imputado, así como violación a garantías constitucionales, señalando como única denuncia en su escrito expresamente lo siguiente:
“…Esta Defensa en la Audiencia Preliminar rechazo la acusación presentada por el Ministerio Publico 111ª por considerar que se violento el Debido Proceso al presentar una acusación en contra del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por hechos ocurridos en el 01 de Octubre de 2014, subsumidos en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual prevé: Articulo 272 Sustracción y retención de niños, niñas o adolescentes. Quien sustraiga a un niño, niña o adolescente del poder de quien lo tenga por virtud de la ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de seis (06) meses a dos (2) años. En la misma pena incurre quien retenga indebidamente a un niño, niña o adolescente”… Por considerar que dicha acusación es contraria y violatoria al principio de legalidad previsto en el articulo 529 ejusdem…”

Esta Corte de Apelaciones precisa, que la recurrente señala como UNICA DENUNCIA que la decisión del a quo violentó el principio de legalidad y lesividad contenido en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto su conducta no se subsume en un tipo penal, por lo que no es típica, no pudiendo subsumirse en el delito de SUSTRACCIÓN Y RETENCIÓN DE NIÑOS O ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conllevando a violaciones Constitucionales de las previstas en el articulo 49ejusdem, como el debido proceso, lo cual prevé que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no constituyan delito.
En este mismo sentido, se hace necesario ilustrar desde punto de vista conceptual el contenido de éste principio invocado por la recurrente, en cuanto a lo dispuesto en el artículo 529 de la Ley Orgánica para Protección de Niños Niñas y Adolescentes, y que ya esta Corte en resolución Nº 1897 de fecha 30-06-2016 ha señalado expresamente:
El Principio de legalidad, constituye una garantía para el ejercicio de la libertad de los ciudadanos el cual garantiza que solo podrán ser castigados por hechos que previamente hayan sido previstos por la ley como delito, tiene una significación política que constituye una barrera contra la arbitrariedad del juez penal, quien no podrá procesar ni condenar por hechos que no estén previamente establecidos en la ley penal como delito.
El principio de legalidad es una consecuencia del principio más general de la seguridad jurídica, por el cual toda decisión estatal debe basarse en las leyes y no en la voluntad arbitraria de los funcionarios gubernamentales. Es un principio fundamental en los estados democráticos basado a su vez en la división de poderes, siendo la sanción de leyes facultad del Poder Legislativo.
Así mismo la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, ha señalado en sentencia N° 2338, de fecha 21 de noviembre de 2001, lo siguiente:
“.… El principio de la legalidad en materia sancionatoria -invocado por la parte accionante como lesionado-, está estrechamente vinculado a otro principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme al cual, no existe delito sin ley previa que lo consagre, es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hace remisiones “genéricas” para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate.
Así, en aras de la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductas que pudieran calificarse como delitos y que por tanto, acarrearían penas y sanciones, tal exigencia se encuentra consagrada en la norma prevista en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución vigente cuando dispone que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, “(...) 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”
Es importante señalar que el principio de legalidad determina la comisión de un hecho punible el cual debe ser investigado, siendo el Ministerio Público el que está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal en nombre del estado, estando este mismo principio íntimamente relacionado con el que constituye uno de los elementos del delito como es la tipicidad, que no es otra cosa que la adecuación de determinada conducta ocurrida en la vida real, en una norma de carácter penal.
En el caso bajo estudio, el delito se encuentra tipificado en el artículo articulo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual prevé:
Articulo 272 Sustracción y retención de niños, niñas o adolescentes. Quien sustraiga a un niño, niña o adolescente del poder de quien lo tenga por virtud de la ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de seis (06) meses a dos (2) años. En la misma pena incurre quien retenga indebidamente a un niño, niña o adolescente”…,
El articulo antes señalado describe la conducta que debe desplegar el sujeto activo a fin de imputarle el mismo, situación que analizó la recurrida haciendo una subsunción de la conducta desplegada por el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en la citada norma, lo que llevó al Juez de Instancia a admitir la precalificación que hiciera el Ministerio Público en la oportunidad de la Audiencia de presentación del imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, exponiendo fundadamente las razones de la misma.
En relación a este particular la recurrida en el capítulo – De la calificación jurídica- señalo:
…LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA ACUSACIÓN
Los hechos por los cuales se acusa al adolescente de autos se traducen en que en fecha 01 DE Octubre del 2014, comparece la ciudadana GUTIERREZ YOLIMAR ante el comando Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana y manifiesta que el día 01 de octubre de 2014, recibió una llamada telefónica de una persona sexo masculino, manifestando que se había traído a su hija (IDENTIDAD OMITIDA), a la ciudad de caracas, cabe precisar que al momento en que funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana reciben la denuncia de la madre la víctima se trasladan hasta el Terminal de oriente, con la finalidad de dar con el paradero de la victima, logrando avistar los funcionarios a una ciudadana el cual se encontraba en compañía de dos adolescente, siendo reconocidos una de ellos por la ciudadana quien quedo identificada como LINDA ROSA CAMPOS, en compañía de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), y el adolescente quien quedo identificado como (IDENTIDAD OMITIDA), dándole voz de alto criminalístico, practicando la aprehensión del adolescente, realizando audiencia de presentación en fecha 31 de agosto del 2015, donde el Tribunal acogió la precalificación jurídica del delito de SUSTRACCIÓN Y RETENCION DE NIÑOS O ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Puntualizado lo anterior, esta Alzada concluye que es errónea la aseveración que realiza la recurrente en cuanto a la aplicación que a su entender debe dársele al Principio de Legalidad en el presente caso, pues como se estableció anteriormente este Tribunal Colegiado observó que el Juez a-quo señalo específicamente de manera lógica y razonada ajustado a la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, la existencia previa del delito SUSTRACCIÓN Y RETENCIÓN DE NIÑOS O ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que se imputó al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), situación que señaló la recurrida al establecer la preexistencia del delito. Motivo por el cual este Tribunal Colegiado considera que no le asiste la razón a la recurrente en este particular. Y ASI SE DECIDE.-

También señala la defensa en su escrito expresamente: “…ya que si se realizara el juicio sin que se acuerde lo solicitado por la defensa se configuraría un gravamen irreparable para el imputado, así como violación a Garantías Constitucionales, todo esto complementado el artículo 90 de la Ley Orgánica de Niños Niñas y Adolescentes…”
Observa esta Alzada que la defensa establece que si no prevalece lo dicho en su anterior impugnación cuando asevera que no existe delito estaríamos en presencia en un juicio donde se configuraría un gravamen irreparable y violaciones Constitucionales.
Considera necesario este Tribunal Colegiado precisar el concepto establecido por la doctrina, y el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que:

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.
Ahora bien, admitida la calificación jurídica por el juzgador a-quo ante el señalamiento de la recurrente de hacer valer el Principio de Presunción de Inocencia y de la insuficiencia de elementos de convicción para ordenar el enjuiciamiento, esta Sala considera necesario practicar la revisión y análisis de las actuaciones y elementos de convicción que sirvieron de base, para que la Juez A quo precalificara la conducta de la adolescente hoy imputada como presunta autora en el delito de SUSTRACCIÓN Y RETENCIÓN DE NIÑOS O ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así como el decreto de la Medida Cautelar contenida en el ordinal “f” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), los cuales esta Alzada se permite señalar:
….PRUEBAS OFRECIDAS PARA LA AUDIENCIA DEL JUICIO…
Se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por considerar que las mismas son útiles, licitas, pertinentes y necesarias a los fines del juicio oral y privado en la presente causa, las cuales constan al expediente a saber: TESTIMONIALES: 1.- Testimonio de los funcionarios Sargento Segundo ACOSTA BARIOS adscritos al Grupo Anti-Extorsión y Secuestro Distrito Capital de la Guardia Nacional Bolivariana por cuanto su testimonio es útil y necesario ya que son los funcionarios aprehensor; y pertinente debido a que los mismos se pretenden demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del adolescente. 2.- Testimonio de la ciudadana GUTIÉRREZ YOLIMAR, por cuanto sus testimonios son útiles y necesarios ya que es testigo presencial de los hechos, pertinente por ser madre de la víctima del hecho y necesario a los fines de que exponga en la Audiencia Oral, el conocimiento que tiene de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo el hecho, 3,- Testimonio(sic) de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por cuanto sus testimonios son útiles y necesarios ya que es testigo presencial en el presente caso, pertinente por se la víctima y necesario a los fines de que exponga en la Audiencia Oral, el conocimiento que tiene de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que se produjo el hecho.
Se deja constancia que la Defensa se acogió a la comunidad de las pruebas.
MEDIDA CAUTELAR
Durante la audiencia el tribunal acordó Mantener la medida cautelar de fianza contenida en el artículo 582 literal “f” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la cual se traduce en la prohibición del adolescente de acercarse a la victima. -
Es evidente, que estos elementos de convicción que fueron tomados en consideración por la Juez de Primera Instancia, a los fines de precalificar los hechos y decretar en contra del imputado de autos la medida la medida cautelar y el pase a juicio, dan fundadas sospechas al Juzgador a-quo de su participación en la comisión del delito que se le imputó, por lo que tales elementos de convicción se constituyen como suficientes en esta etapa del proceso. Y así se decide.-
Observa quienes aquí deciden que el recurrente señala que se le viola el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso.
El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala expresamente:
El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.
De acuerdo a lo señalado en el artículo anterior, como una de las principales garantías Constitucionales en nuestra Carta Magna es “el debido proceso”, lo cual señalan nuestros tratadistas en garantías constitucionales que es un principio jurídico procesal o sustantivo, por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso y a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al Juez.
La noción del “Debido Proceso” como ha sido asumida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comporta el categorizar a dicho Derecho como uno de los Derechos Humanos, vinculado a todo proceso jurisdiccional o administrativo y con miras a posibilitar tanto el requerimiento como el reconocimiento judicial a un “juicio justo”.

En la presente causa de estudio, que se le sigue al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), y de la revisión de las actuaciones, no evidenciando esta Sala que, el Tribunal de Primera Instancia no ha incurrido en la violación constitucional según lo establecido en el articulo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y menos aun violación ni contradicción de ninguna otra norma como lo señala la defensa en cuanto a los artículos 90 y 50 de la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, por establecer el Juez a-quo de manera clara en su decisión la presunción de un hecho punible al (IDENTIDAD OMITIDA), tipificado en la Norma especializada en materia de Niños Niñas y Adolescentes, alegadas por la Recurrente en su escrito de apelación. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, es importante destacar quienes aquí deciden constatan que los planteamientos explanados por el recurrente de autos, si bien, fueron impugnadas ante el señalamiento que causa un gravamen irreparable y expuestos bajo la figura de solicitud de nulidad, y la declaratoria sin lugar de ésta, se observa del desarrollo del recurso de apelación que la defensora pública ataca la admisión de la acusación fiscal decretada por el Juzgado de Instancia, presentada en contra de su representado en cuanto al hecho punible., que el artículo 571 de la Ley Orgánica de Protección de Niños y Niñas y Adolescentes, establece que los pronunciamientos que se realizan al término de la Audiencia Preliminar, referidos a la admisión de la acusación, así como la calificación jurídica contenida en la misma, resultan inimpugnables, ello en atención al criterio vinculante emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1303 de fecha 20.06.05, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, evidenciándose que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, ya que no ocasionan gravamen irreparable dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal,.

Es así como constata esta Alzada, que en el presente caso, bajo el examen minucioso del recurso de apelación, las actas y del expediente el recurrente de autos, impugna en cuanto a la precalificación jurídica, invistiéndola e incubriendo el delito con el Principio de Legalidad, considerando quienes aquí deciden a diferencia de lo esgrimido por el apelante de marras, no causa un gravamen irreparable a su representado, toda vez que el mismo tendrá la oportunidad de desvirtuar el contenido del escrito acusatorio, durante el juicio oral y público, en razón de lo cual, los planteamientos solicitados por ante este Tribunal Colegiado se declaran sin lugar. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA
En base a los razonamientos precedentemente explanados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad expresa que le confiere la Ley dicta los siguientes Pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogado Camelia Fernández, en su condición Defensora Publica Duodécima (12ª) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra de la decisión emanada en fecha ocho (08) de octubre del presente año, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en la cual acordó declarar sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación interpuesta por la Defensa Pública Camelia Fernández.
SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.
Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.
La Juez Presidente,
Sala Accidental 5°
ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
Ponente
Las Juezas,

MARIELA GOMEZ URDANETA LIZBETH LUDERT SOTO
El Secretario,

JOEL BENAVIDES
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario,

JOEL BENAVIDES
CAUSA 1Aa 1123-16