TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR
Caracas, 04 de octubre de 2016
206º y 157º

RESOLUCIÓN: 1995
EXPEDIENTE 1Aa 1205-16
PONENTE: DRA. LUZMILA PEÑA CONTRERAS

ASUNTO: Recurso de Apelación interpuesto en fecha 24 de agosto de 2016, por la abogada Anneily Ramos, Defensora Pública Décima Sexta (16º) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, contra de la decisión de auto emanada en fecha 17 de agosto de 2016, por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en la cual se acuerda imponer la medida cautelar contenida en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, fundamentando el presente recurso en el artículo 608 literal “c” y el artículo 613 ejusdem.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución Nº 1971 de fecha 15 de septiembre de 2016, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 442, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

I
DEL RECURSO

En fecha 24 de agosto de 2016, la abogada Anneily Ramos, Defensora Pública Décima Sexta (16º) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, presentó recurso de apelación contra de la decisión de auto emanada en fecha 17 de agosto de 2016, por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal y entre otros aspectos, señala:

PRIMERO

“(…) El recurso de apelación de autos se interpone en contra del Pronunciamiento de la Decisión de fecha 17 de Agosto de 2016, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 180, 608 numeral C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aplicables por remisión expresa de los artículos 537 y 613 de la Ley Especial.

La presente causa se inicia con la Audiencia de Presentación de Detenido en Flagrancia, realizada ante el Tribunal Noveno (9º) de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de Agosto de 2016, según consta en Causa signada con el Nº 9º C-3586-16, en la cual la Fiscal de la Sala de Flagrancia de Ministerio Público con competencia en Responsabilidad Penal de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, le imputó a mi defendido la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña, primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; sustentando la imputación en la acta de Denuncia interpuesta por la madre de la niña. Acto, seguido, la Defensa solicitó al Tribunal A quo, como garante de la legalidad y de la Constitucionalidad, que se decrete una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 582 literal C, considera esta defensa que no estamos en presencia de un Abuso Sexual a Niña, por cuanto de la denuncia interpuesta por la madre de la niña en la cual le manifestó que la niña le toco sus partes intimas, además consta en las actuaciones la investigación penal donde fue evaluada por la Dra. de la Medicatura Forense en la cual informan que no hay lesión, ni des floración (sic) alguna, el Tribunal A quo procedió a Declarar Sin Lugar la solicitado por la defensa.

Como resultado de la denuncia interpuesta ante el órgano policial, a mi defendido se le vulneró el derecho a la libertad personal, por cuanto su conducta no se subsume en un tipo penal, por lo que no es típica, ni antijurídica ni culpable. Es decir, no fue detenido o sorprendido en flagrancia cometiendo algún delito o durante su persecución por parte del órgano policial o del clamor público, por lo que su detención fue írrita y viciada, en razón de que no se ajusta a lo presupuestos procesales desarrollados en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que definen la flagrancia para proceder a la detención de una persona y que no se evidencian en el caso de marras, conllevando entonces a la violación por vía de consecuencia del Derecho a la Libertad, consagrado en el artículo 44 de nuestra Carta Magna.

Con referencia a lo anterior, el artículo 49 numeral 6o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no constituyan delito, o que no se encuentren previstos como delitos o faltas en las leyes preexistentes, Principio Constitucional que se encuentra desarrollado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es del tenor siguiente:

"Artículo 529, Legalidad y Lesividad. Ningún adolescente puede ser procesado (…)”.

Es evidente y palmario, que la denuncia interpuesta ante el órgano policial vulnera Garantías Fundamentales, previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 44 y 49, como los son el Derecho a la Libertad, al Debido Proceso y a la Defensa, por lo que dicha denuncia no podría ser apreciada para fundar una decisión judicial, ni utilizada como presupuesto de ella, en virtud de que la misma no puede ser subsanada ni convalidada, en vista de las garantías fundamentales que se encuentran comprometidas y vulneradas.

En tal virtud, considerando ésta Defensa que el adolescente no ejecutó ninguna acción u omisión que constituya delito o falta según nuestro ordenamiento jurídico, solicito a esta Corte de Apelaciones REVOQUE la Decisión dictada por el A quo en fecha 17 de Agosto de 2016, mediante la cual declara Sin Lugar la (sic) solicitado por la defensa y en su lugar dicte decisión, mediante la cual ANULE dicho procedimiento de detención ilegal de mi defendido, por ser contraria a principios constitucionales y legales y DECRETE la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del Adolescente.

Por los razonamiento (sic) anteriormente expuestos solicito que sea admitido el Recurso de Apelación interpuesto en contra la Decisión de fecha 17 de Agosto de 2016, dictada por el Tribunal Noveno (9o) de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, que declara Sin Lugar la solicitud de la Defensa.

SEGUNDA

El recurso de apelación de autos se interpone en contra del Pronunciamiento de la Decisión de fecha 17 de Agosto de 2016, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, que acuerda imponer la medida cautelar, según el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por ser dicha decisión recurrible según lo establece el artículo 608 literal "c" de la Ley ejusdem.

En la audiencia de presentación de detenido en flagrancia el Tribunal A quo negó la solicitud que hiciera la Defensa, de que se le acordara a mi defendido una medida cautelar 582 literal c de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por considerar que en autos no se encontraba llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer la medida cautelar prevista en el artículo 582 literal "G" de la citada Ley Especial.

Ahora bien, tal solicitud se hizo con fundamento a lo establecido por esta Corte Superior en Resolución N° 810 de fecha 18 de Abril de 2008, que exige la pluralidad de elementos de convicción para imponer medida cautelar, por tal razón jurisprudencial se solicitó una medida cautelar 582 literal c de la ley especial para el adolescente investigado. Ahora bien, si bien es cierto que el delito que se hace referencia en dicha decisión, es el de ABUSO SEXUAL A NIÑA, primera parte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no menos cierto es, que para la imposición de una medida cautelar de coerción personal por los delitos imputados, deben concurrir de manera cabal los presupuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena (sic), que son la existencia de:

a. Un hecho punible (…)
b. Fundados elementos de convicción (…)
c. Una presunción razonable (…)

En razón de lo anteriormente expuesto, considera esta defensa que es menester resaltar que a los fines de considerar la procedencia de una medida que comporta una detención provisional, es necesario que exista un cúmulo de elementos de convicción, aunado a eso el representante del Ministerio Público, debió explicar razonadamente cuales eran los fundados elementos por los cuales se encontraban llenos los extremos de lo contenido en el Articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en la expectativa razonable de sustraerse de la persecución penal y a los actos del proceso, no luce probable ni acreditada en actas. Sin embargo, no puede ni debe mantenerse a una persona con una detención provisional cuando no se tiene, de los elementos que cursan al expediente, ni siquiera la presunción razonable de su autoría o participación en el delito de que se investiga; pero causando un daño injustificado a esa persona, no sólo físico, sino moral, social, familiar y espiritual.

Según lo expuesto, resulta evidente en el caso de marras que no existen fundados elementos de convicción, para estimar que mi defendido es autor o participe del delito imputado, por cuanto consta en las actuaciones el acta de investigación penal que la niña fue evaluada por la Dra. Minerva Barrios, en la cual informan que no presenta lesión, ni desfloración alguna; y así se documentó en en (sic) las actuaciones de fecha 17 de agosto de 2016, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística (sic). Considerando esta representación que si los resultados fueron negativo (sic), para así precalificar el delito abuso sexual aniña, por cuanto no se dan los supuestos para tal precalificación, siendo que la medida impuesta por el Tribunal no es proporcional.

Por otra parte, en cuanto el hecho punible atribuido relativo al delito de Abuso Sexual a Niña propuesta por el ciudadano fiscal y acogida por el Tribunal A quo, cabe hacer una reflexión, estrictamente de índole jurídica, relativa a los elementos constitutivos del mencionado delito.

Por lo que resulta insuficiente el elemento de convicción presentado, para imponer la medida cautelar, establecida en el artículo 582 literal G, en razón de que sólo se presenta una Denuncia interpuesta ante el órgano Policial, que además viola Garantías Fundamentales como son el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, consagradas en el artículo 49 del citado texto. Por lo que la denuncia, no se encuentra sustentada con otros elementos de convicción, y de esta manera poder conformar la pluralidad de elementos exigidos por el legislador, para que la imposición de la medida coerción personal tenga sustento jurídico y sea ajustada a Derecho.

En razón de los argumentos esgrimidos, se desvanece inexorablemente el presupuesto procesal señalado en el numeral 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una de las medida (sic) cautelares más severa (Sic) que contiene la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como lo es la Medida Cautelar señalada en su artículo 582 literal G. de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien, para la imposición de una Medida Cautelar, sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho, nuestra Corte Superior de Adolescentes se pronunció en los siguientes términos:

... "Como se desprende de la transcripción que antecede, para que proceda (…)”.

Queda determinado, que para la imposición de la Medida Cautelar, prevista en el artículo 582 literal G en referencia con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se exige de manera concurrente que se den los supuestos preestablecidos por la última norma aludida. Y para el caso que nos ocupa, solo consta una denuncia como único elemento de convicción, para determinar la participación o vinculación del adolescente investigado con los hechos señalados; y su contenido, solo puede ser considerado como un indicio que no es suficiente para demostrar culpabilidad y desvirtuar el principio de presunción de inocencia, que cobija a mi defendido y que en nada satisface las condicionantes previstas en la ley.

Vale decir, que no existen fundados elementos de convicción para la imposición de una medida cautelar por lo que no están llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere ... "fundados elementos de convicción", aludiendo a varios...; y por ende, más de un elemento de convicción. Y el presente caso, ni siquiera podríamos hablar de un elemento de convicción, en virtud de que en la denuncia, se evidencia que mi defendido no es autor o partícipe del delito imputado, además de que dicha Acta debe concatenarse con otros elementos que en este caso, no existen en autos.

Debemos tener presente que, el adolescente imputado se encuentra resguardado por el principio de Presunción de Inocencia y que de existir alguna duda sobre su participación o la circunstancia, de cómo ocurrieron los hechos, lo ajustado a derecho era acordar lo solicitado por la Defensa, a fin de que la Fiscalía hiciera lo pertinente. "Cuando haya dudas se aplicara la norma que beneficie al reo o a la rea" (Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
En lo atinente a la interpretación restrictiva que se debe dar a la Privación de Libertad, el artículo 37 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:

"Artículo 37. Derecho a la Libertad Personal (…)”.

En la falta de motivación de la Medida Cautelar, impuesta en contravención a lo exigido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la obligación de fundar el auto judicial que ordene cualquier detención: "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad... "; Asimismo, en el artículo 232 Ejusdem: "las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas...mediante resolución judicial fundada... " . Por lo que se establece que las decisiones deben ser fundadas, de lo contrario en el (sic) nuestro sistema penal juvenil, se vulneraría el Principio del Juicio Educativo contemplado en el artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En suma, sobran las razones que asisten a la Defensa para oponerse a la Medida Cautelar impuesta a mi defendido, por cuanto no se encuentran llenos los requisitos de ley, como son la existencia de la pluralidad de elementos de convicción, que hagan presumir que mi defendido es autor o participe del delito imputado. Por lo tanto, no se satisface el extremo legal requerido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual no puede restringirse la libertad personal con una medida cautelar, apartándose de lo exigido en la mencionada Ley especial para su procedencia.

PETITORIO

Por los razonamiento (sic) anteriormente expuestos, SOLICITO que sea ADMITIDO el Recurso de Apelación interpuesto en contra (sic) la Decisión de fecha 17 de Agosto de 2016, dictada por el Tribunal Noveno (9º) de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, que acuerda imponer la Medida Cautelar al precitado adolescente, conforme a lo establecido en los artículos 582 literal G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y en consecuencia REVOQUE la medida cautelar decretada al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por no encontrarse llenos los extremos a los que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ORDENE su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES…”.

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, en fecha 07 de septiembre de 2016, el abogado Julio Renier Sierra, Fiscal Provisorio Centésimo Décimo Sexto (116º) del Ministerio Público con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, presentó escrito de contestación y lo fundamenta de la siguiente manera:
DE DERECHO
“… En relación al Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ANNEILY CAROLINA RAMOS PÉREZ, DEFENSORA PÚBLICA DÉCIMO SEXTO (16º) RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, se observa que la misma señala dos denuncia (sic) la primera refiere que no se esta en presencia del delito de Abuso Sexual, se debe señalar que el tipo penal de Abuso Sexual establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tiene dos supuesto (sic), primer supuesto quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos .

Este Representante Fiscal debe señalar, que al momento de encuadrar el hecho en la referida norma, el sujeto activo debe tocar o rozar las partes intimas de la víctima, con la finalidad de exteriorizar su conducta antijurídica, y como el sujeto activo es calificado, es decir niño o niña, y en su condición de inmadurez y al no poseer discernimiento para diferenciar entre lo malo y lo bueno, conllevó al legislador ser riguroso al ser incluido luego de la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como uno de los delitos que merezcan como sanción privativa de libertad y estén contemplado en el artículo 628 de la Ley especial, en virtud de lo señalado, el tipo penal imputado y admitido por el Tribunal en Funciones de Control se encuentra ajustado, siendo el caso que la recurrente en el escrito de apelación señala que efectivamente la madre de la niña al momento de realizar la denuncia señala que el adolescente le tocó sus partes intimas, eso es considerado como un acto sexual como lo ha señalado la doctrina Penal como la Jurisprudencia patria, es por ello que la calificación jurídica dada a los hechos en cuadra perfecto al tipo penal de Abuso Sexual sin penetración primer supuesto del artículo 259 de la Ley Orgánica Para LA (Sic) Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes siendo fundada la mismas de acuerdo con las disposiciones contemplada (sic) en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (…).

Ahora bien del escrito de apelación interpuesto por la defensa, la misma refiere que como primera denuncia que la decisión de fecha 17 de agosto de 2016, de conformidad con lo establecido en los artículos 180, 608 numerales C de la Lay (sic) Orgánica para La Protección de Niños Niñas y Adolescentes aplicables por remisión expresa y 613 de la Ley Especial, señalando lo siguiente:

"La presente causa se inicia con la Audiencia de Presentación de Detenido en Flagrancia, realizada ante el Tribunal Noveno (9o) de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de Agosto de 2016 (…)”.

En relación al Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ANNEILY CAROLINA RAMOS PÉREZ, DEFENSORA PÚBLICA DÉCIMO SEXTO (16º) RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, se observa que la misma señala dos denuncia (sic) la primera refiere que no se esta en presencia del delito de Abuso Sexual, se debe señalar que el tipo penal de Abuso Sexual establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tiene dos supuesto (sic), primer supuesto quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos .

Este Representante Fiscal debe señalar, que al momento de encuadrar el hecho en la referida norma, el sujeto activo debe tocar o rozar las partes intimas de la víctima, con la finalidad de exteriorizar su conducta antijurídica, y como el sujeto activo es calificado, es decir niño o niña, y en su condición de inmadurez y al no poseer discernimiento para diferenciar entre lo malo y lo bueno, conllevó al legislador ser riguroso al ser incluido luego de la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como uno de los delitos que merezcan como sanción privativa de libertad y estén contemplado (sic) en el artículo 628 de la Ley especial, en virtud de lo señalado, el tipo penal imputado y admitido por el Tribunal en Funciones de Control se encuentra ajustado, siendo el caso que la recurrente en el escrito de apelación señala que efectivamente la madre de la niña al momento de realizar la denuncia señala que el adolescente le tocó sus partes intimas, eso es considerado como un acto sexual como lo ha señalado la doctrina Penal como la Jurisprudencia patria, es por ello que la calificación jurídica dada a los hechos en cuadra (sic) perfecto al tipo penal de Abuso Sexual sin penetración primer supuesto del artículo 259 de la Ley Orgánica Para LA (sic) Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes siendo fundada la mismas (sic) de acuerdo con las disposiciones contemplada (sic) en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando la Juzgadora lo siguiente :

En relación a la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA (…).

De lo anteriormente citado se desprende que la Juzgadora admite la pre calificación Jurídica dada a los hechos y señalas (sic) los elementos de convicción que la sustenta como es la denuncia realizada por la madre de la víctima donde señala al adolescente como presunto autor del hecho, el Acta policial de Aprehensión donde señala las circunstancia (sic) de modo tiempo y lugar de los hechos, como la Inspección Técnica al sitio del suceso, igualmente consta acta de investigación Penal que señala que a la niña se le practicó examen vagino ano rectal resultando que no presenta lesión ni desfloración alguna, encuadrando el hecho al tipo penal pre calificado por el Ministerio Público ya que los hechos que se observan en el presente caso, encuandran (sic) perfectamente en le (sic) tipo penal, imputado por el Ministerio Público, aunado que la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el artículo 628 literal b refiere al delito de Abuso sexual, como uno de los delitos que merecen como sanción privativa de Libertad por el lapso hasta seis años, de la norma se evidencia que el legislador a incluir el tipo penal, lop (sic) enmarca en todos los supuesto (sic) que el mismo se encuentran establecido, ya que no excluyó a uno de los supuesto (sic) contemplado (sic) en la norma comentada, es por ello que tanto el delito de Abuso sexual sin penetración a niño o niña establecido en le primer supuesto de el (sic) tipo penal, como el segundo supuesto Abusado sexual con Penetración merecen privativa de libertad, siendo fundamentada la decisión recurrida y la medida decretada es proporcional al delito imputado, es por ello que la decisión cumple con los requisitos establecidos en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte la recurrente señala como segunda denuncia lo siguiente:

"En la audiencia de presentación de detenido en flagrancia el Tribunal A quo negó la solicitud que (…)”.

la (sic) decisión carece de motivación sin señalar cuales son los vicios que supuestamente incurrió la Justiciable, evidenciándose que el escrito de Apelación se presentó de manera genérica sin mencionar la decisión del Tribunal Primero en Funciones de Control de fecha 10 de junio del presente año, en cuanto a la Medida Cautelar decretada por el Tribunal.

Ahora bien la decisión del Tribunal Noveno en Funciones en funciones de Control, cumple con los requisitos formales del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de la decisión se observa específicamente el el (sic) tercer punto en cuanto a la medida Prestación (sic) de una caución personal de personas idóneas al respecto la Juzgadora señaló: Este Tribunal observa que en el presente expediente consta el Acta de Denuncia, Acta Policial de Aprehensión, Acta de Inspección Técnica y Fijación Fotográfica (…).

De Lo anteriormente citado se puede observar que la Justiciable cumplió con los parámetros establecidos en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal (sic), en donde de manera clara precisa y circunstancial, señaló las circunstancias fácticas y de derecho, que fundamenta la medida cautelar decretada.

En cuanto a lo transcrito, cabe señalar que ya Alzada se ha pronunciado al respecto entre ellas se puede mencionar la resolución de fecha 7 de agosto de 2010, resolución 1181, expediente 738-10, Juez Ponente María Elena García Prü, y en reiteradas resoluciones que señala entre otras cosas :
"En este sentido esta Corte Superior, debe reiterar que los Jueces son soberanos en la apreciación de los medios de convicción (…)”.

En este mismo orden de ideas, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión del 15 de mayo del año 2001 expediente 01-0380, en cuanto al carácter discrecional del peligro de fuga, lo siguiente:

"... Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto (…)”.

De lo anterior transcrito se puede evidenciar que la recurrida señaló de manera clara precisa y circunstancial que motivaron a decretar la medida sustitutiva de libertad contemplada en el artículo 582 literal g de la ley especial, siendo proporcional la misma y señalando de manera congruente, que nos encontramos en presencia de un hecho punible que no se encuentra prescrito, que hay fundados elementos de convicción para estimar que el adolescente se encuentre comprometido, señalando cada uno de los elementos que cursan el expediente, para así motivar la medida cautelar decretada siendo motivada la recurrida decisión, con indicación de los elementos formales del fumus bonis iuris, fumus comissi delicti y el periculum in mora.

Es por ello que este Representante Fiscal considera que la supra mencionada decisión cumple con los requisitos formales que señala la norma adjetiva penal como lo es el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que señaló las circunstancia (sic) fácticas que se encuentran explanadas en el expediente, que se presume que el adolescente se encuentra involucrado en el hecho, aunado que se presume el peligro de fuga, toda vez que el delito imputado se encuentra contemplado en el artículo 628 literal b de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que merece sanción privativa de libertad, en un tiempo máximo de seis años y el riesgo razonable que pudiera evadir el proceso y la medida cautelar impuesta es de posible cumplimiento, observando quien por esta vía contesta que no se ha violentado ningún derecho constitucional, por cuanto la decisión recurrida cumple con los parámetros de la normas adjetivas vigente en el Ordenamiento Jurídico Vignte (sic) por ello que la decisión se encuentra ajustada a derecho.

En consecuencia, no fue vulnerado Derecho Constitucional al Debido Proceso y la Libertad Personal, por parte de la Juez en Funciones de Control en su decisión, observándose que se cumplió con todos los parámetros formales exigidos en la Ley especial, respetando los derechos inherentes al justiciable.

CAPITULO III
PETITORIO

En base a las consideraciones procedentemente expuestas, pido respetuosamente a los Magistrados de la Honorable Corte de Apelaciones que habrán de conocer del presente Recurso de apelación interpuesto por la (sic) ANNEILY CAROLINA RAMOS PEREZ, DEFENSORA PÚBLICA DÉCIMO SEXTO (16) RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS del adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), el mismo sea declarado SIN LUGAR, pues la motivación de la decisión emanada del juez en Funciones de control cumple con los requisitos del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y la misma se encuentra ajustada a los términos y condiciones establecidas en la Ley …”.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por su parte la Juez a quo del Tribunal Noveno de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal fundamenta su decisión en los siguientes términos:

“…En el día de hoy, Diecisiete (17) de agosto del año Dos Mil Dieciséis (2016), encontrándose de guardia este Tribunal, se procedió a realizar la audiencia para oír las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, precediéndose de seguido, a fundamentar las decisiones que fueron acordadas en dicha audiencia:

(…)En relación a la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal procedió a acoger la pre-calificación considerando que en la presente causa los hechos deben ser subsumidos dentro del dicho tipo penal, considerando que de las actas, se evidencia la existencia de elementos que sustentan dicha precalificación, como lo es el Acta de Denuncia, Acta Policial, Acta de Inspección Técnica y Fijación Fotográfica, haciendo la aclaratoria que se trata de una precalificación provisional que eventualmente podría variar dependiendo del resultado que arrojen las investigaciones.

(…)Por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar se acordó que la presente investigación se siga por vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente por remisión expresa del artículo 537 de nuestra Ley Especial, ya que se hace necesario otorgar al Fiscal del Ministerio Público y a la Defensa un tiempo prudencial para la obtención de elementos suficientes para la presentación del correspondiente acto conclusivo.

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Este Tribunal observa que en el presente expediente consta el Acta de Denuncia, Acta Policial de Aprehensión, Acta de Inspección Técnica y Fijación Fotográfica, que detallan elementos de interés criminalístico, que involucran al adolescente hoy presente en audiencia, como posible responsable del delito investigado, el cual esta previsto en el literal "b" del articulo (sic) 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como un delito que comporta sanción privativa de libertad, por lo que este tribunal acoge la solicitud de la Fiscalia, en el sentido de que se le acuerde la medida cautelar establecida en el articulo (sic) 582 literal “g” de le (sic) Ley Especial considerando que la misma es proporcional al delito imputado. En concordancia, la Corte Superior de Adolescentes, ha dispuesto que, para la aplicación de medidas cautelares se requiere la presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté evidentemente prescrita (fumus comissi delicti) e indicativos de riesgo de que se sustraerán del proceso u obstaculizarán su normal desarrollo (periculum in mora), prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad) y que de la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción, en las presentes actuaciones, no estando la acción prescrita. Estos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, le dan certeza a este órgano jurisdiccional de la existencia del delito precalificado y de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código, de fundados elementos de convicción, en este sentido tenemos el Acta Policial de Aprehensión de fecha 16-08-2016, cursante en los folios 6 y 7, de la que se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el adolescente hoy imputado y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, con las cuales se acredita la existencia del delito precalificado por el Ministerio Público, y que sirve a la vez para fundamentar la participación del imputado de marras, por lo que, se dan por reproducidos en este acápite, los elementos de convicción con los que se considera satisfecho el extremo del fomus delicti, exigido por nuestro legislador para poder decretar la medida cautelar sañalada ut supra. Igualmente considera esta juzgadora prudente analizar en el caso concreto, el presupuestos igualmente exigido por nuestro legislador referido al periculum in mora, el cual no es otra cosa que, la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posibilidad de que el imputado evada el proceso o la obstaculización por su parte de la búsqueda de verdad; en este sentido es necesario destacar que el prenombrado adolescente, fue aprehendido gracias a la rápida intervención de los funcionarios de la Subdelegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, lo cual conlleva a esta Juzgadora a considerar en el presente caso el peligro de fuga, en tal virtud, debe concluirse que la medida cautelar impuesta es proporcional con el hecho imputado, pues sólo con ésta podrían garantizarse las resultas del proceso. Sobre el particular se ha pronunciado la Corte Superior de Adolescentes, que ha dispuesto que, para la aplicación de medidas cautelares se requiere la presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté evidentemente prescrita (Fumus comissi delicti), indicativos de riesgo de que el adolescente se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (Periculum in mora), la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad), y la entidad del riesgo, de lo cual dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción (Resolución Nº 389, de fecha 14 de septiembre de 2004), los cuales quedaron explicados previamente. No obstante lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha afirmado que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso (Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001). Siendo ello así, y conforme a los lineamientos determinados por la Superioridad. De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción…”.

Así mismo, se hace propicio advertir a las partes, que las presentes decisiones son de principio temporales según se vaya la investigación, tal y como quedo resuelto en la Sentencia Nº 1453, dictada por la Corte Superior del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, en fecha 07 de Junio de 2012, con ponencia de la Dra. María Elena García Pru, la cual estableció: “… se evidencia pues que la recurrida explico en forma clara los motivos que la llevaron (…)”. Por todo lo anteriormente expuesto, se hace necesario imponer en este acto al adolescente, la medida cautelar establecida en el artículo 582 literales “g” y “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la del literal “g” consiste en la presentación de DOS (02) personas Idóneas y una vez cumplida esta deberá presentarse Una (1) vez a la semana por ante la oficina de presentación de este Circuito; por haber ciertos elementos que podrían determinar la relación de causalidad entre el hecho punible precalificado por el Ministerio Público que hoy se le está imputando y el hecho que emerge de las actas procesales precedentemente desglosadas; por lo que en criterio de esta Juzgadora la Medida Cautelar impuesta es proporcional, pues permite garantizar las resultas de este proceso....”.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa este Tribunal Colegiado que la solicitud radica en dos denuncias, contenidas en la impugnación contra la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Noveno de Control de fecha 17 de agosto de 2016, al final de la audiencia de presentación en la que se imputó al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)de la comisión del delito de abuso sexual tipificado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.

Ahora bien, a criterio de la defensa no existe el delito de abuso sexual razón por la que solicitó la imposición de una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 582, literal “c” ejudem y agrega que tampoco fue detenido en flagrancia sin embargo, se decreto la flagrancia sin la existencia de los presupuestos procesales plasmados en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo así, considera el solicitante que a su defendido se le vulneró el derecho a la libertad personal “conllevando entonces a la violación por vía de consecuencia del Derecho a la Libertad, consagrado en el artículo 44 de nuestra Carta Magna.”

Igualmente, argumenta la abogada defensora que el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que ninguna persona podrá ser sancionada por acto u omisiones que no constituyan delitos y en ese sentido, agrega que la denuncia interpuesta vulnera Garantías Fundamentales como el debido proceso y el derecho a la defensa.

En ese orden, concluye la solicitante que el adolescente no ejecutó ninguna acción constitutivo de delito y solicita que este Tribunal Colegiado “REVOQUE la Decisión dictada por el A quo en fecha 17 de Agosto de 2016, mediante la cual declara Sin Lugar la (sic) solicitado por la defensa y en su lugar dicte decisión, mediante la cual ANULE dicho procedimiento de detención ilegal de mi defendido, por ser contraria a principios constitucionales y legales y DECRETE la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del Adolescente.”

Ahondado en lo señalado por el recurrente éste denuncia que el a quo negó la solicitud de acordarle a su defendido la medida contenida en el artículo 582, literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, por considerar que no están llenos los extremos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en contraposición le fue impuesta la medida establecida en el Artículo 582, literal “g” de la Ley especial, que a criterio de la impugnante desvanece el presupuesto del artículo 236, ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que contiene la exigencia de fundados elementos de convicción.

Es así, que parte del argumento jurídico de la solicitud es la exigencia de pluralidad de elementos de convicción para la imposición de la medida cautelar, jurisprudencia reiterada por esta alzada. Finalmente considera la recurrente que la medida impuesta comporta una detención provisional, circunstancias que no puede mantenerse, cuando no existen los elementos cursante en el expediente sobre la participación del adolescente, causando así, un daño moral al joven presuntamente involucrado.

También argumenta que para la imposición de la medida contenida en el artículo 582, literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, se exige el cumplimiento de los supuestos establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y finalmente, concluye que hubo falta de motivación de la medida cautelar impuesta, incumplimiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena la obligación de fundar todo auto en el que se ordene la detención, concatenándola con el artículo 232 ejudem. Solicita en consecuencia, se revoque la media impuesta al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) y se ordene la libertad sin restricciones.

A su vez el tribunal a quo explanó el fundamento de la medida cautelar impugnada así:

“…Este Tribunal observa que en el presente expediente consta el Acta de Denuncia, Acta Policial de Aprehensión, Acta de Inspección Técnica y Fijación Fotográfica, que detallan elementos de interés criminalístico, que involucran al adolescente hoy presente en audiencia, como posible responsable del delito investigado, el cual esta previsto en el literal "b" del articulo (sic) 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como un delito que comporta sanción privativa de libertad, por lo que este tribunal acoge la solicitud de la Fiscalia, en el sentido de que se le acuerde la medida cautelar establecida en el articulo (sic) 582 literal “g” de le (sic) Ley Especial considerando que la misma es proporcional al delito imputado…”.

Seguidamente refiere el análisis de la jurisprudencia de esta alzada en relación a los requisitos necesarios para la imposición de la medida cautelar y señala:

“…En concordancia, la Corte Superior de Adolescentes, ha dispuesto que, para la aplicación de medidas cautelares se requiere la presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté evidentemente prescrita (fumus comissi delicti) e indicativos de riesgo de que se sustraerán del proceso u obstaculizarán su normal desarrollo (periculum in mora), prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad) y que de la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción, en las presentes actuaciones, no estando la acción prescrita…”.

Para posteriormente indicar en forma genérica de la certeza obtenida de los elementos aportados por el Ministerio Público e indica el numero de los folios del acta policial de donde se desprenden las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos

“…Estos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, le dan certeza a este órgano jurisdiccional de la existencia del delito precalificado y de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código, de fundados elementos de convicción, en este sentido tenemos el Acta Policial de Aprehensión de fecha 16-08-2016, cursante en los folios 6 y 7, de la que se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el adolescente hoy imputado y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, con las cuales se acredita la existencia del delito precalificado por el Ministerio Público, y que sirve a la vez para fundamentar la participación del imputado de marras, por lo que, se dan por reproducidos en este acápite, los elementos de convicción con los que se considera satisfecho el extremo del fomus delicti, exigido por nuestro legislador para poder decretar la medida cautelar sañalada ut supra. Igualmente considera esta juzgadora prudente analizar en el caso concreto, el presupuestos igualmente exigido por nuestro legislador referido al periculum in mora, el cual no es otra cosa que, la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posibilidad de que el imputado evada el proceso o la obstaculización por su parte de la búsqueda de verdad; en este sentido es necesario destacar que el prenombrado adolescente, fue aprehendido gracias a la rápida intervención de los funcionarios de la Subdelegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, lo cual conlleva a esta Juzgadora a considerar en el presente caso el peligro de fuga, en tal virtud, debe concluirse que la medida cautelar impuesta es proporcional con el hecho imputado, pues sólo con ésta podrían garantizarse las resultas del proceso...”

En ese orden, discurre su argumentación para decretar la medida impugnada, indicando el pronunciamiento de esta alzada y de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

“…Sobre el particular se ha pronunciado la Corte Superior de Adolescentes, que ha dispuesto que, para la aplicación de medidas cautelares se requiere la presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté evidentemente prescrita (Fumus comissi delicti), indicativos de riesgo de que el adolescente se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (Periculum in mora), la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad), y la entidad del riesgo, de lo cual dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción (Resolución Nº 389, de fecha 14 de septiembre de 2004), los cuales quedaron explicados previamente. No obstante lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha afirmado que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso (Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001). Siendo ello así, y conforme a los lineamientos determinados por la Superioridad. De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción…”.

Ahora bien, el Ministerio Público en su contestación indica que el recurso consta de dos denuncias, la primera se refiere a la existencia del delito de abuso sexual y procede a señalar en forma general los hechos constitutivos del delito de abuso, e indica que:

“…el sujeto activo debe tocar o rozar las partes intimas de la víctima, con la finalidad de exteriorizar su conducta antijurídica, y como el sujeto activo es calificado, es decir niño o niña, y en su condición de inmadurez y al no poseer discernimiento para diferenciar entre lo malo y lo bueno, conllevó al legislador ser riguroso al ser incluido luego de la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como uno de los delitos que merezcan como sanción privativa de libertad y estén contemplado (sic) en el artículo 628 de la Ley especial, en virtud de lo señalado, el tipo penal imputado y admitido por el Tribunal en Funciones de Control se encuentra ajustado, siendo el caso que la recurrente en el escrito de apelación señala que efectivamente la madre de la niña al momento de realizar la denuncia señala que el adolescente le tocó sus partes intimas, eso es considerado como un acto sexual como lo ha señalado la doctrina Penal como la Jurisprudencia patria, es por ello que la calificación jurídica dada a los hechos en cuadra (sic) perfecto al tipo penal de Abuso Sexual sin penetración primer supuesto del artículo 259 de la Ley Orgánica Para LA (sic) Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes siendo fundada la mismas (sic) de acuerdo con las disposiciones contemplada (sic) en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando la Juzgadora lo siguiente :

En relación a la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA (…).

Y en base a su exposición argumenta que:

De lo anteriormente citado se desprende que la Juzgadora admite la pre calificación Jurídica dada a los hechos y señalas (sic) los elementos de convicción que la sustenta como es la denuncia realizada por la madre de la víctima donde señala al adolescente como presunto autor del hecho, el Acta policial de Aprehensión donde señala las circunstancia (sic) de modo tiempo y lugar de los hechos, como la Inspección Técnica al sitio del suceso,(…) encuadrando el hecho al tipo penal pre calificado por el Ministerio Público ya que los hechos que se observan en el presente caso, encuandran (sic) perfectamente en le (sic) tipo penal, imputado por el Ministerio Público, aunado que la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el artículo 628 literal b refiere al delito de Abuso sexual.(…) es proporcional al delito imputado, es por ello que la decisión cumple con los requisitos establecidos en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a la segunda denuncia señala:

Por otra parte la recurrente señala como segunda denuncia lo siguiente:

"En la audiencia de presentación de detenido en flagrancia el Tribunal A quo negó la solicitud que (…)”.

la (sic) decisión carece de motivación sin señalar cuales son los vicios que supuestamente incurrió la Justiciable, evidenciándose que el escrito de Apelación se presentó de manera genérica sin mencionar la decisión del Tribunal Primero en Funciones de Control de fecha 10 de junio del presente año, en cuanto a la Medida Cautelar decretada por el Tribunal.

Ahora bien la decisión del Tribunal Noveno en Funciones en funciones de Control, cumple con los requisitos formales del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de la decisión se observa específicamente el el (sic) tercer punto en cuanto a la medida Prestación (sic) de una caución personal de personas idóneas al respecto la Juzgadora señaló: Este Tribunal observa que en el presente expediente consta el Acta de Denuncia, Acta Policial de Aprehensión, Acta de Inspección Técnica y Fijación Fotográfica (…).

De Lo anteriormente citado se puede observar que la Justiciable cumplió con los parámetros establecidos en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal (sic), en donde de manera clara precisa y circunstancial, señaló las circunstancias fácticas y de derecho, que fundamenta la medida cautelar decretada.

En cuanto a lo transcrito, cabe señalar que ya Alzada se ha pronunciado al respecto entre ellas se puede mencionar la resolución de fecha 7 de agosto de 2010, resolución 1181, expediente 738-10, Juez Ponente María Elena García Prü, y en reiteradas resoluciones que señala entre otras cosas :
"En este sentido esta Corte Superior, debe reiterar que los Jueces son soberanos en la apreciación de los medios de convicción (…)”.

En este mismo orden de ideas, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión del 15 de mayo del año 2001 expediente 01-0380, en cuanto al carácter discrecional del peligro de fuga, lo siguiente:

"... Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto (…)”.

De lo anterior transcrito se puede evidenciar que la recurrida señaló de manera clara precisa y circunstancial que motivaron a decretar la medida sustitutiva de libertad contemplada en el artículo 582 literal g de la ley especial, siendo proporcional la misma y señalando de manera congruente, que nos encontramos en presencia de un hecho punible que no se encuentra prescrito, que hay fundados elementos de convicción para estimar que el adolescente se encuentre comprometido, señalando cada uno de los elementos que cursan el expediente, para así motivar la medida cautelar decretada siendo motivada la recurrida decisión, con indicación de los elementos formales del fumus bonis iuris, fumus comissi delicti y el periculum in mora.

Es por ello que este Representante Fiscal considera que la supra mencionada decisión cumple con los requisitos formales que señala la norma adjetiva penal como lo es el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que señaló las circunstancia (sic) fácticas que se encuentran explanadas en el expediente, que se presume que el adolescente se encuentra involucrado en el hecho, aunado que se presume el peligro de fuga, toda vez que el delito imputado se encuentra contemplado en el artículo 628 literal b de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que merece sanción privativa de libertad, en un tiempo máximo de seis años y el riesgo razonable que pudiera evadir el proceso y la medida cautelar impuesta es de posible cumplimiento, observando quien por esta vía contesta que no se ha violentado ningún derecho constitucional, por cuanto la decisión recurrida cumple con los parámetros de la normas adjetivas vigente en el Ordenamiento Jurídico Vignte (sic) por ello que la decisión se encuentra ajustada a derecho.

En consecuencia, no fue vulnerado Derecho Constitucional al Debido Proceso y la Libertad Personal, por parte de la Juez en Funciones de Control en su decisión, observándose que se cumplió con todos los parámetros formales exigidos en la Ley especial, respetando los derechos inherentes al justiciable.

CAPITULO III
PETITORIO

En base a las consideraciones procedentemente expuestas, pido respetuosamente a los Magistrados de la Honorable Corte de Apelaciones que habrán de conocer del presente Recurso de apelación interpuesto por la (sic) ANNEILY CAROLINA RAMOS PEREZ, DEFENSORA PÚBLICA DÉCIMO SEXTO (16) RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS del adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), el mismo sea declarado SIN LUGAR, pues la motivación de la decisión emanada del juez en Funciones de control cumple con los requisitos del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y la misma se encuentra ajustada a los términos y condiciones establecidas en la Ley …”.

Observa esta Corte, que el a quo explana en forma genérica, la existencia de elementos de convicción y señala los folios del acta en los que describen, sin embargo, no explana en ningún párrafo del auto separado dictado para motivar la medida cautelar, los hechos que vinculan al adolescente con el delito imputado, es decir, el contenido de las actas que le permitieron llegar a la conclusión de la existencia de elemento de convicción que la hacen presumir que el adolescente imputado pudiera ser responsable, si bien es cierto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado que la motivación de las medidas cautelares decretadas en la audiencia de presentación no son exhaustivas, no es menos cierto que debe existir la descripción de los hechos, que evidencie la relación entre el imputado y los elementos de convicción, esa relación no consta en ninguno de los párrafos del auto, no se extrae de la motivación de la decisión la existencia de hechos que vinculen al adolescente imputado.

Se observa que el a quo indica la existencia del acta policial de aprehensión, de la cual a su decir, se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, pero no indica cuales son los hechos que se dan por reproducidos durante la celebración de la audiencia de presentación de detenido que dio lugar al auto impugnado. La motivación de las decisiones debe bastarse por si misma.

Si bien es cierto, en el modelo acusatorio uno de los Principios rectores es la Oralidad, no es menos cierto que se debe dejar constancia de lo conyuntural que le permitó al a quo decretar la medida cautelar, la relación de los hechos y la vinculación con el imputado, que en este caso se obvio.

En ese orden, la sentencia de fecha 12 de mayo de 2009, emitida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de justicia, han dejado sentado con respecto a la motivación de las decisiones judiciales lo siguiente:

“… la finalidad o esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al tema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…”

Interpreta esta alzada que es supremamente importante que la argumentación debe ajustarse al tema sobre el cual se decide, siendo los hechos parte de esa argumentación y en la decisión impugnada no constan los hechos.

Aún cuando en la contestación del recurso el Ministerio Público, explica en forma genérica los hecho constitutivo del delito imputado y refiere la inmadurez del sujeto pasivo y indica que el delito amerita privación de libertad, que la madre en la denuncia señala al adolescente como la persona que tocó sus partes de a la niña. No obstante, no consta en la decisión ningún hecho. Y es la jurisdicción representada por el a quo quien tiene competencia de relacionar los elementos de convicción y decretar las medidas, en ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de marzo de 2009, dejo sentado: “… la motivación del fallo comporta que el juzgador exprese las razones por las cuales la conducta desplegadas por un ciudadano a quien se juzga penalmente encaje en una determinada norma…”. A pesar que nuestro Máximo Tribunal de justicia ha dejado sentado en la Sala Constitucional, que no se requiere exhaustividad en la motiva, los niveles de rigurosidad y exigencia son diferentes según el caso, insistiendo en la necesidad de explanar la conducta desplegada por el sujeto que se pretende juzgar.

Sin embargo, no se pueden obviar los hechos, la subsución es lo que genera la aplicación de la norma, de allí lo imprescindible de una narración breve de éstos, debido al momento procesal en que se encuentra la presente causa.

El recurrente indica que fue impuesta la medida cautelar contenida en el artículo 582, literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección del Niños Niñas y Adolescentes, sin estar llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que no existen elementos de convicción para precalificar los hechos como abuso sexual y expresamente denuncia que la decisión esta inmotivada, por lo tanto es ilegal, viola el principio de legalidad contenido en el artículo 530 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. No cumple con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, “que establece que las decisiones deben ser fundadas, de lo contrario en nuestro sistema penal juvenil, se vulneraría el Principio del Juicio Educativo contemplado en el artículo 534 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.”. Adicionalmente, argumenta que existen “... pluralidad de elementos de convicción que hagan presumir que mi defendido es autor o participe del delito imputado” .

Es evidente que la razón le asiste al recurrente, por cuanto no se observan de la decisión motivos, hechos punibles en los que se presuma la vinculación con el imputado, lo que constituye una violación al 581, literal “b”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, que establece: “…El juez o Jueza de control podrá decretar la prisión preventiva del imputado, cuando exista b.- fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido el autor o autora o participe de la comisión de un hecho punible..”

Ahora bien, la inmotivacion del decreto de la medida cautelar vulnera las garantías del debido proceso y Tutela Judicial Efectiva, este tribunal colegiado considera que lo procedente es declarar con lugar el recurso interpuesto, que impugna la medida cautelar decretada por el Tribunal Noveno en funciones de Control de éste Circunscripción Judicial. Se ordena a otro juez de ésta Circunscripción Judicial decida cumpliendo con el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, conforme a los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 157 del Código Orgánico Procesal Penal. El adolescente deberá permanecer en el estado procesal que se encontraba antes de la celebración de la audiencia de presentación, en virtud de lo cual éste Tribunal colegiado considera procedente decretar CON LUGAR el recurso interpuesto, por lo que se ordena sea distribuida la causa a un juez distinto al que conoció.

V

DISPOSITIVA

Por todo lo expuesto, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por la defensora Anneyli Ramos, en fecha 24 de agosto de 2016, conforme a los artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se DECRETA LA NULIDAD de la decisión emitida por el Tribunal Noveno de Control de esta de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, el día 17 de agosto de 2016 en la que dictó la medida cautelar contenida en el artículo 582, literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). TERCERO: Se ordena la distribución de la causa a un Juez de Control distinto al que conoció, para que prescindiendo de los errores que dieron origen a la declaratoria de nulidad del auto, emita un nuevo pronunciamiento. CUARTO: El adolescente deberá permanecer en el estado procesal que se encontraba antes de la celebración de la audiencia de presentación.

Regístrese, publíquese.

LA JUEZ PRESIDENTE,

LUZMILA PEÑA CONTRERAS
(PONENTE)
LOS JUECES,

ANIELSY ARAUJO BASTIDAS LIZBETH LUDERT SOTO

EL SECRETARIO

JOEL BENAVIDES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO

JOEL BENAVIDES

EXPEDIENTE 1Aa 1205-16
LLS/GCS/LPC/JB