TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DE LO CIVIL Y
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 17 de octubre de 2016
206º y 157º

PARTE QUERELLANTE: Ciudadano RICHARDS ALEXANDER SILVA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 12.053.065, de profesión militar con la jerarquía de Sargento Mayor de Primera (SM1).

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: TOMAS ANTONIO PÉREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.397.

PARTE QUERELLADA: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA (GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA).

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL ORGANISMO QUERELLADO: Abogada ROSELYS DEL CARMEN PÉREZ VÁSQUEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 20.248.556, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 210.718.

MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL (Por Destitución del Cargo de Sargento Mayor de Primera).
-I-
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha cuatro (04) de febrero de 2016, por el Profesional del Derecho TOMAS ANTONIO PÉREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.397, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RICHARDS ALEXANDER SILVA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 12.053.065, de profesión Militar con la Jerarquía de Sargento Mayor de Primera (SM1), interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, por destitución del cargo de Sargento Mayor de Primera, ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidor. Realizada la distribución correspondiente por el mencionado Juzgado en fecha 11 de febrero de 2016, correspondió ha este Tribunal el conocimiento de la causa, la cual fue recibida por el Secretario el mismo día, y distinguida con la nomenclatura Nº 007768.

Mediante auto dictado en fecha 16 de febrero de 2016, se admitió la presente causa. Posteriormente, en fecha 18 de febrero de 2016, se ordenó la notificación de la Procuraduría General de la República, para que de contestación a la demanda; Igualmente, se requirió los antecedentes administrativos al organismo querellado, y se acordó la notificación del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana y Ministerio del Poder Popular para la Defensa, librándose los respectivos oficios en fecha 03 de marzo de 2016.

En fecha 04 de abril de 2016, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber practicado la notificación y citación respectivas en la presente causa.

En fecha 12 de julio de 2016, en virtud de la designación por parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26 de abril de 2016 y posterior juramentación el día 09 de mayo de 2015, del Doctor ANGEL VARGAS RODRÍGUEZ, como Juez Provisorio de este Juzgado Superior, se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 18 de julio de 2016, la parte querellada compareció en la oportunidad de dar contestación a la querella la abogada ROSELYS DEL CARMEN PÉREZ VÁSQUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 210.718, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Guardia Nacional Bolivariana.

Por auto dictado en fecha 21 de julio de 2016, se fijó para el quinto (5º) día de despacho siguiente, a las diez de la mañana (11:00 a.m.), el acto de la Audiencia Preliminar.

Posteriormente, en fecha 01 de agosto de 2016, se celebró la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; dejándose constancia que la parte querellante no asistió a la audiencia y la parte querellada no solicitó la apertura del lapso probatorio, razón por la cual no se abrió el lapso probatorio.

En fecha 11 de agosto de 2016, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, conforme al artículo 107 de la Ley eiusdem, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

Visto el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa este Juzgado a decidir, previa revisión de los alegatos de las partes, en los siguientes términos:
-II-

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En su escrito libelar, la representación judicial de la parte querellante expuso sus argumentos en los siguientes términos:
Que su representado interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo contenido en la Orden Administrativa citada en la referencia, mediante el cual su representado fue separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria, según se expresa en el documento, por inferir los apartes 04, 10, 12, 41 y 45 del artículo 117 del Reglamento de Castigo Disciplinarios Nº 6, siendo notificado del tal acto administrativo en fecha10 de julio de 2015.
Como sinopsis del ciudadano RICHARDS ALEXANDER SILVA, identificado en autos, señaló que egresó de la Escuela de Formación de Guardias Nacionales “Coronel (f) Martín Leonardo Infante, en fecha 01 de julio de 1994, con la Jerarquía de Guardia Nacional.
Que en fecha 04 de agosto de 1998 ascendió a la jerarquía de Distinguido.
Que en fecha 04 de agosto de 2003 ascendió a la jerarquía de Cabo Segundo.
Que en fecha 05 de julio de 2009 ascendió a la jerarquía de Sgto. Mayor de 2da.
Que en fecha 04 de agosto de 2014 ascendió a la jerarquía de Sgto. Mayor de 1era.
Que a la fecha, este efectivo militar de Tropas Profesional ha cumplido veintiún (21) años y seis (06) meses de servicios ininterrumpidos en la Guardia Nacional Bolivariana.

Alegó que se inició el acta de entrevista de la declaración en calidad de investigado, y en fecha 25 de febrero de 2015, le fuera tomado al Sargento Mayor de Primera RICHARDS ALEXANDER SILVA, identificado en autos, en la cual le fue impuesta para que lo asistiera la abogada YULEIMI VANESSA MEDINA GONZÁLEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 198.785, nombrada a solicitud del órgano sustanciador a los efectos de la instrucción del expediente administrativo, con lo cual la Administración Militar violó lo dispuesto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, como es el derecho que tiene el investigado, como se le denomina en el ámbito de la Administración militar, a nombrar un abogado de su confianza como defensor o defensora y que solo si el investigado no lo hiciere, el juzgador le designaría un defensor público desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración.

Motivado lo anterior, la parte querellante solicitó que se requiriera de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, información sobre la existencia de algún documento que evidenciara que el ciudadano antes mencionado manifestara su decisión de no estar asistido por un defensor privado, o en su defecto, que hubiese declarado de manera expresa, que no tenía los medios económicos para hacerse acompañar de un defensor privado, pues solo en esos casos es cuando el órgano juzgador está habilitado para designarle un defensor público.

Que en la Guardia Nacional Bolivariana, a los efectos de la sustanciación de los expedientes administrativos disciplinarios, existe la Directiva Nro. DIR-GNB-IG-01.01.01-3, la cual exige para estos casos la aplicación del Código Orgánico Procesal Penal, cuando así sea procedente, tal como es el caso bajo estudio.

Que el órgano sustanciador debió traer a los autos la constancia de que el ciudadano Sargento Mayor de Primera RICHARDS ALEXANDER SILVA, antes identificados, manifestó de manera expresa su no posibilidad de estar asistido por un defensor privado de su confianza, porque de lo contrario se estaría evidenciando que en el proceso administrativo seguido en su contra, la Administración Militar, le privó de ese derecho constitucional y consecuentemente, se le violó el debido proceso.

Que en relación a la situación antes expuesta, consignó copia del oficio Nro. 0037-15, de fecha 09 de febrero de 2015, emanado de la Coordinación Regional Cuarta de la Defensa Pública Militar Zulia-Falcón, mediante el cual ese Despacho designó a los abogados Teniente Génesis Espinoza y Deycar Ramírez Corzo, titulares de las cédulas de identidad Nros. V.-19.832.678 y V.-14.737.946, respectivamente, Defensores Públicos Militares de Maracaibo, para asistir jurídicamente en entrevista al ciudadano RICHARDS ALEXANDER SILVA, antes identificados.

Que con ocasión de esa “Entrevista”, el SM/1ª RICHARDS ALEXANDER SILVA, plenamente identificado, hizo saber que, ciertamente, el 15 de enero del año 2015, una comisión de patrullaje terrestre, que él cumplía en compañía del Sargento Mayor de Tercera (SM/3ª) Geovanny Flores, y al mando del Sargento Supervisor (SS) José Molina Aguilera, detuvieron de manera temporal al ciudadano Fernando José Morán Leiva, titular de la cédula de identidad Nro. V.-20.372.722, a quien, a bordo de una motocicleta, se le observó en una actitud sospechosa en las inmediaciones de la entrada principal de PDVSA-La Salina (Cabimas-Estado Zulia), y al solicitársele la documentación que acreditara la propiedad del prenombrado vehículo, presentó una copia simple del “Certificado de Origen”, el cual estaba a nombre de la ciudadana Junnary Jusseph Alarcón Serrano, titular de la cédula de identidad Nro, V.-20.788.016, por lo que fue conducido a la sede del Comando Militar Puesto de Vigilancia Costera “La Salina”.

Que luego de una hora, aproximadamente, se presentaron a la referida Unidad Militar, el Sargento Ayudante Sabats Materán y el Sargento Mayor de Primera Nelson González, en compañía de un funcionario de PDVSA, preguntando por el procedimiento de la retención efectuada, a lo cual el Sargento Supervisor José Molina Aguilera, como Comandante del Puesto, le informó sobre los pormenores del caso, incluyendo la puesta en libertad y consecuente citación para la Fiscalía del Ministerio Público del ciudadano Fernando José Morán Leiva, supra identificado.

Que dicha situación hizo que el Sargento Mayor de Primera Nelson González, vía telefónica, se lo comunicara al ciudadano Mayor Pedro Caraballo Rincones, quien era el Segundo Comandante del Destacamento Nro. 113, y éste solicitó hablar con el Sargento Supervisor José Molina Aguilera. Al término de la conversación el Sargento Supervisor José Molina Aguilera, les hizo saber a los presentes que el Mayor Pedro Caraballo Rincones, manifestó su inconformidad y molestia con el procedimiento efectuado por el personal de Tropa Profesional de Vigilancia Costera.

Que el SM/1ª RICHARDS ALEXANDER SILVA, cumpliendo instrucciones del Sargento Supervisor José Molina Aguilera, salió del Comando con destino a la Fiscalía 42ª del Ministerio Público para hacer entrega de las referidas actuaciones policiales, y una vez cumplida su misión regresó al Comando, y al llegar observó que se encontraban presente el ciudadano Fernando José Morán Leiva, quien fue trasladado nuevamente al Comando por el SM/1ª Nelson González, y éste le indicó al Sargento Supervisor José Molina Aguilera que por ordenes del Mayor Pedro Caraballo Rincones, el ciudadano Fernando José Morán Leiva, debía quedar detenido.

Que posteriormente, en ese mismo día 15 de enero de 2015, se presentaron al Puesto Militar “La Salina”, el Tcnel. Carlos Aigster Villamizar, Comandante del Destacamento Nro. 113 y el Mayor Pedro Caraballo Rincones, Segundo Comandante de la misma Unidad, quienes manifestaron que su presencia se debía a investigar una presunta EXTORSIÓN del personal militar de la Unidad en agravio del ciudadano Fernando José Morán Leiva, quien –según la versión de estos Oficiales- le solicitaron y él entregó la cantidad de treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00).

Que al momento de la realización de la inspección en los escaparates del personal militar de tropa profesional del Puesto Militar de Vigilancia Costera “La Salina”, por parte del Tcnel. Carlos Aigster Villamizar y Mayor Pedro Caraballo Rincones, a fin de investigar la presunta comisión del delito de extorsión, los mismos no se hicieron acompañar por “Testigos” que dieran fe de la legalidad y transparencia del procedimiento así como de la constancia de sus resultas.

Que no existe un “Acta de Retención” de la cantidad dineraria encontrada por el Mayor Pedro Caraballo Rincones en los escaparates de los Sargentos Richards Silva y Geovanny Flores y, como lo encontrado fue dinero en efectivo, debió indicarse los seriales de los billetes, la cantidad de los mismos, se denominación del valor facial y otras características propias de estos documentos cambiables y que por ser –presuntamente- un “objeto de interés criminalístico”, se debió elaborar el documento “Cadena de Custodia”, lo cual fue obviado en el procedimiento.

Que si el objeto de la investigación era la presunta comisión del DELITO DE “EXTORSIÓN”, debía existir una notificación previa a la Fiscalía del Ministerio Público que resultara competente por el territorio y por la materia, lo cual fue obviado, ya que ninguna autoridad administrativa es competente para conocer de la comisión de delitos, según lo dispone el artículo 111, en su numeral 1º, del Código Orgánico Procesal Penal.
Que todas estas falencias son vicios del procedimiento legalmente establecido en las leyes que lo rigen, que violan lo dispuesto para la realización de un debido proceso, que debe ser debidamente articulado y que hacen que el mismo esté inficionado de nulidad absoluta por no llenar las formas sustanciales y sus formalidades esenciales.

Finalmente solicitó sea declarado procedente el presente recurso, la nulidad de la sanción disciplinaria de separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, la reincorporación al Componente Militar Guardia Nacional Bolivariana del SM/1ª RICHARDS ALEXANDER SILVA, antes identificados, le sea ordenado al prenombrado Componente Militar, el reconocimiento del tiempo de servicio activo e imputado a su antigüedad de servicio, el transcurrido desde la fecha de su ilegal separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria hasta su efectiva reincorporación al Componente Militar antes indicado y, del mismo modo, se ordene el pago de los salarios y otros beneficios económicos de carácter laboral que haya dejado de percibir durante el mismo lapso.
-III-
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Llegada la oportunidad de dar contestación a la Querella la Profesional del Derecho ROSELYS DEL CARMEN PÉREZ VÁSQUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 210.718, actuando en su carácter de representante legal del organismo querellado, dio contestación a la presente querella en los siguientes términos:

Negó, rechazó y contradijo los argumentos de hecho y de derecho expuestos por la parte demandante, toda vez que el acto administrativo Nº GN-80802 de fecha 03 de julio de 2015, notificada el 10 de julio del mismo mes y año, fue dictada en total apego a las normas constitucionales y legales que rigen el buen funcionamiento de la Administración Pública.

Que del escrito libelar se desprendió que el objeto principal de la acción versa en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo, mediante el cual se destituyó al ciudadano RICHARDS ALEXANDER SILVA, antes identificados, del rango de Sargento Mayor de Primera, según la decisión antes indicada, emanada del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, contenida en el Expediente Disciplinario Nº CG-IG-AJ-CVC; 007/15, de fecha 22 de enero de 2015.

Que el Consejo Disciplinario, luego de la instrucción del expediente y vistos los argumentos esgrimidos, procedió al análisis del caso y tomando en cuenta para ello la libre convicción, así mismo las reglas de la lógica, los principios de diligencia, participación, celeridad, eficacia y eficiencia, los conocimientos científicos y la máxima experiencia, decidió por unanimidad la baja por medida de destitución del hoy recurrente, por estar incurso en la comisión de faltas graves tipificadas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, numerales 04, 10, 12, 41 y 45 del artículo 97 del referido Reglamento.

Que en el procedimiento instruido en su contra, le fue impuesta para que lo asistiera, la abogada Yuleimi Vanesa Medina González, antes identificada, nombrada a solicitud del órgano sustanciador, por lo que, presuntamente, le fue lesionado el derecho consagrado en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, a nombrar un abogado.

Que en el proceso no existió indefensión alguna ya que la Administración para garantizar el derecho a la defensa del recurrente, siguió el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por lo cual se inició procedimiento disciplinario el 22 de enero de 2015 y se practicó la notificación el 25 de febrero de 2015, para que él mismo compareciese el día 25 de marzo del mismo año a fin que alegara su versión de los hechos ocurridos el 15 de enero de 2015 en el Área Industrial “La Salina” de la empresa PDVSA (Cabimas-Estado Zulia), por encontrarse presuntamente involucrado en el delito de Extorsión.

Que no se puede hablar que hubo violación de los derechos, ya que, si después de transcurrido todo el procedimiento, tuvo oportunidad de ser oído, acceder al expediente para desvirtuar todo lo imputado, así como promover y evacuar pruebas, mal puede alegar el recurrente, violación del derecho a la defensa invocado por éste, por cuanto se evidenció de las actas procesales que la Administración protegió y garantizó tales preceptos, estableciendo el procedimiento acorde y previstos en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacional y el Reglamento de Calificación de Servicios.

Que las violaciones denunciadas por el hoy querellante no se produjeron en toda la tramitación, sustanciación y ejecución del procedimiento disciplinario de destitución del cual fue objeto en virtud que se evidenció que el recurrente prestando servicio a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, estuvo incurso en los numerales 04, 10, 12, 41 y 45 del artículo 117 del referido Reglamento, lo cual no fue desvirtuado por el actor, ya que no pudo demostrar con su declaración o argumento alguno las faltas graves cometidas, razón por la cual la Administración actúo ajustada a derecho en tomar la decisión de darle de baja por medida disciplinaria.

Por último solicitó se declare improcedente todos y cada uno de los alegatos y pedimentos explanados por el ciudadano RICHARDS ALEXANDER SILVA, antes identificados, por resultar carentes de todo fundamento legal, declarándose sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Igualmente, se señala mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio es a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerán los Órganos Jurisdiccionales a los cuales corresponde el conocimiento de determinados asuntos.

En ese sentido, vale indicar que en lo que respecta a los integrantes de la fuerza armada nacional, la jurisprudencia ha sido pacifica y reiterada al establecer que son los Juzgado Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo los órganos jurisdiccionales competentes para conocer y decidir los asuntos sometidos a su conocimiento, con la excepción de aquellos integrantes que ostenten el grado de oficiales y suboficiales de carrera. Respecto a esto se indica que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01316, de fecha 06 de Abril de 2005, ratificada en sentencia Nº 00167 del 09 de Febrero de 2011 (Caso: Elvis Eliéser Mendoza Oviedo), y en sentencia Nº 00001, Expediente Nº 2013-1220, de fecha 16 de enero del año 2014, indicó lo siguiente:
“(…) No obstante debe precisarse que ante el vacío legislativo referido al retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es necesario delimitar en forma transitoria las competencias que deben ser asumidas por los órganos jurisdiccionales relacionados con dichos funcionarios, de acuerdo con el grado o jerarquía militar que ostenten, en todos los componentes militares e independientemente del órgano del cual emane el acto administrativo impugnado.

Con relación a lo antes expuesto considera la Sala, que esta instancia sólo debe conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional.

Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia.”

Conforme al precedente jurisprudencial citado, vale indicar que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 25, numeral 6, la competencia para conocer de “las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la Ley.”

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Estado Zulia, y el Órgano Rector es el Ministerio del Poder Popular Para la Defensa el cual se encuentra en la ciudad de Caracas, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. ASÍ SE DECIDE.

-V-
PUNTO PREVIO
LA CADUCIDAD DE LA ACCION

Tal y como pudo precisarse en líneas precedentes, la representación judicial del ente querellado, solicitó pronunciamiento por parte de este Tribunal, sobre un punto previo la inadmisibilidad de la caducidad de la acción, por lo que resulta necesario realizar las siguientes consideraciones:

Alegó la abogada ROSELYS DEL CARMEN PÉREZ VÁSQUEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 20.248.556, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 210.718, en su carácter a apoderada judicial de la parte querellada que trascurrió con creces el lapso para interponerlo, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé que el mismo podrá ser ejercido dentro del los tres (3) meses siguientes contados a partir del momento en que se considere lesionado el derecho.

Que la parte accionante recurre con la finalidad de solicitar la nulidad del oficio Nº GN-80802, de fecha 03 de julio de 2015, donde se informa que fue separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por medida disciplinaria, el cual considera que este vulnera sus derechos constitucionales, es decir que el hecho que presuntamente lesionó los derechos del hoy querellante, se dictó bajo vigilancia de la Ley del Estatuto de la Función Pública , la cual en su artículo 94 establece un lapso para interponer la querella de tres (3) meses contados a partir del hecho lesionador y siendo que el presente recurso fue interpuesto el 04 de febrero de 2016, se evidencia que transcurrido con creces el mencionado lapso, y así solicitó sea declarado.

Adujo, que la caducidad es una institución que consagra un término concedido por el ordenamiento jurídico para el administrado pueda ejercer la acción correspondiente reclamo del derecho que pretende, sin embargo, este termino necesariamente se debe interponer la acción porque una vez fenecido el tiempo se extingue la acción y ya no se puede reclamar el derecho pretendido. En virtud de las razones de hecho y derecho ampliamente expuestas solicitó se declare Inadmisible la presente demanda.

Ahora bien, aprecia quien aquí decide que es necesario hacer un análisis, desde el punto de vista constitucional, en cuanto a los derechos del debido proceso y la defensa, así como de acceso a la justicia y las obligaciones de la Administración Pública como órgano del Estado que debe garantizar dichos derechos, en particular en cuanto a la forma de computar los lapsos de caducidad para interponer los recursos contencioso administrativos funcionariales contra los actos de efectos particulares que afecten intereses de los funcionarios públicos.

En este sentido, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es el texto legal que norma la relación de la Administración con los particulares y que establece las bases de su actuación, imponiéndole una serie de requisitos y formalidades para producir actos administrativos, que deben cumplirse para que los mismos tengan validez y que en asuntos como la notificación del acto administrativo de efectos particulares tiene que ver con el resguardo del derecho a la defensa de los ciudadanos, bien sea como administrados o, como en el presente caso, funcionarios al servicio del Estado, cuando se afecten sus derechos subjetivos o intereses legítimos.
Asimismo, los artículos 73 y 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen los siguientes:
Artículo 73: Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”
Artículo 77: “Si sobre la base de información errónea, contenida en la notificación, el interesado hubiere intentado algún procedimiento improcedente, el tiempo transcurrido no será tomado en cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le corresponden para interponer el recurso apropiado”, lo cual obviamente también aplica a la no indicación del recurso o del término en que debe ejercerse el mismo.
De la norma ante transcrita, se evidencia que si sobre la base de información errónea, contenida en la notificación, el interesado hubiere intentado algún procedimiento improcedente, el tiempo transcurrido no será tomado en cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le corresponden para interponer el recurso apropiado.
No obstante, en la sentencia N° 1738/2006 (caso: Lourdes Josefina Hidalgo) dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció en cuanto a la improcedencia de computar el lapso de caducidad de los recursos contencioso administrativos cuando la notificación del acto ha sido defectuosa o ha inducido a error al administrado en la que se estableció lo siguiente:
“La caducidad, es un presupuesto procesal de orden público, puesto que regula el derecho de acceso a la jurisdicción en el ámbito contencioso administrativo, presupone la existencia de un plazo legalmente previsto para el ejercicio de la acción jurisdiccional que no admite interrupción o suspensión y que, por tanto, discurre de forma fatal. Tal plazo, que no extingue o menoscaba el derecho material debatido, puesto que sólo incide en el tiempo para ejercer los mecanismos jurisdiccionales a que haya lugar, constituye una de las causales de inadmisibilidad del proceso contencioso administrativo previstas en el párrafo quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y se aplica al proceso contencioso administrativo funcionarial por remisión del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin perjuicio del reexamen de las mismas que pueda realizar el juez en la oportunidad de dictar la sentencia definitiva, como lo prescribe el artículo 101 eiusdem.
La Sala en anteriores oportunidades se ha pronunciado sobre la relevancia procesal del lapso de caducidad y ha sostenido que su finalidad ´(…) es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica` (Vid. Sentencia de la Sala N° 727 del 8 de abril de 2003, caso: ´Osmar Enrique Gómez Denis`).
Respecto del lapso de caducidad para el ejercicio de la acción contencioso funcionarial, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que ‘Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto´. De la norma se extrae, en primer lugar, que el lapso establecido en dicha ley es de tres meses y, en segundo lugar, que según el objeto del proceso este plazo se computará de forma distinta. Así, si se impugna un hecho o no media manifestación formal de la actuación administrativa y ésta sin embargo lesiona un derecho de contenido estatutario, el lapso se computará desde el día en que se produjo el mismo y si se impugna un acto administrativo, el cómputo de ese lapso se inciará a partir de la fecha de notificación de éste.
Sin embargo, en el segundo de los supuestos, para que dicho plazo pueda ser válidamente computado, el acto administrativo debe ser notificado siguiendo para ello las normas que regulan la notificación contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (subrayado de la Sala).
En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 937 de fecha 13 de junio de 2011, (Caso Arturo José Gomes Díaz), se estableció diáfanamente que cuando existe un error en la notificación del acto no puede computarse el lapso de caducidad:
“En primer lugar, evidencia la Sala de la lectura de la notificación del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 093-05 del 19 de octubre de 2005, dictada por el Presidente de la Junta Interventora del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, objeto de impugnación, que se le indicó al accionante “que en contra de la presente decisión, (podría) interponer RECURSO DE RECONSIDERACIÓN, dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Administración Pública”, sin señalarle que contra el mismo procedía el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En este sentido, se aprecia que el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
(…omissis…)
Conforme a dicha norma, considera esta Sala que la notificación del acto administrativo impugnado es defectuosa, ya que se le indicó al recurrente que debía ejercer el recurso de reconsideración, cuando sólo era procedente el recurso contencioso funcionarial, por tratarse de una querella funcionarial.
Así las cosas, esta Sala estima oportuno reiterar, que los órganos jurisdiccionales, en atención al principio pro actione y el derecho al acceso a la justicia, no deben computar el lapso de caducidad de la acción, cuando se evidencie defecto en la notificación, en el entendido de que los requisitos procesales deben ser interpretados en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. (s S.C 1867/2006, 772/2007, 1166/2009 y 165/2010 entre otras).
En efecto, esta Sala en sentencia Nº 1867, del 20 de octubre de 2006, (caso: Marianela Cristina Medina Añez) sostuvo lo siguiente:
‘Ahora bien, para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto.
Los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son muy claros en ese sentido cuando disponen lo siguiente:
(…omissis…)
La Sala constata que el acto que la solicitante de la revisión impugnó en primera instancia por ante el Juzgado Superior Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital (folio 26) no hizo mención expresa al recurso que procedía en su contra, así como tampoco del lapso para su interposición y el tribunal con competencia para el conocimiento de la demanda. La consecuencia de tales omisiones en el acto de notificación, es la que establece el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cual es que la notificación es defectuosa y no produce ningún efecto, razón por la cual, en el caso de autos, el lapso de caducidad de la pretensión contenciosa funcionarial no comenzó su transcurso.
Esta Sala como máxima intérprete y garante del texto constitucional señala que el derecho de acceso a la justicia debe ser respetado por todos los tribunales de la República, los cuales deben siempre aplicar las normas a favor de la acción, tal como se estableció en la sentencia n° 97 del 2 de marzo de 2005, donde se dispuso:
‘Ahora bien, la decisión objeto de revisión se apartó de la interpretación que ha hecho esta Sala Constitucional sobre el derecho constitucional a la obtención de una tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y principio pro actione, según los cuales todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales.’
De lo precedente, queda evidenciado el desconocimiento de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en relación con el principio pro actione, de rango constitucional, y el derecho de acceso a la justicia, toda vez que, ante la comprobación de que el acto que fue impugnado había sido notificado de manera defectuosa, no debió computarse la caducidad de la forma como se hizo para la fundamentación de inadmisibilidad que declaró. Así se decide.”

Siguiendo el criterio expresado en la jurisprudencia transcrita, observa este Juzgado que en el caso de autos en el folio veintiocho (28) del expediente, en el acto recurrido, se indicó que la parte podrá acudir a la vía contenciosa administrativa, sin que fuere obligatorio el agotamiento de la vía administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7, numeral 10 del Decreto Con Rango Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Pública, decretó 6217, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinaria de fecha 31 de julio de 2008, dentro de los ciento ochenta (180) días continuos contados a partir de la notificación de la presente decisión, según lo establece el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, razón que llevó al funcionario a ejercer erradamente el recursos de nulidad contra el referido acto, cuando en realidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tenía el derecho de ejercer la querella funcionarial ante los Tribunales Contencioso Administrativos, por lo que tal omisión de información acarrea la consecuencia prevista en el artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, que el tiempo transcurrido no será tomado en cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le corresponden para interponer el recurso apropiado, motivo por el cual resulta forzoso para quien decide declarar IMPROCENDETE la caducidad alegada por la parte querellada. ASÍ SE DECIDE.
-VI-
DEL FALSO SUPUESTO

En cuanto al falso supuesto alegó, la representación judicial de la parte recurrente que el referido acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de vicios en el procedimiento, por cuanto la fundamentación legal en la cual se baso la Guardia Nacional Bolivariana para dictar tal acto administrativo, en virtud que del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, los apartes 41 y 45, no le fueron imputados en el expediente administrativo; y, los apartes 4 y 12 tomó como fundamento la declaración del TENIENTE CORONEL CARLOS AIGSTER VILLAMIZAR, quien tan solo se refirió su actuación que se traslado al Puesto de La Salina, en compañía del MAYOR PEDRO CARABALLO RINCONES; y que a pasar revista de los escaparates del personal de tropa profesional que allí cumplían sus servicios, encontraron en los mismos la cantidad de Bs. 11.000,00, asimismo, en relación al numeral 10 del artículo antes referido, alegó que de la lectura del expediente, se evidencia que en toda la sustanciación , no se señala cual fue la actuación del SARGENTO RICHARD ALEXANDER SILVA, que hizo subsumir su conducta en esta falta militar.

En relación al falso Supuesto, este Órgano Jurisdiccional, considera traer a colación lo establecido en la Sentencia Nº 01117 del 19 de Septiembre de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en la cual señaló lo siguiente:

“…A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…”

Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso en estudio, aprecia este Juzgado que el recurrente denuncia simultáneamente el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, sin embargo, al manifestar que el acto administrativo recurrido basó su decisión en hechos falsos al señalar que la Guardia Nacional Bolivariana para dictar tal acto administrativo, en virtud que del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, los apartes 41 y 45, no le fueron imputados en el expediente administrativo; y, los apartes 4 y 12 tomó como fundamento la declaración del Teniente Coronel Carlos Aigster Villamizar, quien tan solo se refirió su actuación que se traslado al Puesto de La Salina, en compañía del Mayor Pedro Caraballo Rincones; y que ha pesar revista de los escaparates del personal de tropa profesional que allí cumplían sus servicios, encontraron en los mismos la cantidad de Bs. 11.000,00, asimismo, en relación al numeral 10 del artículo antes referido, alegó que de la lectura del expediente, se evidencia que en toda la sustanciación, no se señala cual fue la actuación del Sargento Richard Alexander Silva, que hizo subsumir su conducta en esta falta militar; por lo que observa este Tribunal Superior, inserto en el Expediente administrativo lo siguiente:

• Cursa al folio ciento diez (10), TOMO I, Orden de Investigación Administrativa Disciplinaria N° cg-ig-aj-cvc-007/15, de fecha 22 de enero de 2015, del ciudadano RICHARD ALEXANDER SILVA, titular de la cedula de identidad N° V-12.053.065, relacionada con presuntos hechos irregulares en el Servicio por partes de efectivos adscritos a esa unidad, donde presuntamente extorsionaron a un ciudadano.
• Corre desde folio ciento cuarenta y cinco (45) al cuarenta y ocho (48) TOMO I, Acta de Entrevista, de fecha 15 de enero de 2015, al ciudadano RICHARD ALEXANDER SILVA, titular de la cedula de identidad N° V-12.053.065.
• Desde el tres (03) al doce (12), TOMO II, cursa Acta de Entrevista al ciudadano RICHARD ALEXANDER SILVA, titular de la cedula de identidad N° V-12.053.06, en fecha 25 de febrero de 2015.
• Desde el folio trece (13) al dieciséis (16), TOMO II, cursa Estados de Cuentas del ciudadano RICHARD ALEXANDER SILVA, titular de la cedula de identidad N° V-12.053.06, del Banco Banfanb.
• Al folio diecisiete (17) TOMO II, consta Factura N° 0264, emitida por Nelson C.A., dirigida al ciudadano RICHARD ALEXANDER SILVA, titular de la cedula de identidad N° V-12.053.06, por la cantidad de 6.446 Bolívares.
• Desde el folio ciento veintitrés (23) al treinta y cuatro (34) TOMO II, cursa informe de descargo del ciudadano RICHARD ALEXANDER SILVA, titular de la cedula de identidad N° V-12.053.06, en fecha 24 de febrero de 2015.
• Cursa desde el folio 100 al ciento treinta y cinco (135), TOMO II, Oficio Nº CG-JPE-DRC: 9253 de fecha 25 de febrero de 2015, emanado de la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual remite perfil Disciplinario y Sinopsis de Historial del personal militar.
• Se desprende del folio ciento setenta y ocho (178) al ciento noventa y nueve (199) TOMO II, Oficio NºCEO-GNB-CO-CVC-DVC-11-SP: 247-2015 de fecha 26 de marzo de 2015, emanado Mayor, Marco Rafael Romero González, Oficial Sustanciador de la Orden de Investigación Administrativa Disciplinaria N° CG-IG-AJ-CVC; 007/15, de fecha 22 de enero de 2015.
• Cursa desde folio veintisiete (27) al treinta y uno (31) , análisis de conducta del ciudadano RICHARD ALEXANDER SILVA, titular de la cedula de identidad N° V-12.053.06, en la Orden de Investigación Administrativa, en el cual declararon que el ciudadano antes mencionado incumplía normas militares y su conducta se subsume a la falta grave tipificada en el Reglamento del Castigo Disciplinario N° 6, artículo 117, Numerales 2, 4, 12 con las circunstancias agravantes tipificadas en el artículo 114, Literal E,G y I.
• Acta Nº GNB-DO-CVC-DVC-11-SP-464-2015, de fecha 10 de julio de 2015, emitida por la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Ubicada en la Cabecera Occidental del Puente General Rafael Urdaneta, en la cual se le hizo entrega al ciudadano RICHARD ALEXANDER SILVA, antes identificado, la cantidad de SEIS MIL BOLIVARES (6.000).
• Al folio ciento treinta y dos (132) consta Acta de Entrevista NRO.-CG-IG-AJ-CVC:007/15, de fecha 22 de enero de 2015, al ciudadano FERNANDO JOSE MORAN LEIVA, titular de la cedula de identidad Nº 20.372.722.

En este sentido, es importante señalar que si bien, la Administración puede abrir la averiguación disciplinaria en ocasión a la comisión de un hecho delictivo, diferente a la investigación penal, no es menos cierto que, la administración esta en la obligación de comprobar en sede administrativa que la falta o conducta del funcionario constituya un hecho punible, puesto que de no ser así, estaría subsumiendo dicha conducta en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con la norma aplicable al caso concreto, lo que conllevaría a que se extralimitara en su esfera sancionatoria, por cuanto, no es dable a la administración determinar a priori, que es o no un hecho delictivo, sin que exista elemento de convicción que permita evidenciar la responsabilidad del investigado. De allí que, la administración cuente con un procedimiento administrativo sancionatorio, y por ende, tiene los mecanismos necesarios para investigar y realizar actuaciones previas, así como de decretar las medidas cautelares que considere pertinentes, a fin de verificar la responsabilidad del funcionario investigado.

Sin embargo, este Tribunal considera conveniente ante tal circunstancia, realizar una revisión del expediente administrativo, en el cual se desprende que en el folios ciento treinta y dos (132) consta Acta de Entrevista de fecha 22 de enero de 2015, Acta NRO.-CG-IG-AJ-CVC:007/15, orden de investigación administrativa disciplinaria, por la presunta extorsión a un ciudadano donde se encuentran involucrados los efectivos militares: (Omissis...) SM/1. SILVA RICHARD ALEXANDER C.I.V-12.053.065 (Omissis…) conducta que puede estar subsumida en los supuestos establecidos como falta en el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, SE ORDENA: La investigación administrativa, de conformidad a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 86 y 90 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nro 6, (omissis), de la entrevista realizada al ciudadano FERNANDO JOSE MORAN LEIVA, titular de la cedula de identidad Nº 20.372.722, se constató lo siguiente: en la VIGESIMA PREGUNTA ¿ Diga Usted, si algún efectivo adscrito al Puesto de Vigilancia Costera la Salina que le propuso la cancelación de alguna suma de dinero a cambio de su liberación? CONTESTO: Si el Sargento Flores, me propuso que le ofreciera dinero al Sargento Molina para que me dejaran ir, y el sargento Molina para que me dejaran ir y el sargento Molina me dijo que le entregara treinta mil bolívares ( 30.000,00 Bs.) que el me dejaba ir y que no ha pasado nada, no es menos cierto, que los mismos no pueden dar certeza, ni señalan directa o indirectamente que el funcionario RICHARD ALEXANDER SILVA este involucrado en el supuesto delito de extorsión, ni mucho menos que su conducta estuvo dirigida a constreñir, amenazar, intimidar o chantajear al ciudadano FERNANDO JOSÉ MORAN LEIVA.

Igualmente, es evidente que las responsabilidades Civiles, Penales, Administrativas y Disciplinarias de los funcionarios son independientes, ya que atienden a naturalezas distintas, al aplicar la causal de destitución usada en el caso de autos, recientemente las Cortes de lo Contencioso Administrativo, han modificado el criterio jurisprudencial y han señalado que es obvio que aun y cuando las responsabilidades son distintas, para que pueda ser subsumida la conducta del querellante en dicha causal de destitución debió existir la perpetración de un hecho delictivo, y que en los casos que no exista pruebas en sede administrativa de ello, y además sea inculpado en el procedimiento penal, si es subsumida la conducta del funcionario en dicha causal, se incurrió en un falso supuesto de derecho, al no configurarse tal causal de destitución, así lo señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa en sentencia de fecha dieciséis (16) días del mes de junio de dos mil quince (2015), dictada en el expediente N° AP42-R-2015-000148, caso Apelación interpuesta contra el dispositivo la sentencia de fecha ocho (8) de julio de 2014, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ FRANCISCO GONZÁLEZ QUEVEDO, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA, que es del tenor siguiente:
“Omissis (…)
De igual manera, se debe señalar que no es menester de este despacho analizar las pruebas por cuanto forman parte del expediente penal y lo que en esta instancia se está dilucidando es la conducta asumida por el funcionario, ya que sobre el recae una medida privativa de libertad, con la que afecta la prestación del servicio policial, y por motivos de que está incurso en un proceso penal, en su condición de Funcionario Policial, afecta la credibilidad y respetabilidad de la función policial, razón por la cual no se da el valor probatorio requerido a las pruebas presentadas por el investigado (…).
Considerando, que la Ley del Estatuto de la Función Policial establece en su artículo 97 numeral 02 (sic):(…)
Considerando, que de los hechos se desprende que el funcionario policial Investigado (…) infringió el artículo 97 numeral 02 (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Es por lo que este Consejo Disciplinario decide:(…) PROCEDENTE LA DESTITUCION (sic) del Funcionario Policial JOSE (sic) FRANCISCO GONZALEZ (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Ahora bien, es preciso destacar que la Ley del Estatuto de la Función Policial establece lo siguiente: Artículo 97:(…) Comisión intencional (…) de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial…’
De lo anterior, se desprende que el Organismo recurrido llevó a cabo el procedimiento de destitución del funcionario recurrente por la causal prevista en el numeral 2 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, que se refiere a la comisión intencional de un hecho delictivo, basándose en que sobre el querellante recayó una medida privativa de libertad, afectando la prestación del servicio policial, aunado al hecho de encontrarse incurso en un proceso penal.
En consecuencia, analizando el caso en concreto, es preciso para esta Corte resaltar que, de la revisión de las actas administrativas que conforman el asunto, se desprende que la última sentencia dictada a favor del hoy querellante, fue emitida el día 23 de marzo de 2012, por el Juzgado en función de Juicio N° 1 del Circuito Penal del estado Portuguesa, conforme a la cual absolviendo al ciudadano José Francisco González, la cual ‘…ABSUELVE al ciudadano JOSÉ FRANCISCO GONZÁLEZ QUEVEDO (…) por la comisión del delito de Homicidio Calificado…’ (folio 140 al 158 del expediente administrativo).
En virtud de lo anterior, resulta indefectible para esta Alzada señalar que en el presente caso la Administración recurrida incurrió en un falso supuesto al sancionar al querellante por la comisión intencional de un hecho delictivo, cuando de los autos se desprende su absolución penal, tal y como lo fuera determinado el Juzgado A quo. Así se declara (…)”.

Ahora bien, al haber sido imputada al querellante como causal de destitución “ las establecidas en el artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, los apartes 04, 10, 12, 41 y 45”, y al no existir a los autos nada que vincule de forma alguna al querellante con el supuesto delito de extorsión, ni que su conducta estuvo dirigida a constreñir, amenazar, intimidar o chantajear a persona alguna, con lo que hubiere cometido un hecho delictivo, es evidente que la Administración subsumió la conducta del querellante en una causal de destitución errónea, al no existir en el presente, ninguna prueba que pueda vincular al funcionario con los hechos imputados, ni existir el mas mínimo ápice de responsabilidad del funcionario investigado, que lo pueda vincular con algún hecho delictivo al no existir la verificación de circunstancias que configuren un “delito” por parte del hoy querellante, motivo por el cual resulta evidente que la Administración erró al subsumir la conducta del querellante en la causal de destitución, incurriendo así en un falso supuesto de derecho al sancionar al querellante por la comisión intencional de un hecho delictivo, y no haber subsumido su conducta en otra causal de destitución, siendo ello así, debe este Tribunal declarar que el acto administrativo esta viciado de falso supuesto, en virtud que no expresa la relación de causalidad que debe existir entre la conducta materializada por el funcionario y el supuesto de hecho establecido en la norma. Estando en presencia de una destitución, este análisis resulta fundamental a los fines de imponer la sanción, por cuanto justamente se castiga la supuesta conducta del funcionario que atenta contra el buen nombre de la institución. Sin la determinación de esta conducta, no queda ninguna duda que el Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana partió de un falso supuesto tanto de hecho como de derecho. Aunando a ello, quien aquí decide se pudo constar que de la presunta extorsión del cual le fue aperturado el procedimiento disciplinario al hoy querellante no tuvo conocimiento el Ministerio Público que es el Órgano competente para calificar los delitos penales establecidos en el Código Penal; Sin embargo, se evidencia que en fecha 10 de julio de 2015, mediante Acta Nº GNB-DO-CVC-DVC-11-SP-464-2015, le fueron devueltos al querellante los billetes retenidos.

En cuanto a lo solicitado por el querellante a que “se establezca el pago de los salarios y otros beneficios económicos de carácter laboral”, estima este Juzgador que tal pedimento debe negarse en los términos planteados, en virtud de que al acordarse los sueldos dejados de percibir como indemnización del acto ilegal en que incurrió la administración, estos deben ser pagados hasta el cese de la lesión, razón por la que, en atención a la potestad y obligación que otorga el artículo 259 de la Carta Magna, a los Juzgados de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de garantizar el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, este Tribunal ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva de servicio, desde el mismo momento en que fue destituido el querellante, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Asimismo, la administración tergiversó hechos para aplicar la sanción de destitución y de derecho por cuanto aplicó una norma jurídica sin verificar que el supuesto de la norma se materializó en la realidad. Siendo así, procede el vicio de falso supuesto alegado, el cual afecta de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional declara CON LUGAR, el presente RECURSO DE NULIDAD interpuesto el ciudadano RICHARDS ALEXANDER SILVA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 12.053.065, de profesión militar con la jerarquía de Sargento Mayor de Primera (SM1), contra el Acto Administrativo NRO. GN-80802, de fecha 03 de julio de 2015, suscrita por el ciudadano NESTOR RUIZ REVEROL TORRE, en su carácter de Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, en consecuencia la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO NRO. GN-80802, de fecha 03 de julio de 2015, suscrita por el ciudadano NESTOR RUIZ REVEROL TORRE, en su carácter de Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual resolvió la destitución del querellante de autos., y se ORDENA la reincorporación del ciudadano RICHARDS ALEXANDER SILVA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 12.053.065, y la misma debe realizarse en el cargo que ocupaba en el organismo querellado. Y ASÍ SE DECLARA.
-VII-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, el presente RECURSO DE NULIDAD interpuesto el ciudadano RICHARDS ALEXANDER SILVA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 12.053.065, de profesión militar con la jerarquía de Sargento Mayor de Primera (SM1), contra el Acto Administrativo NRO. GN-80802, de fecha 03 de julio de 2015, suscrita por el ciudadano NESTOR RUIZ REVEROL TORRE, en su carácter de Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana.

SEGUNDO: La NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO NRO. GN-80802, de fecha 03 de julio de 2015, suscrita por el ciudadano NESTOR RUIZ REVEROL TORRE, en su carácter de Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual resolvió la destitución del querellante de autos.

TERCERO: se ORDENA la reincorporación del ciudadano RICHARDS ALEXANDER SILVA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 12.053.065, y la misma debe realizarse en el cargo que ocupaba en el organismo querellado.

CUARTO: Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde el mismo momento de la ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, para lo cual deberá practicarse una experticia complementaria de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE A LAS PARTES.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federac0.ión.-
EL JUEZ PROVISORIO,
LA SECRETARIA,
Dr. ANGEL VARGAS RODRÍGUEZ
ABG. GABRIELA PAREDES
En esta misma fecha, siendo la una de la tarde (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
ABG. GABRIELA PAREDES
Exp. No. 007768