TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 007821
Mediante escrito presentado en fecha 20 de septiembre de 2016, por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (distribuidor de turno), el ciudadano ALÍ RAFAEL VALERA RIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 14.385.953, asistido por el abogado EDUARDO YANCE MORALES, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 113.148, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en el Oficio No. DNRH-DAP-2016-1214, de fecha 30 de junio de 2016, suscrito por la Dirección Nacional de Recursos Humanos de la Defensa Pública.
En fecha 22 de septiembre de 2016, se le dio entrada al presente expediente.
En fecha 28 de septiembre de 2016, dictó auto mediante el cual ordenó requerir la parte actora los recaudos a los cuales se refiere el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 03 de octubre de 2016, compareció el ciudadano ALÍ RAFAEL VALERA RIVAS, ya identificado; asistido por el abogado CARLOS YANCE, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 113.148, y mediante diligencia consignó copia simple del Oficio No. DNRH-DAP-2016-1214, de fecha 30 de junio de 2016, suscrito por la Dirección Nacional de Recursos Humanos de la Defensa Pública.
Ahora bien, revisadas las actas del expediente, pasa este Juzgado a pronunciarse en relación a la presente causa, y en este sentido observa que:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL Y DEL AMPARO CAUTELAR.

En su escrito libelar la parte querellante indicó que en fecha 01 de septiembre de 2008, ingresó a trabajar en la Defensa Pública, en el cargo de Ayudante de Almacén, siendo su último cargo el de Analista Profesional I.
Manifestó que en fecha 08 de julio de 2016, fue notificado del Oficio No. DNRH-DAP-2016-1214, de fecha 30 de junio de 2016, suscrito por la Dirección Nacional de Recursos Humanos de la Defensa Pública, mediante el cual se acordó su traslado desde la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda extensión Guarenas/Guatire a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda extensión Valles del Tuy, respectivamente.
Explicó que tal traslado comporta una desmejora en sus condiciones laborales, ya que su residencia, donde habita su núcleo familiar se encuentra en el Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, por lo que trasladarse desde el sitio de su actual vivienda hasta la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda extensión Valles del Tuy, representaría para su persona un desgaste físico y económico.
Agregó que goza de fuero paternal, en razón de que su menor hijo nació en fecha 19 de agosto de 2016, según consta del certificado de nacimiento que consignó junto con el escrito libelar, marcado con la letra “A”.
Señaló asimismo, que es responsable del cuidado de su otra menor hija de cuatro (04) años de edad, que estudia en la zona donde se encuentra su residencia actual, por lo que de hacerse efectivo dicho traslado afectaría el desenvolvimiento normal de su núcleo familiar.
Alegó la vulneración del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que nunca manifestó su consentimiento para que se realizara dicho traslado fuera de la localidad donde reside, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Argumentó que el artículo 78 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece que los traslados de funcionarios públicos de una localidad a otra deben obedecer a una necesidad de servicio, mediando para ello el mutuo acuerdo entre las partes.
Con respecto a la “SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR POR FUERO PATERNAL”, sostuvo que a los fines de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación al ejecutarse el acto administrativo impugnado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, denunció la vulneración de los artículos 75, 76, 78, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y Paternidad, artículo 29 de la lay del Estatuto de la Función Pública y el articulo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, referidos a los derechos sociales, a la protección de la familia y a la paternidad.
Señaló que los requisitos para acordar el presente amparo cautelar, esto es el fomus bonis iuris y el periculum in mora, se desprenden de la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, ya que la circunstancia de que exista la presunción grave de la violación de un derecho de orden constitucional, conduce a la convicción de que el mismo debe ser reparado inmediatamente, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva, a quien solicita dicha protección.
Explicó que los requisitos anteriormente señalados, se evidencia en el contenido del acto administrativo impugnado, esto es el Oficio No. DNRH-DAP-2016-1214, de fecha 30 de junio de 2016, suscrito por la Dirección Nacional de Recursos Humanos de la Defensa Pública, que acordó su traslado a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda extensión Valles del Tuy sin su consentimiento y obviando el fuero paternal que ostentaba.
Finalmente, por todo lo anteriormente señalado solicitó sea declarada con lugar la presente solicitud de amparo cautelar, en virtud de las violaciones constitucionales descritas.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal en relación con la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo contempla que “… [a] petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”.
De la norma parcialmente transcrita, se colige que el Juez Contencioso Administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.
Así las cosas, es criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como el de autos, en los cuales se intenta un recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional, no corresponde al Juez, al conocer del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio.
En sintonía con lo anterior, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00402, de fecha 20 de marzo de 2001, estableció los parámetros mediante los cuales se debe considerar el amparo cautelar constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de anulación, de la manera siguiente:
“(…) el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal (…)”.
Bajo esta premisa, siendo el amparo cautelar de una solicitud dirigida a la protección temporal de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios contra la normativa constitucional, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados, que simultáneamente ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción, y que el daño o amenaza de daño al derecho constitucional sea de difícil o imposible reparación con la sentencia definitiva.
De esta manera, es importante para quien suscribe reiterar el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio; se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, con la demostración de la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus boni iuris, que no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, al igual que el periculum in mora.
En lo que respecta a la exigencia del periculum in mora, el mismo es determinable por la sola verificación del extremo anterior (fumus boni iuris), pues ante la presunción grave de violación al derecho constitucional alegado, por su naturaleza éste debe ser restituido de forma inmediata ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la parte que alega la violación.
En el presente caso, observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión del recurrente consiste en la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el Oficio No. DNRH-DAP-2016-1214, de fecha 30 de junio de 2016, suscrito por la Dirección Nacional de Recursos Humanos de la Defensa Pública, mediante el cual se acordó su traslado desde la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda extensión Guarenas/Guatire a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda extensión Valles del Tuy, respectivamente, por cuanto el mismo influye negativamente en su calidad de vida y causa afectación a su núcleo familiar .
Ahora bien, a los fines de efectuar un pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado previa revisión de los requisitos establecidos legalmente, tales como, el fumus boni iuris y el periculum in mora, corresponde al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por la parte actora, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la pretensión cautelar solicitada, y en tal virtud observa que consta en autos lo siguiente:
1.-Marcado con letra “A”, Certificado de Nacimiento EV-25, del niño (…); cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, nacido en fecha 19 de julio de 2016, en el cual se denota como padre, al ciudadano ALÍ RAFAEL VALERA RIVAS. (Folio 13 expediente principal)
2.- Constancia de Residencia del referido ciudadano, suscrita por el Consejo Comunal Los Altos, de la Urbanización Castillejo del Conjunto Residencial Los Altos, Guatire, estado Bolivariano de Miranda, de fecha 13 de julio de 2016.(Folio 14 expediente principal)
3.- Oficio No. DNRH-DAP-2016-1214, de fecha 30 de junio de 2016, suscrito por la Dirección Nacional de Recursos Humanos de la Defensa Pública, mediante el cual se acordó su traslado desde la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda extensión Guarenas/Guatire a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda extensión Valles del Tuy, respectivamente. (Folio 21 expediente principal).
Lo anterior, permite evidenciar prima facie a este Juzgado sin que ello prejuzgue sobre la decisión de mérito en el presente caso, la presunción de violación de las garantías constitucionales previstas en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas a la protección de la familia, la maternidad y paternidad; razón por la cual resulta forzoso para este Sentenciador declarar PROCEDENTE la protección cautelar solicitada, y en consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo impugnado, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa. Así se decide.
Asimismo, revisados como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se admite cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial por el ciudadano ALÍ RAFAEL VALERA RIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 14.385.953, asistido por el abogado EDUARDO YANCE MORALES, contra el acto administrativo contenido en el Oficio No. DNRH-DAP-2016-1214, de fecha 30 de junio de 2016, suscrito por la Dirección Nacional de Recursos Humanos de la Defensa Pública. En consecuencia:

PRIMERO: SE SUSPENDEN los efectos del acto administrativo impugnado, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa.

SEGUNDO: SE ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los cinco (05) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,
Dr. ANGEL VARGAS RODRÍGUEZ
LA SECRETARIA,
Abg. GABRIELA PAREDES

En esta misma fecha, siendo las doce y treinta de la tarde (12:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
Exp. 007821/dj