TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 24 de octubre de 2016
206° y 157°
15-3881

PARTE QUERELLANTE: MIGUEL ALBERTO MAYO MÁRQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.221.737, asistido judicialmente por el abogado Milko Hernández Naranjo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nos. 157.124, en su condición de Defensor Público Cuarto (04) con competencia en materia Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal, para los Funcionarios y Funcionarias Policiales adscrito a la Unidad Regional de la Defensoría Pública del Área Metropolitana de Caracas.

PARTE QUERELLADA: SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), representado judicialmente por los abogados Manuel José Tineo Armas y Fernando José Marín Mosquera, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 49.044 y 73.068, respectivamente.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

SENTENCIA: DEFINITIVA

Mediante escrito presentado el 19 de noviembre de 2015, ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de distribuidor de causas, el ciudadano MIGUEL ALBERTO MAYO MÁRQUEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V-15.221.737, asistido por el Abogado MILKO HERNÁNDEZ NARANJO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nor.157.124, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con solicitud de medida cautelar, en contra del acto administrativo Nº DG-0095-15 de fecha 14 de julio de 2015, suscrito por el Comisario General, Gustavo Enrique Gonzáles López en su condición de Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN); mediante el cual decide removerlo y retirarlo del cargo de jerarquía que desempeñaba como Detective, adscrito a la Base Territorial SEBIN-EL Tigre de la Dirección de Bases Territoriales de ese Servicio, siendo notificado en fecha 19 de agosto de 2015.

Por distribución efectuada el 19 de noviembre de 2015, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, siendo recibida en fecha 24 del mismo mes y año, y mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2015, se admitió el presente recurso. En fecha 20 de abril de 2016, tuvo lugar la Audiencia Preliminar y Posteriormente en fecha 09 de mayo de 2016, se celebró la Audiencia Definitiva y finalmente en fecha 20 de junio de 2016, este Tribunal dictó dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA.

En el presente caso, se observa que el acto impugnado es el distinguido con el Nº DG-0095-15 de fecha 14 de julio de 2015, suscrito por el Comisario General, Gustavo Enrique Gonzáles López, en su condición de Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN); donde acordó remover y retirar al ciudadano MIGUEL ALBERTO MAYO MÁRQUEZ, antes identificado, el cual ocupada el cargo de jerarquía que desempeñaba como Detective, adscrito a la Base Territorial SEBIN-EL Tigre de la Dirección de Bases Territoriales de ese Servicio, en virtud de que los funcionarios del referido Servicio de Inteligencia, ut supra, son considerados dentro de los cargos de confianza por el alto grado de confiabilidad y confidencialidad en el manejo de la información restingada a la seguridad del Estado, con fundamento en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el artículo 21 del Reglamento Orgánico del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN). Asimismo, se evidencia de autos que el acto fue notificado al querellante en fecha 19 de agosto de 2015.

I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala que comenzó a prestar servicio en fecha 01 de diciembre de 2013, en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), desempeñando el cargo de Detective y en fecha 19 de agosto del año 2015 fue notificado del acto administrativo Nº DG-0095-15 de remoción y retiro del cargo de jerarquía que desempeñaba como Detective, adscrito a la Base Territorial SEBIN-EL Tigre, suscrito por el Comisario General, Gustavo Enrique González López, en su condición de Director General del SEBIN, en virtud de que los funcionarios asignados a esa jerarquía de Detectives son considerados dentro de los cargos de confianza por el alto grado de confiabilidad y confidencialidad en el manejo de información restringida a la seguridad del Estado. Asimismo, alegó que lo retiran del servicio por cuanto de la revisión del expediente personal que reposa en la Oficina de Talento Humano, no se logró verificar información relacionada con antecedentes de servicios laborales prestados en otros organismos y entes de la administración pública, solo observaron constancias de participación en actos relacionados con procesos electorales emitidos por el Consejo Nacional Electoral, que no permiten inferir en alguna relación formal de trabajo.
Alegó el falso supuesto de hecho en el acto administrativo, por cuanto se le remueve y retira del cargo que desempeñaba basándose el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), en un hecho falso de que no se logró verificar información relacionada con los antecedentes de servicios laborales prestados en otros organismos y entes de la Administración Pública. Manifiesta que al momento de ingresar en dicho órgano policial consignó no solo el resumen curricular donde especificó los registros laborales, sino que acompañó los distintos soportes que dieran veracidad de los mismos.
Adujó que en fecha 18 de septiembre del año 2015, la Defensa Pública Cuarta (4) con competencia en materia Administrativa, Contencioso-administrativo y Penal, para los Funcionarios y Funcionarias Policiales adscritos a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, solicitó mediante Oficio Nº AMC-PT-PL-DP4-2015-052, a la Dirección de Talento Humano y a la Oficina de Asuntos Internos, copia del expediente administrativo para constatar la existencia de las constancias laborales, negándose la administración a recibir el oficio y mucho menos a constatarlos, violando a su decir flagrantemente al Derecho de Petición y el Habeas Data contenidos en los artículos 28 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Arguyó la violación al principio de presunción de inocencia y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, encontrándose presente en todos los tratados y convenios internacionales en materia de Derechos Humanos suscritos por la República, plasmado en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el artículo 8 numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo, alegó la violación del Derecho a la defensa, ya que la administración (S.E.B.I.N.), en ningún momento le solicitó constancias de los antecedentes laborales al querellante, ni manifestó la necesidad de corroborarlos, los cuales deben estar inmersos en el expediente administrativo, siendo así aduce que en ningún momento se le permitió al querellante demostrar la existencia de dichos antecedentes laborales.
Finalmente solicita la nulidad del acto administrativo Nº DG-0095-15 de fecha 14 de julio de 2015, siendo notificado del mismo el 19 de agosto de 2015.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación judicial de la parte recurrida en su escrito de contestación rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones de la parte recurrente.
Señaló que en el expediente administrativo del querellante el cual reposa en los archivos de la Oficina de Talento Humano del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), se evidencia que efectivamente consignó su resumen curricular y que en la experiencia laboral que figura en el mismo el querellante relaciona una serie de trabajos que supuestamente realizó; sin embargo, de los supuestos trabajos solamente justificó la constancia de trabajo como Agente Actualización del Registro Electoral Permanente (R.E.P) en el Municipio Sucre el 09-02-2005; expedido por el Director Regional Electoral del CNE del Estado Sucre el 12-04-2005; constancia de trabajo como Facilitador y Técnico Supervisor de Máquinas Capta Huellas en el Municipio Sucre, para el proceso de Elecciones Regionales 2004, desde el 04-10-2004 hasta el 06-11-2004, expedida por el Director Regional Electoral del CNE del Estado Sucre el día 12-09-2004.
Igualmente, de los otros supuestos trabajos no existió constancia alguna que permitiera verificarlos, alegando que de los 09 items relacionados en la Síntesis Curricular del querellante, solo logró comprobar 02, sabiéndolo el querellante desde el inicio de su relación funcionarial con ese Organismo, por lo que aduce que ha debido ser el querellante el que corrigiera esa situación sin necesidad que se le solicitara, ya que la Institución creyó en la buena fe del querellante.
Alegó la representación judicial de la parte querellada que en fecha 01 de diciembre de 2013, libre de todo apremio y coacción de manera voluntaria, suscribió y firmo el querellante una Carta Compromiso en la que autorizó al Servicio Bolivariana de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), a: “1 De acuerdo a lo previsto en el artículo 46 ordinal 6to del Reglamento Interno para la Administración de Personal de la Dirección del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, hace uso de los mecanismos de que disponga para VERIFICAR tanto mi idoneidad y conducta intachable en mis labores ordinarias, como MI VIDA PRIVADA, toda vez que estoy consiente de la importancia y significado de las funciones, actividades y tareas por mi desempeñadas. Manifestando igualmente mi conformidad y aceptación para que en casos que la Institución considere necesarios, pueda hacer uso de los mecanismos administrativos y técnicos de que dispone para verificar cualquier actuación de mi parte, que pudiere constituir irregularidades o INFORMACIÓN que con intención, imprudencia o negligencia, hubiere SALIDO DE MI PERSONA, de mi cónyuge, ascendientes o descendientes o cualquier tercero en general.” (Sic).
Asimismo manifestó esa representación judicial que en la referida Carta de Compromiso el querellante conocía las consecuencias disciplinarias, administrativas, civiles y penales que pudiera derivarse del incumplimiento e inobservancia de la responsabilidad que asumió en esa oportunidad el querellante, no obstante el Organismo lo que decidió fue remoción y retiro, por ser el cargo del querellante de libre nombramiento y remoción.
De esta manera en el acto administrativo recurrido se pueden apreciar las razones que fundamentan la remoción y retiro en cuanto a que es “un cargo de confianza según la Ley del Estatuto de la Función Pública, cunado el funcionario ejerza tareas que implique un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales o sus equivalentes y cuando tales funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, en el caso que nos ocupa los cargos desempeñados por funcionarios y funcionarias del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, comprenden actividades de seguridad de estado, cuya ejecución destaca un alto grado de confidencialidad por la información a que tiene acceso los funcionarios; por tal razón se subsume en la categoría de los denominados CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN por decisión de la Máxima Autoridad de los respectivos organismos, en atención a lo establecido en los artículos 20 y 21 de la referida Ley.” (Sic). Es así como la representación judicial de la parte querellada vio claramente que su remoción y retiro no obedece sino al simple hecho de que su cargo es de libre nombramiento y remoción, y por lo tanto el Organismo se fue por esa vía y no por la vía de la destitución siendo una causal de destitución el simple hecho que en el expediente personal del querellante, no se logró verificar y comprobar la información relacionada con sus antecedentes laborales en otros órganos y entes de la Administración Pública, solamente se observaron constancias de participación de actos relacionados con procesos electorales emitidos por el Consejo Nacional Electoral, que no permite inferir, menos concluir u comprobar alguna relación de trabajo constituyendo así una causal de destitución, siempre con la intención de causarle el menor perjuicio posible al querellante evidenciándose en el Oficio 0221-15 de fecha 18 de agosto de 2015, donde se le notifica de la relación y retiro, pudiendo constatar que se le participa y prácticamente se le comenta el asunto que en la revisión de su expediente que reposa en los archivos de la oficina de Talento Humano de ese Organismo, no se evidenció antecedentes laborales.
Asimismo negó, rechazó y contradijo que su representado se haya negado en recibir el Oficio de la Defensa Pública Cuarta con competencia en materia Administrativa, Contencioso-Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales adscritos a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, señalando que ello resulta contradictorio, pues a su decir su mandante no tenía conocimiento de la existencia de tal oficio, por cuanto jamás le fue entregado.
Finalmente, solicitó que se declare sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el querellante.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial por motivo del Acto Administrativo Nº DE-0095-15 de fecha 14 de julio de 2015 en el cual se procedió a la Remoción y Retiro del ciudadano MIGUEL ALBERTO MAYO MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.221.737, del cargo de jerarquía de Detective adscrito a la Base Territorial SEBIN-El Tigre, contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N).

1.- Del Falso Supuesto de Hecho:
Alegó la parte querellante que se le remueve y retira del cargo que desempeñaba basándose el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), en un hecho falso de que no se logró verificar información relacionada con los antecedentes de servicios laborales prestados en otros organismos y entes de la administración pública; manifestando el querellante que al momento de su ingreso en dicho órgano consignó no solo el resumen curricular donde especificó los registros laborales, sino que acompaño los distintos soportes que dieran veracidad de los mismos.
Por su parte la representación judicial de la parte querellada alegó que en el expediente administrativo se evidenció que consignó resumen curricular y que el demandante relaciona una serie de trabajos que presuntamente realizó; sin embargo, solamente justificó las constancias que rielan a los folios 06 y 08 del expediente administrativo, ya que de los otros supuestos trabajos no existió constancia alguna, sabiéndolo el querellante desde el inicio de su relación funcionarial con ese Organismo, por lo que ha debido ser el querellante el que corrigiera esa situación sin necesidad que se le solicitara, ya que el referido Organismo creyó en la buena fe del querellante. Asimismo, el querellante suscribió y firmó de manera voluntaria una Carta Compromiso la cual riela en el folio 54 del expediente administrativo donde autoriza al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), de acuerdo a lo previsto en el artículo 46 ordinal 6to del Reglamento Interno para la Administración de Personal de la Dirección del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, hacer uso de los mecanismos de que disponga para verificar tato su idoneidad y conducta inherente a sus labores ordinarias como su vida propia, manifestando el querellante conocer las consecuencias disciplinarias, administrativas, civiles y penales que pudiera derivarse del incumplimiento e inobservancia de la responsabilidad que asumió en su oportunidad. No obstante de esto el Organismo lo que decidió fue removerlo y retirarlo del cargo, por ser su cargo de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho es interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene.
Para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso él o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido.
Ahora bien, observa este Tribunal que consta en los folios sesenta y nueve (69) y setenta (70) del expediente administrativo el acto Nº DE-0095-15, suscrito por el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), mediante el cual procedió a remover y retirar del cargo de jerarquía de Detective al querellante, fundamentándose en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública así como el artículo 21 del Reglamento Orgánico del Organismo ut supra, el cual habla de los funcionarios de libre nombramiento y remoción y de los cargos de confianza.
En virtud de lo anteriormente expuesto pasa este Tribunal a pronunciarse con respecto a este punto:

A.- De los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Vistos los argumentos esgrimidos ut supra, este Órgano Jurisdiccional trae a colación lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual señala:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
(…)
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es: de carrera o de libre nombramiento y remoción, cuyo desarrollo normativo está contemplado en los artículos 20 y 21 eiusdem, donde se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de la confianza; de modo que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse: los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem, mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa, referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto el artículo 21 eiusdem señala que serán considerados cargos de confianza:

“(…) aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley (…)”. (Subrayado de este Tribunal).

Así, también en la Ley se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, siempre en atención a las funciones:
1.- Aquellos cuyas funciones que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores.
2.- Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
En este estado preciso resulta referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública; así como el personal obrero y contratado los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.
Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción, constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa.
En ese orden de ideas, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción.
Como se observa de lo anteriormente analizado, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues en el primer caso su definición está directamente relacionada al cargo que se ostenta, mientras que los funcionarios de confianza se determinan de acuerdo a las funciones que se desempeñan.
Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que:

“(…) Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley. (…)”.

Adicionalmente a lo expresado la referida ley realiza una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, corresponde determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No obstante, el Organismo señala que el funcionario ejercía funciones de confiabilidad y confidencialidad, así como un manejo de información restringida o de seguridad de Estado las cuales se encuentran plasmadas en el Reglamento Orgánico del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional en su artículo 21 el cual establece lo siguiente:

“(…) Artículo 21. Régimen del Personal. Todos los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia son de libre nombramiento y remoción del Director o Directora General y realizarán labores de Inteligencia y contrainteligencia en el ámbito de sus funciones y ocuparán cargos de Alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1.- El Director General.
2.- El Subdirector General.
3.- El Secretario General.
4.- Los Directores.

Los funcionarios o funcionarias públicos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional que se encuentren en el ejercicio de estos cargos de Alto Nivel ostentarán la Jerarquía de Comisario General.

El resto del personal ejercerá cargos de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, por desempeñar funciones que requieren un alto grado de confiabilidad y confidencialidad, así como un manejo de información restringida o de seguridad de Estado. (Subrayado de este Juzgado).

En ese sentido, se observa que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman todas las piezas del expediente signado con el Nº 15-3881, nomenclatura de este Tribunal, se evidencia que el ciudadano MIGUEL ALBERTO MAYO MÁRQUEZ, en fecha 01 de diciembre de 2013, fue designada en el cargo de DETECTIVE del Órgano recurrido, según se constata en el Acta de Juramentación que riela en copia simple al folio 60 del expediente administrativo; ello así, se constata que desde su ingreso, el funcionario ejerció cargos de libre nombramiento y remoción, ya que entre las funciones inherentes al cargo que ostentaba, estaban las establecidas en el artículo 21 del referido reglamento orgánico de dicho Organismo, donde se consideran de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, por desempeñar funciones que requieren un alto grado de confiabilidad y confidencialidad, así como un manejo de información restringida, y de seguridad de Estado, siendo ello así, esta Juzgadora determina que el querellante es un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción. Así se establece.-
En consecuencia, habiendo quedado demostrado que el cargo que ocupaba el funcionario MIGUEL ALBERTO MAYO MÁRQUEZ, es de libre nombramiento y remoción y dado que no consta en autos pruebas de que el mismo haya ejercido algún cargo de carrera con antelación en el órgano querellado, se determina que el acto de remoción y retiro se encuentra ajustado a derecho, por lo que este Tribunal declara válida la remoción y retiro del mismo, aunado a que las constancias emanadas del Consejo Nacional Electoral (C.N.E.) no constituyen constancias de trabajo propiamente dichas, tal como se evidencia de los folios del 17 al 22 del presente expediente. Así se decide.-

De las Prestaciones Sociales:
En cuanto a la pretensión subsidiaria de prestaciones sociales solicitada por el querellante, la misma procede conforme a derecho, por lo que la Administración deberá cancelar las mismas, correspondientes al tiempo de servicio efectivo que el recurrente prestó para el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N); es decir, desde el 01 de diciembre de 2013 hasta el 19 de agosto 2015, ya que no se evidencia en autos que el organismo querellado le haya calculado y cancelado a la recurrente monto alguno por concepto de prestaciones sociales, por el tiempo de servicio prestado, lo cual le corresponde de conformidad con el artículo 92 de nuestra Carta Magna. Así se decide.
Ahora bien, el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata, los cuales se hacen efectivos y exigibles una vez culminada la relación laboral; aunado a ello, y también por mandato expreso del Constituyente, la demora en el pago de tales conceptos genera intereses. Siendo esto así, es claro que debe acordarse el pago de los referidos intereses, siempre y cuando se comprueben los supuestos para su procedencia.
En cuanto a estos intereses, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 924 proferida en fecha tres (03) de febrero del año dos mil cinco (2005), estableció:

”…Los intereses moratorios no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la cual incurre el patrono en pagar al trabajador sus prestaciones sociales, al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.
Es decir, que el reclamo de dichos intereses generados por la tardanza en el pago de las prestaciones sociales, debe necesariamente computarse después de la extinción de la relación de trabajo, pues se trata de un interés moratorio causado por una tardanza culposa del patrono en no cumplir con su obligación patrimonial frente a su trabajador, que consiste en el pago oportuno de las prestaciones sociales, una vez finalizada su relación laboral.
Por consiguiente, cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el cumplimiento del pago…”.

De acuerdo con lo anterior y al revisar las actas del expediente, se evidencia que la relación funcionarial del querellante con el ente querellado culminó en fecha 19 de agosto de 2015, sin que efectivamente constara el pago inmediato de las prestaciones sociales, lo que consecuencialmente genera a favor del querellante, la exigibilidad de los intereses moratorios producidos por la dilación en la cancelación del concepto mencionado, desde la fecha citada, hasta el pago efectivo de las prestaciones sociales.
Para el cálculo de dichos intereses, se tiene que la extinción del vínculo funcionarial se produjo el 19 de agosto de 2015, esto es, durante la vigencia de la Nueva Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras, la cual en su articulado incorpora la forma de cálculo de los intereses moratorios, en atención a lo previsto en el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras; normativa que resulta aplicable según remisión del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Además, dichos intereses moratorios serán cancelados de forma no capitalizables estimados por la parte querellada, quien debe proceder a realizar los cálculos correspondientes tendentes al cumplimiento de la presente decisión. Y así se decide.-
En caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos ordenados una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.-
Ahora bien, con respecto a la Indexación esta Juzgadora considera necesario traer a colación el criterio jurisprudencial relativo a la indexación de los montos correspondientes a las prestaciones sociales, el cual fue establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nro. 14-0218, de fecha 14 de mayo de 2014, con Ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, que señaló:
“ (Omissis)
En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.
Asimismo, esta Sala considera que la negativa a aplicar la indexación monetaria en el ámbito de la Función Pública, en virtud que los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria, no siendo éstos susceptibles de ser indexados por ser una deuda de valor, en el cual, además, no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, no puede ser justificación para no ser aplicada a los funcionarios, por cuanto dicha indexación es la consecuencia de un hecho: pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo y el objetivo de ésta es alcanzar el mayor grado de justicia social posible, garantizar un nivel de vida digna para todos por igual, promover el trabajo como el medio más idóneo para el desarrollo de los individuos y de sus familiares.
(Omissis)
(…) para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la ciudadana Mayerling del Carmen Castellanos Zarraga por concepto de indexación.
(Omissis)”
De manera que dicha institución al haber sido calificada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal como de orden público, este Tribunal ordena indexar la cantidad que corresponda pagar a la querellante por concepto de sus prestaciones sociales; en razón de ello dicha indexación deberá ser calculada desde la fecha de la admisión de la querella el 19 de noviembre de 2015, hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago del capital correspondiente a las prestaciones; debiendo excluirse para el cálculo correspondiente, “los lapsos de paralización de la causa no imputables a las partes, tales como vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios y cualquier otro lapso, período o paralización del proceso no imputable a las partes” (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Junio de 2013, Exp. 12-0348).
Ahora bien, a los fines de precisar el índice inflacionario aplicable en este caso, debe señalar quien aquí juzga que en materia de indexación monetaria y de acuerdo al criterio antes citado, la base aplicada para el cálculo del monto que en definitiva le corresponda a la querellante, será el índice inflacionario informado por el Banco Central de Venezuela en la oportunidad de la ejecución de la sentencia. Y así se decide.-

V
DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MIGUEL ALBERTO MAYO MÁRQUEZ, portador de la cédula de identidad Nº V- 15.221.737., asistido por el Defensor Público MILKO HERNÁNDEZ NARANJO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 157.124., contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (S.E.B.I.N.). En consecuencia:
PRIMERO: Se declara VÁLIDO el acto administrativo contenido en el acto Nro. DE-0095-15, de fecha 14 de julio de 2015, dictado por el Comisario General Gustavo Enrique Gonzáles López, en su condición de Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.); mediante el cual decidió remover y retirar al ciudadano MIGUEL ALBERTO MAYO MÁRQUEZ, del cargo de jerarquía que desempeñaba como Detective, adscrito a la Base Territorial SEBIN-EL Tigre de la Dirección de Bases Territoriales de ese Organismo, siendo notificado en fecha 19 de agosto de 2015.
SEGUNDO: Se ORDENA al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N); el pago de las Prestaciones Sociales al querellante, las cuales deberán calcularse desde la fecha de su ingreso, esto es, desde el 01 de diciembre de 2013, hasta la fecha en que se produjo su retiro el 19 de agosto de 2015, de conformidad con lo establecido en la motiva del presente fallo.
TERCERO: Se ORDENA a la parte querellada el pago de los intereses moratorios por el retardo en el pago de las prestaciones sociales de la querellante, ello de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.
CUARTO: Se ORDENA indexar la cantidad que corresponde pagar a la querellante por concepto de prestaciones sociales, calculada dicha indexación desde la fecha de admisión de la querella hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida ésta como la fecha del efectivo pago del capital correspondiente a las prestaciones sociales, todo de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.
QUINTO: Se ORDENA a la Administración realizar los cálculos de los conceptos antes señalados, de conformidad a lo establecido en la parte motiva del presente fallo, en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución a los fines de su respectiva cancelación. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un solo perito de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
SEXTO: Se ORDENA notificar al PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al ciudadano VICEPRESIDENTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y al DIRECTOR GENERAL DEL SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (S.E.B.I.N.), así como a la parte querellante ciudadano MIGUEL ALBERTO MAYO MÁRQUEZ, en virtud de haber sido dictado el presente pronunciamiento fuera del lapso de Ley, y una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas comenzará a transcurrir el lapso de apelación, previo cumplimiento de las formalidades establecidas en el artículo 98 Ibídem. Asimismo, a los fines de practicar la notificación de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, se insta a la parte querellante a consignar los fotostatos de la presente decisión.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada en el control de sentencias llevado por este Juzgado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,

DAYANA ORTIZ RUBIO LA SECRETARIA ACC.,

MARÍA VERONICA ORELLANA
En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC.,

MARÍA VERONICA ORELLANA

EXP. 15-3881/MM.-