TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 18 de octubre de 2016
206º y 157º

ASUNTO: AH13-X-2015-000037
PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos CARLO MURO CRISTIANO y PASQUALINA COLITTO DE MURO, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-2.991.336 y V-11.926.617, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos APARICIO GÓMEZ VELEZ, FRANCISCO RODRÍGUEZ PÉREZ, HENRY SANABRIA NIETO y MILENA MARIELA PÉREZ RUEDA, abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 15.533, 42.069, 58.596 y 82.043, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., empresa de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 09 de julio de 1975, bajo el No. 87,Tomo 24-A-Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos Luís Simón Jiménez Lookyan y Carlos Alberto Tamayo Coello, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 68.248 y 68.247.
MOTIVO: Nulidad de Asamblea.
I
Visto el escrito de fecha 11 de Octubre de 2016, suscrito por el apoderado judicial de la parte accionante, ciudadano Aparicio Gómez Vélez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 15.533, este Tribunal ordena agregar dicha actuación a los autos junto con su comprobante de presentación, previa su lectura por Secretaría, todo a los fines de que surta los efectos legales consiguientes.
Corresponde a este Tribunal pronunciarse respecto a las medidas cautelares solicitadas en los siguientes términos:
II
Los apoderados judiciales de la parte actora, solicitaron en el escrito libelar, lo siguiente:
“… Pues bien, por todo lo anteriormente expuesto considera esta representación que están dados los supuestos de la Ley para el decreto de Medidas Cautelares y a efectos de procurar el resguardo del patrimonio de la sociedad Mercantil Inversiones Sin Fin, C.A., y garantizar en todo caso las resultas del juicio ya que de declararse CON LUGAR la demanda podría resultar ilusoria la ejecución del fallo ante la posibilidad de una merma significativa del patrimonio social de la compañía y producto o consecuencia de las irregularidades en su administración. En tal sentido, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, soli cfrcito lo siguiente:
PRIMERO: Que como Medida Cautelar Innominada, el Tribunal ordene al demandado NICOLA FLORO y al ciudadano MICHELE FLORO COSTANZO, en su condición actual de presidente y vicepresidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SINFÍN C.A., y al Licenciado RAFAEL GIMENEZ en su carácter de administrador de la compañía abstenerse de realizar distribución y pago de dividendos, beneficios, remuneraciones o conceptos similares, con base a los ingresos que obtenga la compañía; así como también se le ordene, que No podrán realizar pagos que excedan de los gastos normales relacionados con la simple administración.
SEGUNDO: Que como Medida cautelar Innominada se ordene al Ciudadano NICOLA FLORO CARULLI, reintegrar las sumas de dinero recibidas a cuenta de distribución de dividendos u otros conceptos y que en una proporción del 86.6% haya percibido durante el año en curso en su condición de accionista de la compañía. En tal sentido, solicito del Tribunal se sirva requerir del administrador Licenciado Rafael Giménez la información correspondiente.
TERCERO: Se decrete cautelar Innominada de que se abstengan de realizar operaciones cambiarias en la cuenta corriente Nº 0134-0874-22-8741009337 de Banesco a nombre de INVERSIONES SINFÍN C.A.
CUARTO: Se decrete cautelar innominada de que se abstengan de realizar operaciones cambiarias en la cuenta corriente Nº 0102-0100-77-0105918126, del Banco Occidental de Descuento (B.O.D) a nombre de INVERSIONES SINFÍN C.A…”

Así mismo a los fines de justificar las medidas cautelares peticionadas el accionante consignó con fundamentación de las mismas Inspección Judicial evacuada ante el Juzgado Décimo Sexto de Municipio Ordinaria y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, practicada en fecha 22 de Agosto de 2016.
En este sentido, planteada en los términos antes expuestos la petición cautelar interpuesta por la accionante, procede este Tribunal a pronunciarse respecto a la misma, con base a las siguientes consideraciones:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Subrayado del Tribunal).

Igualmente, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, parágrafo primero dispone:
“…Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

De las normas transcritas ut supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora, y para el caso de las medidas innominadas, se adiciona la existencia del supuesto establecido en el parágrafo primero del artículo 588, el cual señala la existencia del fundado temor en que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra denominado periculum in danni.
Por otra parte, es importante indicar que solo se hace imperativo decretar la medida solicitada si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en los mencionados artículos 585 y 588, acción esta que se encuentra respaldada por la norma contenida en el artículo 601 ejusdem, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 601: Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución...” (Subrayado del Tribunal)

En este sentido, en lo que respecta al fumus boni iuris la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 19 de Julio de 2005, caso M7441, C.A. y otros, señalo lo siguiente:
“En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado”. (Subrayado del Tribunal).

Con relación al Periculum in Mora, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de Junio de 2005, caso V.M. Mendoza contra J.E. Mendoza, estableció lo siguiente:
“La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva (...) estableció lo que sigue:
‘...En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posibles retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...’
En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio”. (Subrayado del Tribunal).
Finalmente, con respecto al Periculum in Damni, este requisito legal debe entenderse como la posibilidad de que alguna de las partes realice actuaciones que se traduzcan en un peligro inminente de daño para el derecho sustentado sumariamente, o en una lesión de carácter continua al derecho de su contraria, poniendo en peligro la efectividad misma de la sentencia definitiva.
En virtud de lo anterior, es necesario destacar que estas tres condiciones son de carácter concurrente, por lo que deben materializarse para que el Juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los tres supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto, debiendo acotarse entonces, que la simple alegación no conducirá a otorgar las protecciones cautelares requeridas, sino que las mismas deben acreditarse en autos, es por ello que el sentenciador habrá de verificar, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que exista fundado temor en que una de las partes cause daños de difícil reparación en el derecho de la otra.
En consecuencia observa este Juzgado que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En el caso de autos, alega la representación judicial de la parte demandante no solo alegó en su escrito de solicitud de medidas que las mismas se solicitan a los fines de procurar el resguardo del patrimonio de la sociedad INVERSIONES SIN FIN, C.A., y garantizar en todo caso las resultas del Juicio ya que de declararse CON LUGAR la demanda podría resultar ilusoria la ejecución del fallo ante la posibilidad de una merma significativa del patrimonio social de la compañía y producto o consecuencia de las irregularidades en su administración, sino que aunado a ello consignó copia certificada de la inspección que se evacuó ante el Juzgado Décimo Sexto de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, ello a los fines de demostrar la procedencia de su pretensión, cumpliéndose así con los extremos para el decreto de la medida innominada, y así se declara.
De tal manera que, según la legislación adjetiva y analizados los argumentos presentados, la cautela innominada procederá cuando exista en el peticionante de la misma el fundado temor, respecto de que su contrario en el debate jurisdiccional pueda ejecutar conductas que le ocasionen eventualmente lesiones graves o de difícil reparación en la esfera de sus derechos, por ello este Tribunal al analizar detenidamente la circunstancias contextuales y fácticas en las que se desenvuelve la presente demanda, ha determinado que el temor expresado por el solicitante de la medida se encuentra demostrado, a través de las copias certificadas de la Inspección judicial evacuada y descrita ut supra, así como los requisitos generales de procedencia de las medidas cautelares a que hace referencia el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Por lo que verificado el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, atendiendo a lo antes razonado, vistos los alegatos esgrimidos por la parte actora y la documentación consignada por ésta, considera este Órgano Jurisdiccional que los extremos legales antes analizados se encuentran cubiertos, por ello ES FORZOSO DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA solicitada por la parte accionante y así se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.
IV
Por las razones expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley:
PRIMERO: Se Decreta Medida Innominada peticionada por el apoderado judicial de la parte presuntamente agraviada, ciudadano APARICIO GOMÉZ VELEZ.
SEGUNDO: En este sentido se ordena a los ciudadanos NICOLA FLORO, MICHELE FLORO COSTANZO y RAFAEL GIMENEZ en su condición de Presidente, Vicepresidente y Administrador respectivamente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SINFÍN C.A., a lo siguiente:
1.- Se abstenga de Distribuir y pagar los dividendos, beneficios, remuneraciones o conceptos similares, con base a los ingresos que obtenga la compañía;
2.- Se abstengan de realizar pagos que excedan de los gastos normales relacionados con la simple administración.
3.- Se ordena el ciudadano NICOLA FLORO a reintegrar las sumas de dinero recibidas a cuenta de distribución de dividendos u otros conceptos; así como 86.6% de los dividendos percibido durante el año en curso en su condición de accionista de la compañía.
3.- Que el ciudadano RAFAEL GIMENEZ, en su condición de administrador rinda cuenta de la información correspondiente.
4.- Que se abstengan de realizar operaciones cambiarias en la cuenta corriente Nº 0134-0874-22-8741009337 de Banesco a nombre de INVERSIONES SINFÍN C.A.
5.- Que se abstengan de realizar operaciones cambiarias en la cuenta corriente Nº 0102-0100-77-0105918126, del Banco Occidental de Descuento (B.O.D) a nombre de INVERSIONES SINFÍN C.A…”
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena Oficiar a las Entidades Financieras Banesco, Banco Universal C.A. y Banco Occidental de Descuento (B.O.D), a los fines de informar de la medida respectiva.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Dieciocho (18) días del mes de Octubre de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ
EL SECRETARIO
DR. GUSTAVO HIDALGO BRACHO
Abg. DIEGO CAPPELLI
En la misma fecha de hoy 2:17 pm previo de anuncio de ley, siendo las 12:59 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO

Abg. DIEGO CAPPELLI

AH13-X-2015-000037