REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

ASUNTO: Nº AP11-M-2015-000175
PARTE ACTORA: sociedad mercantil 123.COM.VE C.A., anteriormente denominada ORBITEL DE VENEZUELA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital el 07/02/2001, anotado bajo el Nº 43, Tomo 158-A VII, cuya última modificación estatutaria consta de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 01/01/2010, inscrita ante el mismo Registro el 14/11/2001, bajo el Nº 29, Tomo 116-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Naydet Mogollón y María Olimpia Labrador, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 42.014 y 78.133, en ese orden.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil LEVEL 3 VENEZUELA, anteriormente denominada GLOBAL CROSSING VENEZUELA, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 06/10/1992, bajo el Nº 7, Tomo 4 A-Pro, cuya última reforma de documento constitutivo quedó inscrito ante el mismo Registro en fecha 21/06/2010, anotado bajo el Nº 11, Tomo 136-A-Pro.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Humberto Angrisano Silva, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.765.
MOTIVO: Cumplimiento de contrato de opción a compra venta sobre inmueble.
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.
I
SISTENSIS DEL PROCESO.
Se inició el presente juicio mediante escrito libelar presentado el 17/04/2015, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, correspondiendo el conocimiento del mismo a este juzgado, quien la admitió el 27/04/2015, por vía del procedimiento ordinario, ordenado el emplazamiento de la parte demandada.
Cumplidas las cargas de la parte actora a los fines de la práctica de la citación de la parte demandada, el Alguacil el 25/05/2015, dejó constancia de no lograr la citación ordenada, por lo que previa solicitud de parte, por auto de fecha 25/06/2015, se libró cartel de emplazamiento a la sociedad mercantil Level 3 Venezuela S.A.
Posteriormente, el 29/07/2015, la Secretaría dejó constancia de haberse cumplido las formalidades del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 12/09/2015, previa solicitud de la representación judicial de la parte actora, se nombró defensora judicial, quien aceptó y juró cumplir bien y fielmente el cargo. Posteriormente, se libró compulsa a los fines de citar a la defensora judicial designada, a quien se le citó el 24/11/2015. Sin embargo, el 12/01/2016, compareció el abogado Jorge González Carvajal, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y opuso cuestiones previas, con lo cual cesaron las funciones de la defensora judicial.
El 13/01/2016, quien suscribe se abocó al conocimiento de la cusa.
Oportunamente, el 12/02/2016, se declaró sin lugar la cuestión previa opuesta, por lo que la contestación debió efectuarse dentro de los cinco días de despacho siguientes.
El 14/03/2016, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de promoción de pruebas. De igual forma lo hizo la representación judicial de la parte demandada.
El 29/03/2016, la representación judicial de la parte actora presentó escrito oponiéndose a las pruebas promovidas por la parte demandada.
Por escrito del 31/03/2016, la representación judicial de la demandada promovió la prueba de cotejo con respecto a la documental marcada A, acompañada a su escrito de promoción de pruebas.
El 04/04/2016, se dictó decisión respecto a la oposición y pruebas promovidas por las partes, ordenándose la notificación de las mismas.
El 07/04/2016, la apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito de apelación de la decisión. Y el 11/04/2016, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito solicitando aclaratoria o ampliación del auto de admisión de pruebas.
El 13/04/2016, se dictó auto complementario del auto de admisión de pruebas.
El 21/04/2016, tuvo lugar el acto de nombramiento de expertos contables.
El 26/04/2016, tuvo lugar el acto de nombramiento de expertos grafotécnicos.
El 09/05/2016, fue consignado escrito de informe grafotécnico.
El 28/06/2016, fue consignado informe de experticia contable.
El 22/07/2016, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de informes.
El 09/08/2016, fue consignado escrito de informes por parte de la representación judicial de la parte demandada.
Estando dentro de la oportunidad procesal para dictar sentencia definitiva en la presente causa, se hace en los siguientes términos:
II
ALEGATOS DE LAS PARTES
A. Alegatos de la parte actora:
Alegó que en el año 2002, junto con la sociedad mercantil Level 3 Venezuela S.A., pactaron un contrato de arrendamiento y de opción a compra venta sobre el edificio IMPSAT, ubicado en la urbanización La Urbina, Zona Industrial, calle 9, entre 4 y 5 transversal, que fue modificado en dos oportunidades. Que en la última modificación del contrato autenticado el 03/03/2006, se convino que se podía ejercerse tal opción hasta el 01/01/2008. Que en esas modificaciones, siempre permaneció la misma voluntad de mantener la opción de compra venta del inmueble, y respecto al precio de compra fijado fue la suma de dos millones sesenta y cuatro mil quinientos treinta y dos dólares americanos (US$ 2.064.532,00). Que se convino en que se le restaría el equivalente al 85% del valor total de los cánones de arrendamientos pagados a partir del 01 de enero de 2004 hasta la fecha en que 123.COM.VE., ejerciera la opción de compra venta, y la diferencia, se pagaría en el momento de la protocolización de documento definitivo de compra venta.
Que el 03 de marzo de 2006, acordaron una nueva modificación del contrato de opción de compra venta, prorrogando el lapso para ejercer la opción de compra hasta el 01 de enero de 2008, y se pactó la posibilidad de que 123.COM.VE, C.A., renunciara a ejercer la opción de compra.
Que el 26 de diciembre de 2007, sin haber finalizado el lapso para ejercer la opción de compra, recibió una comunicación de Telecomunicaciones Impsat (hoy Level Venezuela, S.A., en la que se le informó que en vista que el 09 de agosto de 2006, había renunciado a ejercer su derecho de opción de compra venta, solo había quedado vigente el contrato de arrendamiento hasta el 01 de enero de 2008.
Que han insistido en el ejercicio de la opción de compra, y mediante comunicación del 12 de mayo de 2009, se detallaron las cantidades pagadas hasta esa fecha que alcanzaba la suma de un millón novecientos veintinueve mil ochocientos cuarenta bolívares (Bs. 1.929.840,00).
Que el precio de venta en referencia a la tasa de cambio vigente para la fecha era 2,15 bolívares por dólar americano (sic) y alcanzaba la cantidad de cuatro millones cuatrocientos treinta y ocho mil setecientos cuarenta y tres bolívares con 80/100 céntimos (Bs. 4.438.743,80), de los que se debían debitar 85% de los cánones de arrendamiento pagados desde el 01 de enero de 2004 hasta el 30 de diciembre de 2007, cuando se ejerció la opción, lo que alcanza la cantidad de un millón trescientos ochenta y tres mil cuatrocientos diecisiete bolívares con 50/100 (Bs. 1.383.417,50), quedando una diferencia de tres millones cincuenta y cinco mil trescientos veintiséis bolívares con 30/100 céntimos (Bs. 3.055.326,30).
Que desde febrero de 2008, ha seguido pagando pensiones de arrendamiento ajustado a la tasa de 6,30 bolívares por dólar de los Estados Unidos de Norteamérica, por lo que al mes de mayo de 2013, alcanzó la suma de dos millones setecientos un mil ochenta y ocho bolívares (Bs. 2.701.088,00) de cánones no debidos, que la demandada debe rembolsar, y que sumado a los un millón trescientos ochenta y tres mil cuatrocientos diecisiete bolívares con 50/100 (Bs. 1.383.417,50), alcanza la cantidad de cuatro millones ochenta y cuatro mil quinientos cinco bolívares con 50/100 céntimos (Bs. 4.084.505,50), y aquella suma de dinero debe ser imputada a la diferencia de precio, quedando una diferencia de trescientos cincuenta y cuatro mil doscientos treinta y ocho bolívares con 30/100 céntimos (Bs. 354.238,30) para completar el precio.
Pretende el pago de daños y perjuicios así, ciento veintiocho mil cuatrocientos treinta y seis bolívares con 46/100 céntimos (Bs. 128.436,46), como daños materiales por reparaciones hechas al sistema de aire acondicionado, que junto a los dos millones setecientos un mil ochenta y ocho bolívares (Bs. 2.701.088,00) de cánones no debidos que la demandada debe rembolsar, deben ser imputados a la diferencia del precio. Asimismo, pretende el pago de la cantidad de dos millones ochocientos veintinueve mil quinientos veinticuatro bolívares con 96/100 céntimos (Bs. 2.829.524,96), por daños y perjuicios.
Que se trata de una venta definitiva del inmueble y pese a todas las gestiones, la demandada se ha negado a otorgar el documento definitivo, por lo que de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1133, 1159, 1167, 1264, 1269 y 1271 del Código Civil, la demanda a los fines que convenga o sea condenada al cumplimiento del contrato de opción de compra venta; que se declare como precio definitivo, la cantidad de cuatro millones cuatrocientos treinta ocho mil setecientos cuarenta y tres mil bolívares con 80/100 céntimos (Bs. 4.438.743,80); que ha pagado como parte del precio la cantidad de un millón trescientos ochenta y tres mil cuatrocientos diecisiete bolívares con 50/100 (Bs. 1.383.417,50), relativo al 85% de las pensiones de arrendamiento desde el 01 de enero de 2004 mal 31 de enero de 2008; que se impute al precio de venta acordado la cantidad de dos millones ochocientos veintinueve mil quinientos veinticuatro bolívares con 96/100 céntimos (Bs. 2.829.524,96), así: ciento veintiocho mil cuatrocientos treinta y seis bolívares con 46/100 céntimos (Bs. 128.436,46, como daños materiales por reparaciones hechas al sistema de aire acondicionado y dos millones setecientos un mil ochenta y ocho bolívares (Bs. 2.701.088,00) de cánones no debidos pagados hasta mayo de 2013; que se ordene a la demandada a otorgarle el documento definitivo de compra venta y realizar la protocolización del mismo así como al pago de dos millones ochocientos veintinueve mil quinientos veinticuatro bolívares con 96/100 céntimos (Bs. 2.829.524,96), por concepto de daños y perjuicios, con su indexación, determinada mediante experticia complementaria del fallo más costas procesales.
A pesar de haberse citado, la demandada no dio contestación a la demanda, quien sólo presentó escrito de promoción de pruebas con el objeto de enervar la pretensión de la parte actora.
B. Alegatos de la parte demandada:
Esta parte no dio contestación a la demanda. Sin embargo, promovió pruebas, correspondiendo analizar si las mismas logran enervar o no la pretensión de la actora.
En efecto, de acuerdo a lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, si el demandado no diere contestación a la demanda, se tendrá por confeso, siempre que concurran los tres requisitos establecidos en dicha norma, esto es la confesión ficta, se crea una presunción iuris tantum de veracidad de los hechos alegados por el actor si éste no hace la contraprueba de los afirmados por el actor. Además de la contumacia del demandado, que nada probare que le favorezca y que la petición de la parte actora no sea contraria a derecho.
III
PUNTO PREVIO
EFECTOS DE LA NO CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.
La parte demandada opuso cuestiones previas en fecha 12/01/2016, las cuales se decidieron el 12/02/2016, es decir, dentro del lapso legal establecido y en la dispositiva de la decisión, se estableció que conforme a lo dispuesto en el artículo 358 eiusdem, la contestación de la demanda se debía efectuar dentro de los 5 días de despacho siguientes a esa fecha. Sin embargo, no consta que la parte demandada haya presentado escrito de contestación, si no que en fecha 14/03/2016, ambas partes presentaron escritos de promoción de pruebas.
Siendo que la parte demandada no contestó la demanda, se hace necesario verificar los supuestos establecidos con ocasión de esa conducta procesal, así dispone el artículo 362 de la norma adjetiva civil:
“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento”.

La falta de contestación a la demanda acarrea para el demandado, en principio, una presunción iuris tantum de que estaría reconociendo los hechos que se le invocan por la demandante. Se trata de una ficción legal (confesión ficta), en donde el demandado que es llamado formalmente a juicio (y no lo hace), es tenido por rebelde o contumaz por no haber querido presentar su defensa al fondo (pues el legislador asume que el mismo no tendría argumentos contrarios al actor; y, por ende, que estaría reconociendo como veraz los hechos que le demandan). Esa primera cuestión provoca además una limitación en la actividad probatoria, en el sentido de que al no alegar; no tiene hechos que probar; por lo tanto, su actividad de traer pruebas se limita a desvirtuar la pretensión del actor; tal como se explica en la sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 14/06/2000, en ponencia del magistrado Carlos Oberto Vélez, expediente 99-458, que estableció:
“La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas”. (Subrayado del Tribunal)

En el caso que nos ocupa, la representación judicial de la demandada, presentó escrito de promoción de pruebas, y siendo esto así, teniendo precisado sobre que debe versar la actividad probatoria del demandado contumaz, este juzgado pasa a valorar todas las probanzas aportadas al juicio, pues de otra manera no se sabría el resultado de tal evaluación probatoria en el sentido de si sirven o no para desvirtuar la presunción de confesión que surge en cabeza del demandado. Dicha evaluación, atendiendo además con el llamado principio de exhaustividad, no es otra cosa sino el resultado del derecho fundamental de la prueba contenido en el artículo 49.1 de la Constitución en concordancia con lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.
IV
DE LAS PRUEBAS
Junto al libelo, la parte actora aportó contrato de arrendamiento con opción de compra venta y Memorandum de Entendimiento, suscrito entre Telecomunicaciones IMPSAT, S.A. (hoy Level 3 Venezuela, S.A.) y Orbitel Venezuela C.A (hoy 123.COM.VE, C.A.), autenticado el 18/01/2002, y anotado bajo el Nro. 82, Tomo 05. Dicha documental de carácter auténtico se tiene como legalmente promovido y con pleno valor probatorio conforme al artículo 1359 del Código Civil. La misma resulta pertinente para acreditar que las partes pactaron un contrato de arrendamiento con opción a compra sobre el inmueble constituido por un edificio denominado IMPSAT, y las demás cláusulas establecidas, y del documento contentivo del mismo se tiene que la opción se podía ejercer hasta el 01 de enero de 2008, teniendo un lapso de treinta (30) días para el otorgamiento del documento definitivo.
Aportó copia simple de documento público, relativo a la propiedad del edificio IMPSAT, (anteriormente Edificio Pipo), protocolizado ante el Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 17/01/1994, anotado bajo el Nro. 38, Tomo 1 del Protocolo Primero. Se tiene como legalmente promovida conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, siendo la misma pertinente para acreditar el derecho de propiedad que tiene la sociedad mercantil demandada sobre el bien inmueble objeto del contrato de arrendamiento con opción a compra.
Promovió copia simple de la modificación convenida por las partes sobre el contrato de arrendamiento que nos ocupa, autenticada el 15-04-2004, anotada bajo el Nº 35, tomo 24, de los respectivos libros. Esta documental de índole auténtico se tiene como legalmente promovida y con pleno valor probatorio conforme el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y resulta pertinente para acreditar: (i) Que se prorrogó el ejercicio de la opción de compra hasta el 01-01-2006, y en consecuencia el contrato de arrendamiento por el mismo periodo; (ii) que se modificó la forma de pagó para la adquisición del inmueble objeto del contrato, estableciéndose que: 1: el precio de venta de US$ 2.064.532,00, sería pagado: restándole el equivalente del 85% del total del valor de los cánones de arrendamiento que pague Entel a IMPSAT, a partir de enero de 2004, hasta la fecha que se ejerciese la opción de compra; y el saldo de venta que resultase luego de haberse restado dicho porcentaje, sería pagado en la fecha de protocolización del documento.
Aportó copia certificada de reforma al “contrato modificado”, autenticada por ante la Notaria Pública Tercera del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, el 03-03-2006, bajo el Nº 60, Tomo 15, de los libros de autenticaciones respectivos. Dicha documental se valora conforme al artículo 1384 y 1359 del Código Civil. Siendo la misma pertinente para acreditar: (i) que las partes prorrogaron nuevamente el lapso para ejercer la opción de compra venta, y a su vez, el lapso de arrendamiento hasta el 01/01/2008, (ii) en la cláusula tercera, se estableció la opción de renuncia al ejercicio de la compra venta, por parte del comprador, sin tener que pagar a IMPSAT la multa establecida en los documentos previos ni los 3 meses de garantía, así como tampoco cantidad alguna por concepto de daños y perjuicios que dicha renuncia le pudiera causar y (iii) que la tasa de cambio oficial conforme a lo establecido en la Ley del Banco Central de Venezuela era de Bs. 2.150,00 por dólar de los Estados Unidos de Norteamérica.
Aportó serie de copias simples de comunicaciones, entre IMPSAT y 123.COM.VE, de fechas 26/12/2007, 08/01/2008, 07/05/2007 y 12/05/200901/12/2009. En este caso, aún cuando quedó establecida la contumacia del demandado, esto no indica que aun cuando se entienden aceptados los hechos expuestos por el actor, las pruebas que se promuevan deben igualmente cumplir con las tarifas legales establecidas para su debida valoración, es así que tratándose de documentos privados en copia simple los mismos no tienen valor probatorio alguno, conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dado que este tipo de documentos deben aportarse en su originales a los fines de su eficacia probatoria.
Promovió copia simple del documento privado presentado por Level 3 Venezuela S.A., -hoy parte demandada- ante la Unidad de Recepción de Documentos de este Circuito Judicial, según se aprecia del sello. Esta documental se desecha aplicando la misma fórmula valorativa anterior, por cuanto este tipo de documentos deben aportarse en su original a los fines de su eficacia probatoria.
Aportó impresión del correo electrónico remitido por Level 3 Venezuela S.A., a 123.COM.VE, C.A. Esta documental conforme el artículo 4 de la Ley de Datos y Firmas Electrónicas, debió la parte actora promover la certificación del contenido del referido correo electrónico, conforme el artículo 17 eiusdem (mediante el ente SUSCERTE o Superintendencia de la Certificación de Firma Electrónica). Sin embargo, no consta en autos dicha certificación. Se debe tratar entonces como un documento privado en copia simple que no tiene valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Promovió copia simple de comunicación enviada por Level 3 Venezuela S.A., a 123.COM.VE C.A., en fecha 25/03/2013, la cual al igual que las anteriores se desecha al tratarse de documento privado en copia simple.-
Aportó copia simple de facturas emitidas por Level 3 Venezuela S.A., fechas 26/12/2012 y 11/03/2013, a nombre de 123.COM.VE, C.A. Dichas facturas las consignó la parte demandada en original, tal como consta en la pieza identificada “pieza de recaudos, anexos al escrito de pruebas parte demandada”. Por lo que serán valoradas en conjunto de facturas acompañadas.
Promovió copias simples de recibos, voucher, cheques personales, constancias de depósitos de cheque, y “formato de solicitud de cheque”, emitidos por 123.COM.VE, C.A., dichas documentales de índole privado al ser emitidos por la propia parte demandante, se desechan en virtud del principio de alteridad de la prueba, según el cual no puede la propia parte crear pruebas a su favor..
Marcado “G” conjunto de relación de comprobantes de pago realizados por 123.COM.VE, C.A. Dichas documentales de índole privado al ser emitidos por la propia parte demandante, se desechan en virtud de la prohibición a las partes de producir “sus propias pruebas”, en base al principio de alteridad, aunado al hecho que al ser “comprobantes de pago”, debieron ser ratificadas mediante la prueba de informes.
Marcado I, cursa copia simple de Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas de Orbitel, hoy 123.COM.VE, C.A., del 16/04/2002, registrada ante el Registro Mercantil VII del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 31/05/2002, anotada bajo el Nº 45, Tomo 272-A-VII. Dicha documental de índole pública se tiene como legalmente promovida conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, siendo pertinente para acreditar: (i) se refundó el documento constitutivo de la compañía; (ii) respecto la creación de los cargos de Gerente de Finanzas y Gerente Comercial de la compañía con sus respectivas facultades.
De dicha Acta se aprecia de igual forma lo siguiente: -i- en el artículo 21 literal e, al Gerente General de la compañía se le atribuyó la facultad de “adquirir y enajenar por cualquier medio, a titulo gratuito y oneroso, de contado o a plazo, bienes muebles tangibles o intangibles …/…queda expresamente exceptuada la facultad para comprar, vender, enajenar o gravar bienes inmuebles propiedad de la sociedad…/….” -ii- en cuanto a las facultades del Gerente de Finanzas, Gerente Comercial y Funcionario ejecutivo, establecido en el artículo 23, se estableció que tendrán a su cargo el manejo de los asuntos financieros de la compañía, y “en ausencia del Gerente General y del primer y segundo Suplente del Gerente General y sin necesidad de autorización previa, el Gerente de Finanzas podrá ejercer las facultades otorgadas al Gerente General en el Parágrafo Segundo o en el Artículo Vigésimo Primero…/…”
Igualmente, en el Parágrafo Primero de este artículo se estableció que: “…/… el Gerente General no podrá sin la previa autorización de la Asamblea de Accionistas, de la Junta Directiva o de dos cualesquiera de los Directores de la Compañía, (i) adquirir bienes inmuebles en nombre de la compañía…/…”
Se aprecia de la mencionada Acta que se modificó el artículo 18 respecto a las facultades de la Junta Directiva, estableciendo que “la Junta Directiva tendrá las más amplias facultades de dirección, administración y disposición de los bienes y negocios de la compañía, incluyendo, pero sin estar limitada, a las siguientes: …/… b) adquirir enajenar y gravar todas clases de bienes muebles o inmuebles…/…”
Asimismo, el artículo 14 establece las facultades y la conformación de la Junta Directiva en los siguientes términos: “La administración y disposición y manejo de los negocios y bienes de la compañía estará a cargo de una Junta Directiva integrada por cinco (5) Directores Principales y cinco (5) Directores Suplentes…./…”
Marcado “J”, copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en 30/10/2002, de Entel Venezuela C.A, hoy 123.COM.VE, C.A., protocolizada ante el Registro Mercantil VII del Distrito Capital, en fecha 31/10/2002, inserta bajo el Nº 52, Tomo 306-A-VII. Ésta documental de índole público se valora conforme al artículo 1384 del Código Civil y 429 eiusdem, siendo pertinente para acreditar que se nombró al ciudadano Jorge Toledo Rojas como Gerente de Finanzas
Marcado “K”, aportó copia certificada Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 22/11/2005, de Entel Venezuela C.A, hoy 123.COM.VE, C.A., protocolizada ante el Registro Mercantil VII del Distrito Capital, en fecha 15/03/2006, inserta bajo el Nº 13, Tomo 594-A-VII. Dicha documental de índole pública se tiene como legalmente promovida conforme al artículo 1384 del Código Civil y 429 ibídem, siendo pertinente para acreditar: (i) que se designaron Directores Principales de la Junta Directiva, (ii) que se modificó el artículo 21 del Documento Estatutario de la Compañía que regula la designación del Gerente General y las facultades inherentes a ese cargo, específicamente para otorgar poderes en representación de la compañía.
Experticia contable presentada por Argelia Camacaro, Valeria Azuaje y David Vecchione Ponce, en su carácter de Licenciados en Contaduría Pública. Dicho medio se valora de acuerdo a la sana crítica, conforme a lo dispuesto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, observándose que hubo unanimidad de los tres (3) expertos designados, quienes de manera detallada y motivada arribaron a las conclusiones de su labor, según la cual: (i) 123-COM.VE, C.A., ha pagado a Level 3 de Venezuela S.A., por concepto de canon de arrendamiento desde el 01/01/2004 al hasta el 30/12/2007 (fecha en la cual la actora ejerció la opción a compra venta del inmueble objeto de juicio), la cantidad de US$ 707.000,00, equivalente al cambio vigente a cada fecha a Bs. 1.679.339,30; (ii) que el monto correspondiente al 85% de los cánones de arrendamiento pagados por 123.COM.VE, C.A., desde el 01/01/2004 hasta el 30/12/2007, es de US$ 600.950,00, que a la tasa de cambio vigente a la fecha, equivalen a Bs. 1.256.852,50; (iii) que 123.COM.VE, C.A., ha pagado a Level 3 Venezuela S.A., desde el 31/12/2007, hasta el mes de febrero de 2016, la cantidad de US$ 1.318.322,67, que a la tasa de cambio aplicado a cada factura equivalen a Bs. 8.001.291,27; (iv) que desde enero de 2004 hasta febrero de 2016, la suma pagada por concepto de cánones de arrendamiento es de US$ 1.919.272,67, que al cambio señalado en la factura representan Bs. 9.258.143,77;
En cuanto a los requerimientos de la parte demandada, relativos a la conciliación de notas de debitos y créditos efectuados por 123. COM.VE., en el banco mercantil, a favor de la demandada por el pago de pensiones de arrendamiento, considera quien suscribe que en vista que los anexos aportados, específicamente notas de crédito del Banco Mercantil, constan a los autos sólo en copia simple, más no consta algún informe del referido banco que las valide, pues incluso los expertos señalaron “sobre la solicitud expresa de la parte demandada, se validó parcialmente debido a que no recibimos el cien por ciento (100%) de los documentos”, en consecuencia, este juzgado no considera pertinente ni conducente los puntos esgrimidos por los expertos en los numerales 5 y 6 del informe parcial.
Consta en la pieza dos del presente expediente, original de comunicación enviada por Entel Venezuela C.A. (hoy 123.COM.VE), al ciudadano José Francisco Guzmán Darquea, Presidente de Telecomunicaciones IMPSAT S.A (hoy Level 3 de Venezuela, S.A), de fecha 09-08-2006, suscrita por el ciudadano Jorge Toledo Rojas, en su condición de Vicepresidente de Finanzas. Esta documental de índole privada fue desconocida por la contraparte, esgrimiendo que la misma fue forjada y que además carece de algún sello húmedo que acredite haber sido recibida. En este orden, a solicitud de la parte promovente, se practicó la prueba de cotejo sobre la documental en cuestión -sobre la firma del ciudadano Jorge Toledo, como representante de la parte actora-, arrojando como resultado que: “La firma de carácter cuestionado que, como de “JORGE TOLEDO ROJAS”, titular de la cédula de identidad Nº 9.878.507, FUE EJECUTADAS (sic) POR LA MISMA PERSONA que identificándose como “JORGE TOLEDO ROJAS” suscribió el documento indubitado”.
Con dicha experticia se determinó la autenticidad del instrumento, tratándose no como un documento privado emanado de la “parte”; lo que equivaldría valorarlo desde el artículo 1363 del Código Civil; sino más bien en la forma de su contenido, es decir, como una misiva o carta conforme al artículo 1371 del Código Civil.
Siendo afirmada su legalidad, lo que implica la autenticidad; ergo, su existencia como cierta, se tiene que efectivamente la rúbrica suscrita en la documental en cuestión, pertenece al ciudadano Jorge Toledo Rojas, quien se identificó en la misma como “Vicepresidente de Finanzas”, quien manifestó que en nombre de Entel Venezuela C.A. (hoy 123.COM.VE) renunciaba a la opción de compraventa sobre el inmueble objeto del juicio, y en consecuencia solo quedaría vigente el contrato de arrendamiento. Sin embargo, la consecuencia legal de su existencia es bien distinta a establecer si ella sola es en sí misma suficiente para determinar su pertinencia en juicio (para acreditar la supuesta renuncia por parte de la arrendadora ENTEL VENEZUELA, C.A. (hoy 123.COM) a un derecho contractual que le asiste), en vista del siguiente análisis:
En el presente asunto, hay que distinguir entre la conducencia y la pertinencia del medio; entendiendo la primera como la posibilidad material de trasladar hechos al proceso judicial mediante mecanismos razonables e idóneos; lo cual está relacionado como mecanismo traslativo; para diferenciarlo de la pertinencia, esto es, la concordancia/relación del contenido del medio (que debe ser conducente), entendido como la consecuencia jurídica que se deriva del contenido de determinado medio respecto de los hechos en litigio. Así, por ejemplo, la prueba de testigos puede ser conducente para llevar al proceso determinados hechos que solo pueden trasladarse por su conducto (mecanismo); pero que para que sea pertinentes o no, deberán necesariamente analizarse en su contexto, si efectivamente sirven o no para "probar" los hechos que como medio legal (legalidad) se intenta incorporar con sus deposiciones.
De la misma forma, las distintas pruebas documentales, pueden ser legales y conducentes en el sentido de la intención probatoria de quien las promueve; pero cuya consecuencia jurídica es una lógica conclusión a la que arriba el juzgador al momento de valorar su mérito, ergo, se trata de la posibilidad real de trasladar hechos litigiosos a través de medios legales y conducentes); precisamente para su validez, deban ser ratificados sus contenidos por medio de prueba de testigos (conducencia), para que después de su evacuación, sea el juez quien al haber establecido previamente su autenticidad como medio, establezca la relación directa que tendría ese medio para trasladar determinado hecho (o hechos en litigio) al proceso y poder deducir del mismo sus consecuencia fácticas (pertinencia).
Dicho esto, en el presente asunto se presentó una carta o misiva que forma parte del elenco de las distintas pruebas documentales, y para cuya valoración deben hacerse las presentes precisiones; en el sentido de que ante la falta de contestación del demandado rebelde; el objeto del medio contentivo en la carta o misiva, no es tanto probar hecho alguno alegado por la demandada (porque no existe tal defensa); sino intentar justificar del mismo, alguna consecuencia jurídica que enerve la pretensión del actor en el sentido del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil que "...el demandado no pruebe nada que le favorezca".
Pues bien, resulta que estamos ante un medio legal por estar previsto en el artículo 1371 del Código Civil y que exige para su conducencia, obviamente que esté en original y firmado por las mismas en señal de emisión y recepción, que sea dirigido entre partes y que se trate de hechos que los relaciona entre sí, más específicamente, cuando están diseñadas "siempre que en ellas se trate de la existencia de una obligación o de su extinción, así como de cualquier hecho jurídico relacionado con los puntos que se controvierten".
Bajo esa premisa legal de exigencia como medio, su fuerza probatoria es consecuencia de ser (i) medio legal por estar previsto así en el ordenamiento jurídico según el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil; (ii) de ser medio conducente, léase, posible como instrumento para llevar a juicio hechos controvertidos de las partes; y (iii) medio pertinente para demostrar efectivamente que del mismo se establece la existencia de un hecho relevante en juicio, que resulta controvertido entre las partes.
Como solo se prueban hechos alegados y controvertidos, ex artículo 506 eiusdem, en el caso de los medios promovidos por el demandado contumaz, deben circunscribirse; ya no a probar lo alegado (porque no hay relación fáctica); sino a desvirtuar los hechos invocados por el actor para justificar su pretensión. En ese orden, la carta que suscribió el ciudadano Jorge Toledo Rojas en supuesta representación de la empresa Entel Venezuela C.A. (hoy 123.COM.VE), no tiene pertinencia por la sencilla razón, de que si bien la rúbrica pertenece al mismo como se concluye de la experticia practicada a esos efectos y por ello se tiene su autoría, dicho firmante no representa en forma alguna a la persona jurídica 123.COM.VE, de la que se ha valido para intentar trasmitir una voluntad suya y por ello, ineficaz para obligarla.
Efectivamente, del resto de las actas procesales de carácter probatorio, se establece sin lugar a dudas que el ciudadano Jorge Toledo Rojas, no tenía la representación legal de la empresa en lo que respecta a la adquisición de inmuebles; ni en forma alguna tiene poder o mandato especial que le permitiese, por ficción jurídica, trasladar a la misma los efectos de una declaración suya como la contenida en la “carta” (relacionada con la extinción de una obligación, relacionada nada menos que renunciar al derecho de ejercer una opción de compra venta, que estaba en plena vigencia por contrato legalmente suscrito por las verdaderas partes contratantes).
Por consiguiente, a pesar de constituirse como medio legal y conducente (está librada en original, tiene fecha, tiene firma), no obstante probada su autenticidad, la misma por las razones descritas, no puede tener consecuencias lagales en el sistema de pruebas, ya que no es pertinente como medio para acreditar efectivamente la voluntad de una de las partes (en este caso la empresa arrendataria), para cambiar el sentido de un contrato de arrendamiento con opción de compra sobre el inmueble objeto de alquiler; y que como se ha repetido, estaba en plena vigencia cuando surge la carta en referencia, que desde el punto de vista interno trae unas consecuencias precisas; pero que en forma alguna puede ser suficiente para justificar, por si sola, la exigencia del artículo 1371 del Código civil, pues no es pertinente para derivar de la misma, “la existencia de una obligación o de su extinción…”.
Mal puede una carta suscrita por cualquier trabajador de una empresa; sea cual fuere su jerarquía; sin poder de decisión, sin que conste la respectiva autorización dada por junta directiva de sus verdaderos representantes; ni que conste mandato expreso en ese sentido, disponer de una obligación civil que conlleve a una modificación del contrato en cuanto a la obligación existente entre las partes determinada por el arrendamiento, y la voluntad de que se ejerciere la opción de su arrendatario de comprar el inmueble. Por otro lado, las razones que primaron para que este empleado de la empresa en razón de su jerarquía, haya suscrito tal comunicación y sus implicaciones internas, escapan de este juicio; pues sería interesante que el arrendatario lo hubiere promovido como testigo para que éste explicara de donde deviene la causa para disponer de un derecho de la empresa; que debe constar en estatutos, mandato especial, bien como apoderado; bien como factor mercantil; siempre debidamente autorizado por la respectiva Junta Directiva, al estar en presencia nada menos y nada más que una de las fuentes más antiguas y perfectas del derecho: el contrato; el cual no puede extinguirse, cambiar, mutar sino por acuerdo de las partes o por lo motivos establecidos en la ley (pérdida de la cosa, novación, etc.)
Por todas estas consideraciones, quedó demostrado que el firmante de tal carta no representa la voluntad societaria de la empresa Entel Venezuela C.A. (hoy 123.COM.VE), como contratante, por lo que se desecha como medio, no obstante de ser legal (previsto en la ley) y conducente (mecanismo idóneo por ser documental), pero impertinente para traer hechos litigiosos que funcionen en contra la pretensión del actor. Así se decide
Consta a la pieza de recaudos anexos al escrito de pruebas anexos de la parte demandada, impresión de sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, del 30-06-2015. La documental en cuestión se desecha por cuanto no aporta elemento de convicción alguno al hecho debatido al juicio, aunado a que la misma constituye una simple impresión sin certificación alguna que valide su contenido conforme el artículo 1384 del Código Civil.
Consta a la pieza de recaudos anexos al escrito de pruebas de la parte demandada, original de comunicación del 21-11-2012, remitida por el ciudadano Carlos Villalba, quien se identificó como Vicepresidente de Administración y Finanzas de 123.COM. VE. C.A., a Level 3 Venezuela, S.A. Esta documental aunque no fue desconocida por la contraparte, teniéndose como legalmente promovida, se desecha por cuanto no aporta elemento de convicción alguno a los hechos debatidos al juicio, ya que de su contenido solo se aprecia que las partes intercambiaron información sobre reparación y mantenimiento del servicio de ascensores, resultando así impertinente.
Consta a la pieza de recaudos anexos al escrito de pruebas de la parte demandada, juego de copias simples de Acta de Asamblea de la sociedad mercantil Entel Venezuela .C.A, (hoy 123.COM.VE), las cuales impugnó la parte contraria, siendo esto así conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, deben ser desechadas en vista de que la parte no promovió la prueba de cotejo con su original o la respectiva copia certificada, por lo que se tiene como no fidedigna.
Copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil 123.COM.VE, C.A., celebrada el 01/01/2010, protocolizada ante el Registro Mercantil VII del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 14/11/2011, bajo el Nro. 29, Tomo 116-A Mercantil VII. Dicha documental de índole público, se tiene como legalmente promovida conforme al artículo 1384 del Código Civil. De la misma se aprecia que se discutieron hechos con respecto a los estados financieros de los años 2007, 2008 y 2009. Esta documental se desecha por impertinente, por cuanto no aporta elemento de convicción alguno a los hechos debatidos en juicio, aunado al hecho de que no constituye prueba que enerve directamente la pretensión, pues el estado financiero de la mencionada compañía, no demuestra el incumplimiento o no de ésta en el contrato que nos ocupa.
Conjunto de facturas emitidas por Telecomunicaciones IMPSAT, S.A., a nombre de Entel Venezuela, C.A., desde el 02-10-2006, hasta el 01-12-2007; conjunto de facturas emitida por Global Crossing Venezuela, S.A., a nombre de 123.COM.VE, C.A., desde el 11-01-2008, hasta el 04-01-2010; conjunto de facturas emitidas por Level 3 Venezuela S.A., a nombre de 123.COM.VE, C.A., desde el 26-12-2012 al 16-02-2016. Al respecto, destaca quien suscribe, que como ya se analizó previamente, la falta de contestación del demandado en el lapso procesal correspondiente lo limitó en la etapa probatoria, de modo que, sólo podía promover elementos que enerven la pretensión del demandante. En consecuencia, las documentales que nos ocupan, no constituyen prueba fundamental a los fines de enervar la pretensión de la parte actora, pues el pago no es el hecho debatido en este juicio. Sin embargo, dichas documentales al adminicularse con la experticia contable resultan pertinentes para acreditar el pago que realizó la hoy actora a la demandada desde el año 2004 al 2016, montos los cuales ya fueron analizados en el punto 5 de la valoración de las pruebas de la parte actora.
V
CONCLUSIONES PROBATORIAS.
Con base en todas y cada una de las probanzas anteriormente valoradas y a los fines de fundamentar la decisión que se tomará en el presente juicio, este juzgado se permite puntualizar las siguientes conclusiones probatorias:
Que las sociedades mercantiles IMPSAT, S.A. (hoy Level 3 Venezuela, S.A.) y Orbitel Venezuela C.A., (hoy 123.COM.VE, C.A.), celebraron un contrato de arrendamiento con opción a compra sobre un inmueble constituido por un edificio denominado IMPSAT, ubicado en la urbanización La Urbina, Zona Industrial, calle 9, entre 4ta y 5ta transversal y dos modificaciones posteriores; estableciendo respecto al arrendamiento: 1.1) que el arrendamiento tendría una vigencia de 8 años fijos contados a partir del 01-01-2002.
Respecto al contrato de opción de compra venta se estableció: 1.2) el precio del inmueble en la cantidad de dos millones sesenta y cuatro mil quinientos treinta y dos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 2.064.532,00), para ser pagados de la siguiente manera: restándole el equivalente del 85% del total del valor de los cánones de arrendamiento que pagó ENTEL a IMPSAT, a partir de enero de 2004 hasta la fecha que se ejerció la opción de compra; y el saldo de venta que resulte luego de haberse restado dicho porcentaje, sería pagado en la fecha de protocolización del documento; 1.3) que “ORBITEL” –hoy 123.COM.VE, C.A.- podía ejercer la opción a compra hasta el 01-01-2008; 1.4) que una vez ejercida la opción a compra, el documento definitivo de venta debía otorgarse dentro de los 30 días siguientes; 1.5) que todos los pagos que se hicieren las partes serían en dólares de los Estados Unidos de América, mediante cheque de gerencia.; 1.6) que la compradora -123.COM.VE. C.A.,- podía renunciar a la opción de compra sin tener que pagar a IMPSAT (hoy demandada), la multa establecida en los documentos previos ni los 3 meses de garantía, así como tampoco cantidad alguna por concepto de daños y perjuicios que dicha renuncia le pudiera causar; 1.7) que la tasa de cambio oficial conforme a lo establecido en la Ley del Banco Central de Venezuela era de Bs. 2150,00 por dólar de los Estados Unidos de Norteamérica.
Que la parte demandada Level 3 Venezuela, S.A., el 26/12/2006, comunicó a la sociedad mercantil 123.COM.VE.C.A, que no prorrogaría el contrato de arrendamiento. Sin embargo, ésta última envió reiteradas comunicaciones insistiendo en su voluntad de ejecutar la opción a compra del inmueble objeto de juicio.
Que para el año 2013, tanto la sociedad mercantil Level 3 Venezuela, S.A., y 123.COM.VE, C.A., mantenían comunicaciones con respecto a los cánones de arrendamiento, así como la tasa de cambio aplicable a los mismos, es decir, continuó la relación arrendaticia a pesar de que en fecha 26/12/2006, se comunicó la no prórroga del contrato.
Que el documento estatutario de la compañía 123. COM. VE. C.A., establece que los únicos que tienen facultad para adquirir, enajenar y gravar toda clase de bienes inmuebles, es la Junta Directiva, conforme lo establece el artículo 18 del mencionado documento.
Que las facultades otorgadas al Gerente General, y en el caso particular en ausencia de éste al Gerente Financiero, solo se refiere para adquirir y enajenar por cualquier medio, bienes muebles tangibles o intangibles, entre otras; quedando expresamente exceptuada la facultad para comprar, vender, enajenar o gravar bienes inmuebles propiedad de la sociedad, según los artículos 21 literal “e” y 23 de los estatutos de 123.COM.VE C.A.
Que si bien es cierto el ciudadano Jorge Toledo Rojas, quien para el año 2002 fungía como Gerente de Finanzas de la compañía Entel Venezuela C.A. (hoy 123.COM.VE, C.A.), firmó una comunicación renunciando a la opción de compra venta suscrita por las partes, también lo es que dicho ciudadano no estaba facultado para esto conforme a los estatutos de la mencionada compañía, tal y como quedó establecido con antelación.
Con base en la experticia contable realizada, este juzgado puede apreciar que: Que las partes expresaron que estaban conformes con los pagos e ingresos de cada canon de arrendamiento de todo el período entre enero de 2004 y febrero 2016. Que desde el 01/01/2004 y el 30/12/2007, los pagos por concepto de arrendamiento representan US$ 707.000,00. Que el monto correspondiente al 85% imputable al precio de venta entre el 01/01/2004 al 30/12/2007 es de US$ 600.950,00. Que los montos pagados entre el 31/12/2007 y febrero de 2016, representan US$ 1.318.322,67. Que desde enero de 2004 hasta febrero de 2016, la parte de los cánones de arrendamiento pagados y recibidos es la cantidad de US$ 1.919.272,67.
VI
DEL THEMA DICIDENDUM
Partiendo del hecho de la no contestación por parte de la sociedad mercantil demandada y de las conclusiones probatorias anteriormente transcritas, tenemos que efectivamente las partes suscribieron un contrato de arrendamiento con opción a compra sobre el inmueble de autos, con posteriores modificaciones.
Asimismo, quedó desvirtuado el hecho presuntamente enervante de la pretensión de la accionante, como es la renuncia de la opción a compra por parte del ciudadano Jorge Toledo, en su condición de Gerente de Finanzas de la sociedad mercantil 123.COM.VE. C.A., ya que el cargo que ocupaba no le atribuye la facultad para adquirir bienes inmuebles en nombre de la compañía; ni el supuesto que éste supla al Gerente General, ya que entre las facultades atribuidas a este último, tampoco se incluye la adquisición de bienes inmuebles, pues solo se limita a bienes muebles.
Concluyéndose de lo anterior, que la renuncia contenida en el elemento probatorio traído a juicio por la representación de la demandada, a los fines de enervar la pretensión de la accionante, no puede de forma alguna considerarse como tal, pues sus efectos se consideran ineficaces en la relación contractual de las partes intervinientes del presente juicio, manteniendo plena vigencia el contrato de arrendamiento con opción a compra autenticado en fecha 18/01/2002, por ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador y anotado bajo el Nº 82, Tomo 05 y sus modificaciones autenticadas el 15-04-2004 y 03-03-2006, y anotadas bajo los Nº 60 y 35, Tomos 15 y 24, respectivamente.
En cuanto a la naturaleza del contrato cuyo cumplimiento se demandó y que las partes denominaron en parte como de “opción de compra venta”, enfatiza este Tribunal, que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 116 del 22 de marzo de 2013, expediente nº 2012-0 00274, al respecto, señaló:
Sobre el punto de si el contrato de opción de compra-venta puede estimarse una venta, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido el criterio según el cual, efectivamente, si están presentes los elementos de consentimiento, objeto y precio debe considerarse una verdadera venta, así se colige de sentencia N° 116 del 12/4/05, expediente N°04-109 en el juicio de Ana Morela Serrano Iriarte y otro contra Trina Cecilia Ruiz Velutini, donde se estableció:
“…De la trascripción antes realizada, la Sala observa que el juez de alzada consideró que las partes al suscribir el contrato de opción de compra venta, realizaron una verdadera venta, al darse los dos elementos esenciales objeto y precio del cual se dio un anticipo, y la tradición había quedado diferida para el pago del saldo del precio, al momento de obtenerse el crédito por los accionantes, y el cumplimiento por la demandada vendedora de la transferencia de la propiedad del inmueble en forma registral.
Asimismo, observa la Sala, que el juez superior, contrariamente a lo denunciado, realizó una acertada interpretación del artículo 1.167 del Código Civil, pues en la misma el juzgador señaló la existencia de un contrato de opción de compra-venta y un documento privado celebrado entre las partes, en el cual quien lo incumplió fue la demandada, estando perfectamente facultados los actores para solicitar el cumplimiento del contrato, situación fáctica que forma parte del supuesto de hecho de la referida norma, que es precisamente lo planteado en el juicio…”.

El criterio reseñado fue abandonado en sentencias recientes en las que se estableció lo contrario, vale decir, que no deben considerarse los contratos de opción de compra venta una verdadera venta, sino contratos preparatorios aun cuando llenen los requisitos de consentimiento, objeto y precio, así se plasmó en las decisiones N°. 358 de fecha 9/7/09, caso Ada Preste contra Desarrollos 20699, C:A, N°. 460 del 27/10/10, caso Tomar contra sucesión Capuzzi y N°. 198 del 12/5/11, caso Luís Francisco Rodríguez contra Rosalba Peña.
Ahora bien, luego de realizar un estudio profundo y documentado sobre el asunto, esta Máxima Jurisdicción Civil, estimó pertinente retomar el criterio inveterado que se había abandonado y, por vía de consecuencia establecer que el mismo debe equipararse a la venta pura y simple, tomando en consideración que se produzca el cruce de consentimientos en los contratantes y siempre y cuando se encuentren presentes, claramente, en dicho contrato de opción de compra venta los requisitos del objeto y precio.
Advierte la Sala que el sub iudice, se encuentra efectivamente en la situación tal y como la establecía la jurisprudencia que se retoma y que, se repite, consideró que cuando en un contrato de opción de compra-venta se encontraran presentes los elementos de consentimiento, precio y objeto, ello equivaldría a un contrato de venta, razón por la que debe valorarse el contrato de opción de compra venta en análisis, como una verdadera venta.
Considera la Sala, que en el caso bajo estudio debió ser aplicado desde el inicio el criterio pacífico y reiterado, que consideraba la promesa bilateral de venta como venta, pues la presente demanda fue presentada el 4 de agosto de 2006, y admitida el 5 de octubre de 2006, folio 22 de la primera pieza del expediente. Quiere esto decir, que cuando el accionante demandó, estaba vigente el citado criterio de la Sala de Casación Civil. De esta forma, no podía aplicársele al caso bajo estudio el cambio jurisprudencial establecido en sentencia N°. 358 de fecha 9/7/09, caso Ada Preste contra Desarrollos 20699, C:A., pues no puede exigírsele al demandante que adecúe su pretensión procesal a un criterio futuro, que todavía no había sido establecido. Más bien la demanda fue cónsona con la doctrina vigente para ese momento. Por tal motivo, considera la Sala que al abandonarse el criterio del 9 de julio de 2009 para este caso concreto, no lesiona los intereses de los sujetos procesales ni la expectativa plausible, pues siempre sería aplicable al caso bajo estudio, la interpretación doctrinaria de la Sala anterior y que ahora se retoma.
Con base a los razonamientos expuestos y a la jurisprudencia señalada, es concluyente afirmar que en el caso bajo decisión, el ad quem negó esa posibilidad, expresando que el controvertido era sólo un contrato preparatorio de opción de compra-venta, razón por la que infringió el artículo 1.474 del Código Civil por falta de aplicación, por lo que se declara procedente esta parte de la denuncia. Así se decide.

Este criterio lo cambio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 20 de julio de 2015, expediente 2014-662, indicó:
Las llamadas promesas bilaterales o sinalagmáticas, son aquellas en las cuales una de las partes se obliga a vender y la otra a comprar, por un precio determinado, una cosa cierta. Si no contiene ya la expresión definitiva y cierta de la voluntad de las partes de concluir en ese acto la compraventa, ellas equivalen a los contratos preliminares bilaterales de compraventa
En este sentido, cuando la Sala de Casación Civil asimila los contratos preliminares de compraventa o promesas bilaterales de compraventa con el contrato definitivo, desconoce lo relativo a la formación progresiva del contrato, negándoles su autonomía conceptual, contrariando el propósito buscado por las partes al celebrar dichos contratos, violentando así el principio de la autonomía contractual, al considerar que la promesa bilateral de compraventa equivale a la venta definitiva porque el inmueble y el precio establecidos en el contrato preliminar se encuentran determinados, como si en Venezuela existiera un artículo similar al artículo 1.589 del Código Napoleónico de 1804, que introdujo la norma que equiparaba la promesa de venta con la venta definitiva.
En razón de lo anterior, es que todo juez de la República, debe revisar y observar de forma individualizada los elementos, términos, características y condiciones establecidas en cada uno de los contratos sometidos a su conocimiento, a los fines de determinar su naturaleza, independientemente de la denominación que se le haya dado al mismo por las partes, y notar si se trata de un contrato preliminar, una promesa u otro tipo de contrato, para establecer los efectos y consecuencias debidas del contrato realmente suscrito, de conformidad como lo señala el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, estos dos criterios contrapuestos, debe aplicarse al caso bajo estudio aquel vigente para el momento de intentarse la demanda, en virtud de los principios de la confianza legítima y de seguridad jurídica que se debe a los justiciables así como el de la irretroactividad de los criterios jurisprudenciales. En tal sentido, siendo que la demanda contentiva de la pretensión que se conoce se introdujo el 17 de abril de 2015 y se admitió el 27 de ese mismo mes y año, se encontraba vigente el primero de los criterios citados, es decir, el de la Sala de Casación Civil, por lo que bajo el mismo, debe ser resuelto el presente caso, esto es, teniéndose como contrato de compra venta el pacto de las partes procesales que denominaron como de opción de compra venta.
En efecto, de acuerdo al contenido del documento que denominaron “OPCIÓN DE COMPRA VENTA”, la parte demandada se obligó a vender y la actora a comprar, el inmueble arriba señalado, por el precio también descrito con anterioridad, de dos millones sesenta y cuatro mil quinientos treinta y dos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 2.064.532,00), en la forma pactada.
Una vez establecido que el contrato suscrito entre la sociedad mercantil 123.COM.VE C.A., y LEVEL 3 VENEZUELA, S.A., es un contrato de venta propiamente dicho, se pasa a verificar si ciertamente la parte actora –compradora- cumplió con su obligación respecto al pago del precio del inmueble, y a su vez verificar los hechos alegados por ésta en cuanto a los pagos efectuados.
Como se estableció en las conclusiones probatorias y la conducta contumaz del demandado, que: (i) la actora pagó desde el 01/01/2004 al 30/12/2007 (fecha en la que ejerció la opción a compra), por concepto de canon de arrendamiento la cantidad de US$ 707.000,00; (ii) que el monto correspondiente al 85% de la cantidad pagada por concepto de canon de arrendamiento desde el 01/01/2004 al 30/12/2007, es de US$ 600.950,00; (iii) que los montos pagados entre el 30/12/2007 y febrero de 2016, representan US$ 1.318.322,67; (iv) que desde enero de 2004 hasta febrero de 2016, los cánones de arrendamiento pagados y recibidos son la cantidad de US$ 1.919.272,67.
Siendo esto así, adminiculando lo anterior con el contrato y sus modificaciones, cabe la pregunta ¿Cómo debía pagar la arrendataria-compradora el precio para la adquisición del inmueble? Puntualiza este juzgador que la moneda de pago pactada inequívocamente en el contrato fue el dólar ($) de los Estados Unidos de Norteamérica, conforme a la cláusula trigésima primera del contrato. De igual forma, se evidencia de la segunda modificación, específicamente de la cláusula segunda, que “El precio de la venta…US$. 2.064.532,00, será cancelado(sic) de la siguiente forma: … se le restará el equivalente al 85% del total del valor de los cánones de arrendamiento que cancele(sic) ENTEL a IMPSAT a partir del 01-01-2004 y hasta la fecha en que se ejerza la opción a compra…el saldo del precio de venta que resulte de haberse restado el porcentaje de los cánones de arrendamiento citados en el numeral anterior, será cancelado en la fecha de protocolización del documento definitivo de compra-venta”.
Es decir, el pago del precio del inmueble de autos se efectuaría en dos fases, la primera de ellas restándole al precio definitivo del inmueble (US$. 2.064.532,00), el 85% del total de los cánones pagados desde el 01-01-2004 hasta la fecha en que se ejerciera la opción a compraventa, en este caso, el 30-12-2007. De modo que conforme al contrato, la parte actora desde el 01-01-2004 hasta que ejerció la opción a compra 30-12-2007, pagó la cantidad de US$ 600.950,00, correspondiente al 85% de la cantidad pagada por concepto de canon en ese periodo. Así se establece.-
En cuanto a la segunda fase, tenemos que a la fecha no se ha protocolizado la compraventa. Sin embargo, la parte actora continuó pagando el canon de arrendamiento, quedando demostrado de autos y de la experticia promovida por el arrendatario/demandante, que desde que se ejerció la opción a compra (30/12/2007) hasta febrero de 2016, la parte actora pagó por concepto de cánones de arrendamiento la cantidad de US$ 1.919.272,67. Así se establece.-
De esta manera, según lo alegado y probado por la parte actora y aceptado por la parte demandada en razón de la contumacia; la no protocolización del documento definitivo de compraventa se le atribuye a la demandada Level 3 Venezuela, S.A. Pero a pesar de no haberse efectuado la protocolización del documento, cuando la actora continuó pagando los cánones de arrendamiento; insistió en la existencia del negocio jurídico que subyace y coexiste con el arrendamiento; en el sentido de que las sumas por ese concepto pagadas; deben ser imputadas al precio de venta, dado que, según lo convenido en la cláusula vigésima quinta del contrato, si ejercida la opción, no se otorgaba el documento definitivo de compra venta durante los siguientes treinta (30) días, por causas imputables al vendedor, “ORBITEL quedará eximida de pagar arrendamiento alguno hasta que se otorgue el documento definitivo de compra venta”.
Consecuencia de ello, tenemos que las cantidades monetarias pagadas por la compradora 123.COM.VE. C.A., deben ser imputables al precio de venta, tal como alegó la parte actora y ha aceptado la demanda en atención a su conducta contumaz; quien no pudo desvirtuar con prueba fehaciente la pretensión de la actora. En este orden de ideas, de una simple operación aritmética, se constata que al sumar la cantidad de US$ 600.950,00, correspondiente al 85% de la cantidad pagada por concepto de canon de arrendamiento desde el 01/01/2004 al 30/12/2007 (fecha en la que ejerció la opción a compra), más la cantidad de US$ 1.318.322,67, correspondiente a pensiones de arrendamiento desde el 31/12/2007 y febrero de 2016, da un total de US$. 1.919.272,67, quedando un saldo deudor del precio de US$ 135.259,33. Así se establece.-
En este sentido, aún cuando, de acuerdo a lo antes analizado en el contrato de venta se fijó el dólar de los Estados Unidos de Norteamérica como moneda de pago, debemos señalar que en Venezuela desde el 05 de febrero de 2003, se estableció un régimen controlado en la entrega de divisas, por lo que no hay libre convertibilidad de la moneda. Sin embargo, ello no invalida los contratos de los particulares en los que se hubiese establecido el dólar de los Estados Unidos de Norteamérica como moneda de pago, sino que modificó su forma de cumplimiento, pues si se había pactado la moneda extranjera como de pago, pasó a ser moneda de referencia o de cálculo, por lo que el deudor se libera de su obligación con la entrega del equivalente en la moneda de curso legal, al tipo de cambio oficial para la fecha de pago. Además, ello tampoco es obstáculo para que se estipule la moneda extranjera como referencia, puesto que el bolívar es moneda de curso legal y no de curso forzoso entre particulares.
Esto lo analizó la Sala Constitucional en sentencia del 02 de noviembre de 2011, expediente nº 09-1380, en la cual además, puntualizó:
La mejor doctrina extranjera es conteste en considerar que, en situaciones como la expuesta, la única solución ha sido la transformación de la obligación con “cláusula de pago efectivo en moneda extranjera”, en una obligación con “cláusula de valor moneda extranjera” en la cual, como hemos visto, la moneda extranjera sólo es apreciada como moneda de cuenta y, por lo tanto, pagadera en su equivalente en moneda de curso legal. Señalábamos, en efecto, que, de acuerdo con el artículo 116 de la Ley del BCV, la regla general es que en toda obligación estipulada en moneda extranjera, ésta última se ha de considerar como moneda de cuenta o de cálculo, con lo que el deudor no queda atado a pagar únicamente con la moneda extranjera, sino que tiene también la posibilidad de hacerlo con el equivalente en bolívares (moneda de curso) del monto indicado en moneda extranjera, calculado dicho equivalente a la tasa de cambio existente para el momento del pago. Esta modalidad sería la “cláusula de valor moneda extranjera”.
Ahora bien, habida cuenta de la objetiva y notoria imposibilidad de obtener divisas, el contrato de préstamo a interés celebrado entre la empresa MOTORVENCA y el banco, con cláusula de pago en moneda extranjera, podía ser cumplida mediante el pago equivalente en moneda de curso legal, de la suma recibida en dólares estadounidenses.
Lo antes señalado nos permite concluir que siendo el bolívar la moneda de curso legal pero no de curso forzoso, los pagos efectuados hasta la fecha por la compradora en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica a la vendedora, resultan totalmente eficaces. Sin embargo, respecto al saldo del precio fijado en esa misma divisa extranjera, y visto el control cambiario vigente, el obligado se libera válidamente de la obligación, entregando a su acreedor el equivalente en bolívares al cambio vigente para el momento del pago, dado que el dólar de los Estados Unidos de Norteamérica debe tenerse como una moneda de referencia o de cálculo.
En este mismo sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 13 de abril de 2015, en el expediente nº AA20-C-2014-000586, estableció:
En referencia a dicha normativa (vigente para la fecha cuando fue suscrito el contrato demandado por cumplimiento), se debe dejar claro, que no se comete una ilegalidad cuando se haya contratado en divisa extrajera, sobre todo cuando ésta se ha convenido como referencia, solo que las partes deben adaptar sus acuerdos, en el marco de las disposiciones de las normas cambiarias vigentes. Así lo dejó establecido la Sala Constitucional cuando interpretó dicha normativa estableciendo que “…de la Ley contra Ilícitos Cambiarios publicada en Gaceta Oficial N° 38.272 del 14 de octubre de 2005, no se desprende una prohibición general de hacer ofertas o de contratar en moneda extranjera siempre que éstas no sean contrarias a derecho, específicamente a los convenios suscritos por la República, la normativa cambiaria o las leyes aplicables al respecto; lo que sí viene a ser un principio rector en este tipo de contrataciones es que si el pago se hace en el territorio venezolano para que tenga efectos de liberación debe hacerse en bolívares que es la moneda de curso legal y, su monto conforme a la tasa de cambio oficial imperante al momento del pago, y no al momento de la celebración del contrato; puesto que toda divisa que ingrese físicamente al territorio nacional deberá ser vendida al Banco Central de Venezuela…”.(Vid. Sent. de la Sala Constitucional N° 1641 en fecha 2 de noviembre de 2011, caso: Motores Venezolanos C.A.).

En definitiva, es plenamente valido que las partes hayan pactado el pago del precio de venta del inmueble en moneda de los Estados Unidos de América, solo que en la actualidad venezolana, esa moneda no debe entenderse como única y excluyente de pago, si no que debe tenerse como referencia para tal fin, con lo cual queda establecido que el pago del precio restante que debe la actora a la demandada, deberá realizarse en moneda de curso legal en Venezuela, es decir, el bolívar pero aplicando la tasa que este vigente para el momento del pago.
En efecto desde el 09/03/2016, entró en vigencia el Convenio Cambiario Nº 35, Publicado en Gaceta Oficial Nro. 40.865, que fijó las normas para las operaciones del régimen administrado de divisas. Allí se estableció un tipo de cambio protegido para las operaciones relacionadas con rubros pertenecientes a los sectores de alimentos y salud, entre otros (DIPRO) y un tipo de cambio complementario flotante de mercado (DICOM), siendo éste aplicable a las operaciones de venta de divisas efectuadas a las instituciones internacionales, venta de divisas por parte de Petróleos de Venezuela S.A., liquidación de las operaciones de venta de divisas destinadas al pago de consumos y avances de efectivo realizados con tarjeta de crédito con ocasión de viajes al exterior. De igual forma, aún cuando la obligación asumida por la hoy actora en el presente caso que deriva de una operación de compra venta sobre inmueble no se subsume en alguna de las categorías antes referidas, debe aplicarse el tipo de cambio complementario flotante de mercado (DICOM), el cual establece en su artículo 13 lo siguiente:

Todas aquellas operaciones de liquidación de divisas no previstas expresamente en el presente Convenio Cambiario, se tramitarán a través de los mercados alternativos de divisas regulados en la normativa cambiaria, al tipo de cambio complementario flotante de mercado

De acuerdo a lo anteriormente expuesto y aplicando el Convenio Cambiario in comento, el pago de la suma restante del precio del inmueble, es decir, la suma de US$ 135.259,33., debe hacerse aplicando la tasa de cambio complementario flotante del mercado (DICOM) oficial para el momento del pago, que para el día de ayer, y sólo a los efectos referenciales, cerró en Bs 660,90 por cada dólar de los Estados Unidos de Norteamérica.
Respecto a las otras consecuencias deducidas de la conducta rebelde del demandado, en cuanto a los daños y perjuicios exigidos en el libelo de demanda, obligan a otras precisiones de este órgano jurisdiccional; ya que en forma alguna significa que éstos procedan en la forma pretendida. Esto es así, porque en el libelo se solicitó el pago de daños y perjuicios así: ciento veintiocho mil cuatrocientos treinta y seis bolívares con 46/100 céntimos (Bs. 128.436,46), como daños materiales por reparaciones hechas al sistema de aire acondicionado, hecho no probado en autos en vista de que se desecharon los instrumentos promovidos para ello; y respecto a los dos millones setecientos un mil ochenta y ocho bolívares (Bs. 2.701.088,00) de cánones pagados, ya se estableció que los mismos se aplican al precio definitivo de venta, por lo que no pueden ser doblemente pagados.
Asimismo, en cuando a los daños y perjuicios propiamente dichos, los cuales pretende en la suma de dos millones ochocientos veintinueve mil quinientos veinticuatro bolívares con 96/100 céntimos (Bs. 2.829.524,96), tenemos que estando en presencia de un contrato; ocurre que se previó como cláusula penal la suma de US$. 400.000,00, según lo pactado en la cláusula Vigésima Sexta “En caso de que no se pueda otorgar el documento definitivo de compraventa por causas imputables a IMPSAT…IMPASAT se obliga a pagar a ORBITEL, a título de cláusula penal, para resarcirle a ORBITEL los daños y perjuicios que la no-celebración del contrato definitivo de compraventa le cause, la cantidad de cuatrocientos mil dólares de los Estados Unidos de América (US$. 400.000,00). En consecuencia, son a estos conceptos a los que, en principio, podría tener derecho el demandante en caso de que los hubiera reclamado por no haberse ejecutado la venta en el tiempo previsto en dicho contrato, pues como establece el Código Civil en su artículo 1258, la cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal. Por lo tanto, al no haber solicitado la indemnización de daños y perjuicios derivados de la cláusula penal; esta pretensión accesoria (de los supuestos daños y perjuicios por objeto del incumplimiento de venta) es contraria a derecho y que por orden de ello, no hace procedente este concepto en las consecuencias del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ya que si en criterio del actor, se le causaron otros daños y perjuicios (distintos a los previstos por cláusula penal); debió especificarlos y demandarlos en la forma ordinaria bajo alguna de las figuras de reclamación civil.
Por los razonamientos que anteceden, al no concurrir los tres elementos previstos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, no prospera la confesión ficta, alegada por la parte actora en el escrito de informes, dado que si bien es cierto que la demandada no contestó a la pretensión, también lo es que, tuvo actividad probatoria, y la petición de daños y perjuicios no prosperó.
Por ello, tratándose de un contrato bilateral, si una de las partes no cumple con su obligación, la otra tiene la opción de solicitar judicialmente bien el cumplimiento o la resolución del mismo, según lo dispuesto en el artículo 1167 del Código Civil. Pues los contratos como fuente por antonomasia de las obligaciones, constituyen ley entre las partes, deben ejecutarse de buena fe y las contraprestaciones en ellos asumidas deben cumplirse exactamente como han sido asumidas, según lo dispuesto en el artículo 1160 eiusdem, que señala textualmente lo siguiente: “…Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que derivan de los mismos contratos según la equidad, el uso o la Ley…”. , en concordancia con los artículos 1159 y 1264 eiusdem, debe declararse con lugar esa petición de la actora, respecto al cumplimiento del contrato de compra venta. Así se decide.
VII
DISPOSITIVO
En razón de todos los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en Lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la confesión ficta alegada por la actora. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión que por cumplimiento de contrato de venta intentó la sociedad mercantil 123.COM.VE C.A., contra la sociedad mercantil LEVEL 3 VENEZUELA. TERCERO: SE CONDENA a la sociedad de comercio LEVEL 3 VENEZUELA, a cumplir con el contrato de venta sobre el edificio denominado IMPSAT, ubicado en la urbanización la Urbina, Zona Industrial, Calle Nro. 9, entre 4ta y 5ta transversal, Caracas, autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador en fecha 18/01/2002, anotada bajo el Nro. 82, Tomo 05, así como su primera modificación autenticada ante la Notaría Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador el 15/03/2004, anotado bajo el Nº 35, Tomo 24 y su segunda modificación autentica ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Sucre del Estado Miranda el 03/03/2006, anotada bajo el Nº 60, Tomo 15, previa la consignación de cheque de gerencia ante el Tribunal de la suma restante de venta por parte de 123.COM.VE C.A, es decir, la suma de ciento treinta y cinco mil doscientos cincuenta y nueve dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con treinta y tres centavos de dólar (US$ 135.259,33.), en su equivalentes en bolívares aplicando el tipo de cambio complementario flotante de mercado (DICOM), vigente para el momento del pago. CUARTO: NO HA LUGAR el pago de daños y perjuicios.
Para el caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente, la sentencia hace las veces de contrato no cumplido, según lo dispuesto en el articulo 531 del Código de Procedimiento Civil, quedando obligada la compradora, en este caso, a consignar ante este Tribunal mediante cheque de gerencia el saldo del precio antes referido dentro de los tres (3) días siguientes a que quede definitivamente firme el fallo, el equivalente de la suma antes indicada de ciento treinta y cinco mil doscientos cincuenta y nueve dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con treinta y tres centavos de dólar (US$ 135.259,33.), en su equivalentes en bolívares aplicando el tipo de cambio complementario flotante de mercado (DICOM), vigente para el momento del pago.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.
Regístrese y publíquese.
Déjese Copia Certificada de la presente decisión en la sede del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a trece (13) días del mes de octubre de dos mil dieciséis (2016). Años: 205º de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ,


ABOG. MAURO JOSÉ GUERRA

LA SECRETARIA ACC,


ABOG. MARIA ANCHETA.

En la misma fecha, siendo las ______________________ se registró y publicó la anterior decisión.-

LA SECRETARIA ACC,

ABOG. MARIA ANCHETA
MG/EO/AMMP.-