REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Expediente Nº: AP11-M-2015-000172 PARTE ACTORA: PROMOTORA AMANPURI C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción del Distrito Capital y Estado Miranda, el 06 de diciembre de 2006, bajo el Nº 57, Tomo 1472-A, representado por los abogados Javier Iñiguez Armas y Gina María de Sousa, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 39.163 y 131.048, en ese orden. PARTE DEMANDADA: BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 03 de diciembre de 1996, bajo el Nro. 56, tomo 337-A-Pro., representada por Alexandra Álvarez Medina y Francys Peña Peroza, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 55.264 y 202.155, respectivamente. MOTIVO: NULIDAD DE CONTRATO TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA. I SÍNTESIS DEL JUICIO Inició el presente juicio mediante escrito libelar presentado en fecha 15 de abril de 2015, la cual fue admitida mediante auto del 24 de abril de 2016. Cumplidas las cargas a los fines de la práctica de la citación de la parte demandada, el Alguacil de este Circuito dejó constancia en fecha 01 de junio de 2015 de no lograr la citación de la parte demandada en la persona de su director. En fecha 11 de junio de 2015, compareció la abogada Francys Peña Peroza dándose por citada en el juicio en nombre de la parte demandada. Posteriormente, en fecha 30 de junio de 2015 la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda. En fecha 17 de septiembre de 2015, se dictó auto mediante el cual se providenciaron los escritos de pruebas presentados. Estando dentro de la oportunidad correspondiente para dictar sentencia de merito en la presente causa, este juzgado pasa a hacerlo previo las siguientes consideraciones. II ALEGATOS DE LAS PARTES Alegatos de la parte actora: Que en fecha 16 de febrero de 2007, la empresa Promotora Amanpuri C.A., adquirió una parcela de terreno ubicada en El Solar del Hatillo, Municipio El Hatillo del Estado Miranda, distinguida con la nonmeclatura P-8. Que sobre esa parcela la empresa construyó un Edificio que comprende 39 apartamentos de diferentes medidas, edificio denominado inicialmente Residencias Amanpuri. Que luego de presentar el proyecto al Banco Provincial S.A., éste le concedió un “Crédito al Constructor” por la suma de Bs. 22.800.000,00, constituyendo como garantía a favor del Banco Hipoteca convencional de primer grado y anticresis hasta por la cantidad de Bs. 61.560.000,00, sobre la parcela de terreno de su propiedad, tal como consta de documento protocolizado ante el Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en fecha 03/06/2016, bajo el Nº 28, Tomo 13 del Protocolo Primero. Que la empresa suscribió 27 contratos de opción de compra venta sobre 27 apartamentos de los 39 apartamentos en construcción. Que en fecha 29 de abril de 2010, ante la correcta evolución de la obra, se elevó el monto del crédito otorgado por el Banco hasta la suma de Bs. 33.785.000,00, y se prorrogó el plazo de pago hasta el 3 de julio de 2011 y que de igual forma se amplió la hipoteca convencional hasta por la cantidad de Bs. 91.219.500,00. Que en el mes de marzo de 2011, el Banco liquidó la valuación Nº 20 por la cantidad de Bs. 301.902,12, siendo la última valuación ejecutada aún cuando del crédito inicial y su ampliación quedaba por ejecutar Bs. 10.556.822,01. Que a partir de marzo de 2011, todos conocían la dificultad de acceder a materiales de construcción y el significativo aumento de los precios, que se sumaron a la supuesta pérdida de confianza por parte de funcionarios del Banco, lo que inevitablemente trajo como consecuencia que se paralizara la obra. Aseguraron que al momento de la paralización de la obra la misma se encontraba ejecutada en un 70%, con un total de valuaciones liquidadas de Bs. 23.021.167,96, quedando un saldo restante de Bs. 10.556.822,01, del crédito total a liquidar. Que el Banco le informó a la empresa que demandaría la ejecución de las obligaciones contraídas, y que ésta perdería todo el trabajo y capital invertido, siendo los más perjudicados los 27 compradores que de buena fe adquirieron sus apartamentos. Por lo que ante la obra paralizada por la evidente asfixia financiera, no le quedó otra alternativa que aceptar las condiciones impuestas y en razón de ello suscribió en fecha 29 de noviembre de 2011 dos documentos, en el primero dio en dación de pago al Banco la parcela donde se construía el edificio Residencias Amanpuri, tal como consta de documento protocolizado ante el Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda el 08 de diciembre de 2011, anotado bajo el Nº 2010.1284, Asiendo Registral 2, inmueble matriculado con el Nº 243.13.19.1.835. Por lo que el Banco asumió la continuidad de la obra hasta su total terminación, siendo está la obligación, objeto y fines de la delegación. Siendo que el Banco reinició la obra en enero de 2013, más de un año después de adquirir el compromiso. Que de los 39 apartamentos en construcción quedaban 12 para venderlos al concluir el edificio, de áreas vendibles de mil doscientos cincuenta y dos metros con veintitrés centímetros de construcción (1252,23 mts). Que aún cuando su representada cumplió con todas sus obligaciones con la sola solicitud del Banco, éste una vez obtuvo toda la información y documentación necesaria abandonó toda comunicación. Siendo que su representada durante todo el año 2012, 2013 y 2014, se mantuvo insistiendo en que se respetaran sus derechos, en especial los establecidos en el numeral 7.6 de la cláusula séptima del contrato de dación en pago. Que ante la insistencia de su representada, se logró una reunión con el Banco el 12 de marzo de 2014, a los fines de tratar el finiquito de las obligaciones por él asumidas. Por lo que su representada se enteró que el costo para la terminación del 30% de la obra restante fue de Bs. 110.000.000,00 y que se encontraban dispuestos para su venta los 12 apartamentos que traducidos a metros cuadrados da un total de mil doscientos cincuenta y dos metros cuadrados con veintitrés decímetros (1.252,23 m2). Que el Banco gastó para terminar el 30% de la obra más de 3 veces la cantidad de construcción del 70% ejecutada por ella. Que hubo una propuesta por parte del Banco de mantener para sí el 70% de obra y adjudicar a la parte actora el 30%, hecho el cual ésta no aceptó. Por lo que se llegó a un acuerdo que esos mil doscientos cincuenta y dos metros cuadrados con veintitrés decímetros (1.252,23 m2), serian divididos en 50% para cada una de las partes. Afirmaron que el Banco no cumplió ese acuerdo. Sin embargo, constataron en el Registro Público que aún sin que se inscribiera la venta definitiva de los 27 apartamentos, el Banco vendió 9 de los 12 apartamentos que estaban libres para la venta. Que en vista de las finas características del edificio, el valor del metro cuadrado, según la apreciación de la parte actora, es de Bs. 590.000,00, por lo que esto multiplicado por los mil doscientos cincuenta y dos metros cuadrados con veintitrés decímetros (1.252,23 m2), de construcción de los 12 apartamentos restantes y dispuestos para la venta da un total de Bs. 738.815.700,00 que obtuviera el Banco. Por lo que es evidente que la cantidad de Bs. 738.815.700,00, supera con creces la suma expuesta por el Banco como costo total de la obra, Bs. 110.000.000,00, en tan solo concluir el 30% restante de la obra. Alegaron que el Banco en su posición dominante pretende unilateralmente determinar cuanto gastó en la terminación de la obra, y determinar si a su representada le corresponde o no algún saldo con el cual pueda mitigar sus pérdidas. Realizaron una descripción de los 9 apartamentos vendidos, sus costos, e identificación de sus compradores, con el objeto de demostrar la venta de los mismos; alegando que al vender esos apartamentos sin su autorización el Banco estaría incumpliendo el contrato suscrito y eso trae como consecuencia que éste deba indemnizar a su representada conforme a lo dispuesto en el artículo 1167 del Código Civil, los daños y perjuicios ocasionados a la empresa. Fundamentó la pretensión en el estado social de derecho y de justicia que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, afirmando que la relación con el Banco se ha ejecutado con esta última ejerciendo su posición de dominio con contratos de adhesión, siendo que tales ventajas contractuales deben ser analizadas a favor de la prestataria débil jurídico en la relación pues al vender los 9 de los 12 apartamentos restantes demostró la demandada su posición de dominio. Que por todo lo expuesto invoca la protección del estado a lo previsto en el contrato de delegación suscrito con El Banco en su cláusula séptima punto 7.6. Que la cláusula al hacer depender su ejecución a una sola de las partes, viola el artículo 1352 del Código Civil y conforme al artículo 1202 íbidem es completamente nula. Reiteró que la cláusula in comento está viciada de nulidad absoluta por violar el orden público y las buenas costumbres al haberse pactado bajo supuesto de la absoluta exclusividad de una de las partes. Que también está viciada de nulidad relativa si se considera que solo afecta directamente los derechos de la promotora, por lo que impugna sustitutiva y subsidiadamente las causales de nulidad, invocando así la rescisión de la cláusula 7.6 del contrato de dación en pago. Finalmente, la representación judicial actora como petitum, solicitó se declarará nulo el ordinal 7.6 del contrato por violar normas de orden público y buenas costumbres conforme a los artículos 1200, 1202 y 1352 del Código Civil. Y que de no prosperar la nulidad absoluta demanda sustitutivamente la nulidad relativa por violar el artículo 1202 íbidem. Que de no prosperar la nulidad absoluta ni relativa demandada, solicitan se declare la rescisión por lo desproporcionado lo del ordinal 7.6 de la cláusula séptima del contrato. Que el Banco entregue a su representada 3 de los 12 apartamentos que se encontraban libres y dispuestos para su venta y que indemnice los daños y perjuicios ocasionados a Promotora Amanpuri, al vender unilateralmente 9 apartamentos. Alegatos de la parte demandada: La representación judicial de la parte demandada, negó y contradijo los hechos alegados por la actora. Impugnaron la estimación de la demanda conforme al artículo 38, por cuanto no sigue, guarda ni respeta las reglas procesales para hacerla, afirmando que no se expresa cual es la base legal y que existe una inepta acumulación de pretensiones. Siendo que la actora no cumplió con los artículos 31 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, realizando una extensa argumentación de cada uno de artículos, que a su criterio no fueron cumplidos, argumentando que dada la exagerada suma demandada impugnan la estimación de la demanda. Asimismo, argumentó que las pretensiones de la parte actora carecen de causa lícita, porque no existe obligación de su representado en entregarle a la actora 3 de los 12 apartamentos libres del Edificio Villa Solariega antes Amanpuri, como a no vender unilateralmente por la cantidad de Bs. 590.000,00, por lo que la actora no tiene derecho alguno a demandar a su representada. Que al demandar la nulidad absoluta, o en su defecto la nulidad relativa y en su defecto la rescisión de un numeral, evidencia un cúmulo de pretensiones contradictorias entre sí, aunado a que no las basa en ninguno de los artículos 1141 y 1142 del Código Civil, así como tampoco justifica porque demanda el supuesto daño causado `por la legitima venta de los inmuebles. Reiteraron que no existe convenio jurídico alguno suscrito entre las partes que obligue a nuestro representado a no vender unilateralmente y a un preció establecido por la actora, los referidos inmuebles. Alegaron que a finales del año 2010, Promotora Amanpuri C.A., empezó a disminuir el ritmo con que venía ejecutando la obra de construcción y retrasándose con el cronograma de ejecución de ésta. Que al ser consultado el motivo de estos retrasos, se realizaron una serie de argumentos, y la actora solicitó una nueva ampliación del Crédito concedido y ampliado. Que por medio de los Inspectores de la obra, su representada observó que la misma estaba paralizada desde el año 2011 y que la relación entre los recursos liquidados y el avance de ésta no había relación, por lo que una vez liquidada la valuación Nº 20 se toma la decisión de suspender nuevos desembolsos de dinero. Que su representada le sugirió a Promotora Amanpuri C.A, que reactivará la obra haciendo uso de sus propios recursos, ya que había vendido 27 de los 39 apartamentos que integran el edificio y recibía de los compradores la cantidad de dinero respectiva, y que el Banco estudiaría la posibilidad de conceder la ampliación del Crédito condicionando esto al avance de la obra como a la contratación de otra Constructora. Que no es cierto que su representado no liquidó más valuaciones a partir de marzo de 2011, por haber pedido la confianza a ciertos ejecutivos del Banco, que lo que si es cierto es que la actora disminuyó la velocidad con la que venía ejecutando la obra. Reconoció el documento de dación en pago, arguyendo que con éste pagó la deuda de Promotora Amanpuri C.A., con su representado liberando en consecuencia las fianzas de fiel cumplimiento, y adquiriendo el Banco Provincial S.A., Banco Universal, la plena propiedad del 100% de la parcela de terreno y las bienhechurías del bien inmueble, hoy objeto de juicio. Alegó que entre el Banco y la empresa se celebró un convenio del cual se desprende de sus cláusulas que se trata de un finiquito de obra Que en ese convenio no se condicionó en forma alguna la venta de los apartamentos que integran Residencias Amanpuri, hoy Villa Solariega a la participación y aprobación por parte de Promotora Amanpuri C.A., por lo que la pretensión de la actora carece de causa lícita a tenor de lo dispuesto en los artículos 1133, 1142 y 1157 del Código Civil. Que en el documento suscrito no se limitó de modo alguno el derecho de propiedad de su representada, y tampoco se condicionó su derecho a disponer de los 12 apartamentos restantes, por lo que no se le puede atribuir al referido convenio una intención distinta a la pactada. Que el numeral que se pretende su nulidad, fue aceptado por la hoy actora a tenor de lo establecido en el artículo 1137 del Código Civil, suscribiendo sin reserva alguna el convenio sucrito en fecha 29 de noviembre de 2011. Que no se evidencia del escrito libelar ni del petitorio de la demanda el o los motivos por el cual se demanda la nulidad pretendida, conforme al artículo 1142 del Código de Procedimiento Civil. Que se trata de un mecanismo convenido por ambas partes, que es absolutamente posible, lícito, determinado a los fines de obtener el monto que le pueda corresponder a Promotora Amanpuri C.A., por las obras ejecutadas a principios del año 2011, por lo que no se está en los supuestos a que se contrae el artículo 1200 del Código Civil. Con respecto a la venta de los 12 apartamentos restantes, alegó que es desproporcionada la cantidad en la cual alegó la demandante que se debía vender el metro cuadrado de los inmuebles, es decir, a razón de Bs. 590.000,00, ya que se vendieron a razón de Bs. 130.000,00 por metro cuadrado. Con respecto a la violación del artículo 1352 del Código Civil, no se ha materializado por cuanto se evidencia tanto de la cláusula 7.6 del Finiquito como de todo el Convenio que las partes no incurrieron en falta de formalidades alguna, ni en vicio alguno que haga nulo el convenio suscrito. Reiteró que la demanda intentada carece de causa lícita y base legal por lo que solicitan se deseche la misma. Con respecto a la petición de la parte actora de entregar 3 de los apartamentos restantes conforme el objeto del contrato, es imposible su ejecución pues los mismos se vendieron a terceros. De igual forma que esto carece de fundamento legal así como de causa lícita por lo que lo rechazan y contradicen en cada una de sus partes. Que siendo su representado el dueño legítimo y propietaria absoluto del Edificio Residencias Villa Solariega, antes Amanpuri, tiene todos los atributos del derecho de propiedad como lo son el uso, goce, disfrute y plena disposición del inmueble. Que con respecto a la reunión celebrada entre las partes, con ocasión de la solicitud de la actora, el representante del Banco les informó que no era la oportunidad de conversar o discutir sobre los costos incurridos por el Banco en la terminación de la obra, que tenían que esperar la culminación de ésta y venta de los apartamentos que faltaban para saber cuando se obtuvo y deducir pasivos y que en el supuesto que quedase saldo pendiente hacerle entrega a la actora del 100% del mismo. Y con fundamento en todos los alegatos expuestos en dicho escrito de contestación solicitó se declarara sin lugar la demanda con todos los pronunciamientos de ley. Sintetizados así los dichos de las partes en sus respectivos escritos de alegatos, pasa este juzgador a valorar las probanzas aportadas a juicio: III DE LAS PRUEBAS. 1.- A los folios 36 al 40 copia simple de documento protocolizado en fecha 16 de febrero de 2007, anotada bajo el Nro. 44, Tomo 10 del Protocolo Primero. La misma se aprecia como documento público que no fue impugnado conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, siendo fidedigno y se considera suficiente para acreditar la propiedad para el año 2007 de Promotora Amanpuri C.A., del inmueble objeto de litigio. 2.- A los folios 41 al 56, riela copia simple de documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio El Hatillo Estado Miranda en fecha 03 de junio de 2009, anotado bajo el Nro. 28, Tomo 13 del Protocolo Primero. Dicha documental plenamente aceptada por ambas partes, se tiene como válida y suficiente para demostrar el (i) Préstamo otorgado por el Banco Provincial Banco Universal a Promotora Amanpuri C.A., (ii) que fue por la cantidad de Bs. 22.800.000,00 y todas las demás estipulaciones. 3.- A los folios 57 y 58, riela documentos privados emanados de la propia parte actora, dichas documentales se desechan por el principio de alteridad de la prueba. Así se decide.- 4.- A los folios 59 al 61, rielan misivas las cuales se aprecia que están dirigidas a la parte demandada, sin embargo, no constan en la misma sello o alguna firma la cual se aprecie que efectivamente fue recibida por ésta, por lo que con base en el principio de alteridad de la prueba, se desechan las mismas. 5.- A los folios 62 al 74, riela copia certificada de documento protocolizado ante el Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda en fecha 08/12/2011, inserta bajo el Nro. 243.13.19.1.835, correspondiente al Libro del Folio real del año 2010. Dicha documental se tiene como legalmente promovida conforme al artículo 1380 del Código Civil, y de igual forma fue plenamente aceptado por ambas partes. Del mismo se aprecia: (i) que Promotora Amanpuri, C.A., a los efectos de honrar el pago del capital e intereses adeudados, dio en pago a Banco Provincial, S.A., Banco Universal un inmueble conformado por la parcela de terreno y sus respectivas bienhechurias, distinguida con la nomenclatura P-8, ubicada en el Solar del Hatillo”; (ii) que el precio atribuido al inmueble fue Bs. 28.746.1914, 10); (iii) que el Banco aceptó la dación como pago de las obligaciones en vista del préstamo otorgado el 03/06/2009, ampliado y prorrogado el 29/04/2010; (iv) que se declaró extinguida la hipoteca convencional de primer grado, anticresis y fianza principal y solidaria. 6.- Riela a los folios 78 al 83, copia certificada de documento autenticado ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 24/11/2011, anotada bajo el Nro. 06, Tomo 375, del libro de autenticaciones principal. Dicha documental se valora conforme al artículo 1380 del Código Civil, además de ser plenamente aceptado por las partes, se tiene como suficiente para acreditar que: (i) las partes suscribieron un acuerdo posterior al documento de dación en pago; (ii) que en la cláusula séptima: ordinal 7.6, se estableció que: si finalizado el Proyecto de Construcción y de ser vendidas la totalidad de las unidades habitacionales, el Banco determinara que al deducir la totalidad de los costos y gastos incurridos por él para la conclusión de la obra; exceptuando el 50% de gastos por honorarios profesionales con ocasión a la contratación de la empresa constructora que culmine el Proyecto de Construcción, si existiese un saldo remanente, se autorizó al Banco a entregar en nombre de la parte actora, a la empresa Equipos ED-AN, C.A., la cantidad de Bs. 6.704.618,67 por concepto de pasivos que mantenía con dicha empresa; y que si quedase un saldo adicional éste sería entregado en un 100% a la parte actora, es decir, Promotora Amanpuri, C.A. 7.- Al folio 84 al 121, riela copia simple de documento de condominio del edificio “Residencias Villa Solariega” (antes Residencias Amanpuri). Dicha documental en vista de que no fue impugnada por la parte contraria conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigna. Es pertinente para acreditar todas las características condominales del inmueble y demás especificaciones. 8.- A los folios 122 al 182, rielan copias simples de documentos protocolizados contentivos de ventas de apartamentos dentro del edificio “Residencias Villa Solariega” que realizó el Banco Provincial S.A., Banco Universal a diversas personas. Dichas documentales al no haber sido impugnadas por la parte contraria se tienen como fidedignas conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De las mismas se aprecia las ventas que realizó el Banco, así como los montos y formas en la que se realizaron las mismas. En la etapa probatoria: Se ratificó las documentales acompañadas al escrito libelar las cuales ya fueron debidamente valoradas, y de igual forma promovió: 1.- Riela a los folios 01 al 31, copia simple de documentos protocolizados contentivos de ventas de apartamentos dentro del edificio “Residencias Villa Solariega” que realizó el Banco Provincial S.A., Banco Universal a diversas personas. Dichas documentales al no haber sido impugnadas por la parte contraria se tienen como fidedignas conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De las mismas se aprecia las ventas que realizó el Banco, así como los montos y formas en la que se realizaron las mismas. 2.- Riela a los folios 32 al 49, Documento denominado “Información aprobada y registrada en el Registro Nacional de Contratistas (RCN)). Dicha documental se aprecia como una impresión, en la cual no consta sello húmedo, firma o algún distintivo que haga presumir su autenticidad, aunado al hecho de que no fue promovida la prueba de informes con el objeto de hacer valer su contenido. Por tanto dicha documental se desecha con base en el principio de alteridad de la prueba. 3.- Riela a los folios 50 al 126, documentos identificados Valuación Nro. 20, 22, 23. Dichas documentales de índole privado se valora conforme al artículo 1363 del Código Civil, en vista de que ambas partes lo aceptan plenamente. Sin embargo, la misma resulta impertinente dado que esos hechos no son controvertidos. 4.- Riela al folio 127, misiva dirigida a la parte demandada, por Escritorio Jurídico J.R. Berrizbeitia, Berrizbeitia. De dicha documental se aprecia sello del Banco Provincial, S.A. Sin embargo, siendo que la misma es emitida por un tercero ajeno al juicio, debió promoverse su ratificación conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. 5.- Riela a los folios 128 al 133, impresión de correos electrónicos dirigidos a la parte demandada, Banco Provincial. Dicha documental se debe tratar como un documento privado simple al que debe dársele el mismo tratamiento de toda prueba documental; y en ese punto, se tiene que valorar según la sana crítica conforme el artículo 507 eiusdem, siendo una prueba libre. En este sentido, se desecha tales impresiones por cuanto no aportan elemento de convicción con respecto a la nulidad o no demandada, resultando así impertinente. 6.- Con respecto a la experticia contable que riela a los folios 356 al 519, este juzgado la valora conforme al artículo 451 y 467 del Código de Procedimiento Civil. Siendo concluyente, consona y estructurada conforme a la ley. Sin embargo, con respecto al hecho debatido en el juicio, el cual es la nulidad pretendida, dicha experticia no aporta elemento alguno, pues la misma refleja datos y montos con respecto al precio de venta de los apartamentos allí identificados. En esta etapa, la parte demandada con base en el principio de comunidad de la prueba, ratificó las documentales promovidas por la parte demandante, que ya fueron debidamente valoradas. De igual forma promovió: 7.- Riela a los folios 01 al 13, copia simple de documento protocolizado ante el Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda el 19/04/2010. Dicha documental al no ser impugnada por la parte contraria se tiene como fidedigna conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De su contenido se aprecia la ampliación del crédito concedido a la parte actora y demás especificaciones allí contenidas. 8.- Riela a los folios 14 al 185, copia simple de documentos protocolizados contentivos de ventas de apartamentos dentro del edificio “Residencias Villa Solariega” antes “Residencias Amanpuri”, que realizó el Grupo Aman autorizada por Promotora Amanpuri (hoy parte actora), a diversas personas. Dichas documentales al no haber sido impugnadas por la parte contraria se tienen como fidedignas conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De las mismas se aprecia las ventas que realizó el Banco, así como los montos y formas en la que se realizaron las mismas. Sin embargo, las documentales en sí mismas no aportan elemento de convicción alguno al hecho debatido en juicio de nulidad. 9.- Riela a los folios 186 al 203, copia simple de documentos públicos constitutivos estatutarios de las sociedades Promotora Amanpuri C.A., y Grupo Aman C.A. Dichas documentales, al no ser impugnados por la parte contraria se tienen como fidedignas conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De la misma se evidencia los estatutos de la parte actora, sin embargo, no aportan elemento de convicción alguno a la nulidad pretendida por la parte actora. 10.- Riela al folio 204, impresión de correo electrónico. Conforme el artículo 4 de la Ley de Datos y Firmas Electrónicas, la parte interesada debió promover la certificación del contenido electrónico conforme el artículo 17 eiusdem sin embargo no consta en autos tal certificación. Luego, se debe tratar la prueba promovida como un documento privado simple al que debe dársele el mismo tratamiento de toda prueba documental; y en ese punto, se valora según la sana crítica conforme el artículo 507 del citado Código, siendo una prueba libre. Por tanto dicha documental debe ser desecha por su impertinencia con relación al hecho pretendido por la actora que es la nulidad del contrato suscrito con la parte contraria. CONCLUSIONES PROBATORIAS. De la valoración realizada a las pruebas promovidas por las partes se puede concluir sin lugar a dudas: 1.- Que Banco Provincial, S.A., Banco Universal, realizó un préstamo a Promotora Amanpuri C.A., por la cantidad de Bs. 22.800.000,00, constituyendo hipoteca convencional de primer grado y anticresis hasta la cantidad de Bs. 61.560.000,00, sobre la parcela de terreno propiedad de la segunda. 2.- Que posteriormente en fecha 29/04/2010, Banco Provincial, S.A. Banco Universal, amplió el monto dado en préstamo a la cantidad de Bs. 33.785.000,00. 3.- Que Promotora Amanpuri .C.A., solo culminó el 70% de la obra. 4.- Que Promotora Amanpuri C.A., dio en pago a Banco Provincial, S.A. Banco Universal, por medio de documento protocolizado en fecha 08/12/2011, la parcela de terreno y sus respectiva bienhechurías donde se construía el edificio “Residencias Amanpuri”, siendo el valor atribuido al inmueble objeto de la dación la suma de Bs. 28.106.714,26. 5.- Que ambas partes suscribieron un contrato autenticado denominado “De la Delación del Proyecto de Construcción y obligaciones de las partes”, mediante el cual se establecieron los parámetros para la culminación de la obra de construcción y las obligaciones que cada parte debía cumplir. DE LA DECISIÓN Con base en las conclusiones probatorias anteriormente establecidas y todo el contexto de alegatos de las partes tenemos que, la pretensión de la actora se formula en los siguientes términos: “…/…que el ordinal 7.6 de la cláusula séptima del contrato de delegación objeto de esta demanda es absolutamente nulo por violar normas de orden público y buenas costumbres, conforme lo predican los artículo 1.200, 1.202, y 1.352 del Código Civil. …./… sustitutivamente pedimos que se declare el ordinal 7.6 de la cláusula séptima del contrato de delegación …/… relativamente nulo al hacerlo depender de la voluntad de la obligada, violando el dictado del artículo 1.202 del Código Civil. …/… sustitutiva y subsidiariamente solicitamos se declare la rescisión por desproporcionado, el ordinal 7.6 de la cláusula séptima del contrato de delación. …/… que Banco Provincial entregue a Promotora Amanpuri los tres (3) de los doce (12) apartamentos que se encontraban libres…/… …/… que el Banco Provincial, indemnice los daños y perjuicios ocasionados a Promotora Amanpuri al vender unilateralmente nueve (9) de los 12 n(12) apartamentos…/...” Es decir, la pretensión de la actora se trata de la NULIDAD del contenido de un ordinal específico de una cláusula del contrato objeto de juicio, el cual es el autenticado en fecha 29/11/2011, con fundamento en los artículos 1200, 1202, y 1352 del Código Civil, los cuales establecen: Artículo 1200: La condición imposible o contraria a la ley o a las buenas costumbres, hace nula la obligación que depende de ella si es suspensiva; y se reputa no escrita si es resolutoria. En todo caso, la condición resolutoria contraria a la Ley o a las buenas costumbres, hace nula la obligación de la cual ha sido causa determinante. Artículo 1202: La obligación contraída bajo la condición de no hacer una cosa imposible, se reputa pura y simple. Emilio C Baca, en su “Código Civil comentado y concatenado” explica sobre la “condición imposible”, …/…Es aquella que de ninguna manera puede cumplirse, sea porque lo impide un hecho natural o porque exista una imposibilidad jurídica…/… Clases de imposibilidad 1. La de hecho o material: Cuando existe algo irrealizable, como impedir lo ya acaecido o ejecutar lo superior a las fuerzas humanas. 2. La de derecho: Que comprende lo ilícito por ilegal o deshonesto, como la condición de cometer un delito o la de quebrantar la fidelidad conyugal. Esta condición anula la obligación a la cual se refiere. Pero si exige no hacer una cosa imposible, se tiene por no opuesta. Los efectos de estas condiciones son causar la nulidad de la obligación cuando son suspensivas y de reputarse como no escritas cuando son resolutorias…./…. En este contexto, la cláusula que se pretende su nulidad con fundamento en los artículos anteriormente citados es: “Cláusula Séptima: De las obligaciones asumidas por el Banco. El banco se obliga a: 7.6 Si luego de finalizado el Proyecto de Construcción y de ser vendidas la totalidad de las unidades habitacionales del mismo, el Banco determina que, luego de deducir la totalidad de los costos y gastos incurridos por él para la conclusión de la obra, a excepción del cincuenta por ciento (50%) del gasto por honorarios profesionales causados con ocasión a la contratación de la empresa constructora que culmine el Proyecto de Construcción, pero incluido los gastos financieros derivados del Préstamo, si existiese un saldo remanente, al Cliente expresa e irrevocablemente autoriza al Banco a entregar en su nombre a la sociedad mercantil EQUIPOS ED-AN, C.A…./… hasta la cantidad de seis millones setecientos cuatro mil seiscientos dieciocho bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. F 6.704.618,67), por concepto de pasivos que mantiene con dicha empresa, y por último, si posterior al pago de este saldo, quedase un saldo adicional remanente, será entregado por el Banco el cien por ciento (100%) de dicho remanente al Cliente.” Ahora bien, subsumiendo el contenido del ordinal pretendido en nulidad, a las premisas contenidas en los artículos fundamento de pretensión anteriormente expuestos, este juzgado concluye que: (i) el contenido de la cláusula en sí sea una condición imposible (por un hecho natural o por imposibilidad jurídica); (ii) no existe hecho material irrealizable dentro del contenido de la cláusula; y (iii) no existe ilegalidad, ilicitud o deshonestidad en su contenido; por el contrario, se trata de una estipulación que obliga al Banco Provincial (hoy demandada) a entregar ciertas cantidades de dinero remanentes, previo el pago de obligaciones ya contraídas por el hecho mismo de la construcción del edificio. De igual forma no encuentra este juzgador que el contenido de la estipulación esté sometida a la voluntad de una sola de las partes contratante, violando así el artículo 1202 del Código Civil, pues ese remante que debía entregar el Banco a la parte actora, seria determino luego de restar el pago de obligaciones asumidas, no tratándose de la sola voluntad, en este caso del Banco Provincial, sino que dependería de: “deducir la totalidad de los costos y gastos incurridos por él para la conclusión de la obra, a excepción del cincuenta por ciento (50%) del gasto por honorarios profesionales causados con ocasión a la contratación de la empresa constructora que culmine el Proyecto de Construcción, pero incluido los gastos financieros derivados del Préstamo”, es decir, de gastos incurridos con ocasión de hecho acaecidos por la obligación de terminar la obra. Con respecto a la rescisión por lo desproporcionado de la cláusula en estudio tenemos que Maduro Luyando, en su obra Curso de Obligaciones Derecho Civil III, expone: La rescisión es un medio de impugnar contratos, en el sentido de que no produzcan sus efectos normales en aquellos casos que establecen una desproporción excesiva entre las prestaciones de las partes en perjuicio o detrimento de algunas de ellas. …/… Tiene carácter subsidiario, es decir, sólo opera a falta de otro recurso capaz de colocar a las partes en situación de equilibrio Debe ser expresa, en el sentido de que sólo puede o debe ser autorizada por el legislador. En contexto con la doctrina anteriormente citada, no se circunscribe a lo establecido en el ordinal pretendido en nulidad, es decir, el mismo no contiene una desproporción excesiva que haga posible la rescisión solicitada; debe insistir este juzgador que se aprecia del ordinal en cuestión es el deber del Banco de reintegrar remanente de dinero, siempre y cuando cumpla con una serie de pagos previamente ocasionados. Colorario de todo lo anterior, siendo que el contenido del ordinal pretendido en nulidad no se circunscribe a ninguna de los presupuestos principales y subsidiarios legales fundamento de la pretensión del actor para que prospere, aunado a que la parte actora no promovió elementos suficientes que hagan deducir a este juzgador inequívocamente que el ordinal 7.6 de la cláusula séptima del contrato celebrado por las partes en este litigio esté incurso en alguna de las causales de nulidad pretendida, por lo que debe declararse sin lugar la pretensión tanto principal como subsidiaria. Así se decide.- Con respecto al pedimento de la parte actora, de que se condene a la demandada a entregar 3 de los 12 apartamentos pertenecientes a Residencias Villa Solariega con fundamento en el contrato suscrito objeto de litigio, quien aquí juzga del análisis e interpretación de tal contrato objeto de juicio no encuentra que dicha obligación haya sido asumida por Banco Provincial, S.A., Banco Universal, (hoy demandada), o en alguno de los contratos traídos a juicio por la parte interesada para sustentar sus alegatos, sino que ella solo se limitó a solicitar tal condena, sin que en el iter procesal correspondiente probara el origen de esa supuesta obligación, es así que no debe prosperar en derecho tal pretensión. Así se decide.- Asimismo, con relación a los daños y perjuicios pretendidos, al no haber prosperado la pretensión principal del actora, lo que a su decir le ocasionó los daños y perjuicios pretendidos, no debe prosperar en derecho estos por la evidente falta de causalidad entre la pretensión de nulidad demandada que no prosperó y los daños y perjuicios supuestamente acaecidos por ésta. Así se decide.- Como consecuencia de todo el análisis realizado en el cuerpo de esta motiva, y tal como quedó evidenciado que la parte actora no probó la existencia de algún elemento que afecte de nulidad el ordinal 7.6 del contrato suscrito en fecha 29/11/2011, por lo que no prospera en derecho las pretensiones de la parte actora esgrimidas en su escrito libelar. Así se decide.- V DISPOSITIVA Por fuerza de todos los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley hace el siguiente pronunciamiento: único: SIN LUGAR, la pretensión de nulidad intentada por la sociedad mercantil Promotora Amanpuri, C.A. en contra del Banco Provincial S.A , Banco Universal, plenamente identificados en el cuerpo de esta sentencia y consecuencialmente SIN LUGAR la pretensión de daños y perjuicios pretendidos por el actor. Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Por cuanto la presente decisión se dicta fuera del lapso legal se ordena la notificación de las partes.- REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE y NOTIFÍQUESE.- Déjese copia certificada de la presente decisión por ante la Secretaría del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticuatro (24) de octubre de 2016. Años 206° de la Independencia y 155° de la Federación. EL JUEZ, ABOG. MAURO JOSE GUERRA. LA SECRETARIA, ABOG. ENDRINA OVALLE En esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, siendo las __________.- LA SECRETARIA, MG/EO/María.