TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

PARTE ACTORA
Ciudadano FARID DJOWRRAYED, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V-6.041.220. APODERADO JUDICIAL: JOSÉ RAMÓN VARELA VARELA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio de la profesión, titular de la cédula de identidad número V-6.230.682 e inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el número 69.616.
PARTE DEMANDADA
Ciudadano MANUEL ALFONSO PIRELLA MILLÁN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V-12-798.652. APODERADOS JUDICILES: JUAN VICENTE ARDILA P, YUNY CALZADILLA, RODOLFO PINTO e ISMARY TOVAR, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio de la profesión, inscritos en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo los números 137.266, 73.419, 127.204 y 116.552 respectivamente.
MOTIVO
COBRO DE BOLIVARES
I

Se recibieron las presentes actuaciones en fecha 24 de octubre de 2011 de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo del recurso de apelación interpuesto el 09 de agosto de 2011 por la representación judicial de la parte demandada contra la decisión dictada el 20 de junio de 2011 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de COBRO DE BOLÍVARES incoado por el ciudadano FARID DJOWRRAYED en contra del ciudadano MANUEL ALFONSO PIRELLA MILLÁN.
Mediante oficio del 01 de noviembre de 2011 este Juzgado Superior devolvió el expediente al tribunal de la causa a los fines de que subsanaran los errores de foliatura existentes en el mismo, recibiéndose nuevamente el 21 de noviembre de 2011.

Por auto de fecha 16 de diciembre de 2011 el ciudadano Juez de esta alzada se abocó al conocimiento de la causa, fijando el vigésimo (20º) día de despacho siguiente a la mencionada data para que tuviera lugar el acto de informes, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

En el acto de informes verificado el 05 de marzo de 2012, se dejó constancia que ninguna parte hizo uso de su derecho, por lo que se dijo “vistos”, entrando la causa en estado de sentencia.

Mediante auto de fecha 30 de junio de 2016, esta Alzada ordenó oficiar a la Fiscalía 23º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los fines de diera respuesta con respecto al procedimiento en el cual versan los cheques objetos de esta pretensión.

A través de oficio de fecha 23 de septiembre de 2016, la Fiscalía 23º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial informó que la causa referida por esta Alzada la conoce la Fiscalía 72º, ordenándose oficiar a la mencionada fiscalía por oficio de fecha 26 de septiembre de 2016.

Mediante oficio de fecha 21 de octubre de 2016, la Fiscalía 72º informó a esta alzada que en la causa seguida a Djowrrayed Farid se había solicitado su sobreseimiento en fecha 30 de agosto de 2016.
II
ANTECEDENTES
Mediante libelo admitido por la vía intimatoria el 05 de junio de 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el apoderado judicial de la parte actora (FARID DJOWRRAYED) demandó por COBRO DE BOLIVARES al ciudadano MANUEL ALFONSO PIRELLA MILLÁN, ordenándose su respectiva intimación.
A través de escrito de fecha 18 de junio de 2009, la representación judicial de la parte demandada (Manuel Pirella) se dio expresamente por intimada y se opuso a la medida de embargo solicitada por la parte accionante.
Por escrito de fecha 06 de julio de 2009, la representación de la parte demandada se opuso al decreto de intimación.
Mediante escrito de fecha 13 de julio de 2009, la representación de la parte demandada opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue rechazada por la parte accionada por escrito de fecha 17 de julio de 2009.
A través de escrito de fecha 22 de julio de 2009, la representación judicial de la parte demandada promovió prueba de informes con el fin de demostrar la prejudicialidad promovida.
Por sentencia interlocutoria de fecha 06 de mayo de 2010, el tribunal de la causa declaró sin lugar la cuestión previa promovida por la parte accionada el 13 de julio de 2009, basándose en la información del Ministerio Público.
A través de escrito de fecha 03 de junio de 2010, la representación judicial de la parte demandada contestó el fondo de la demanda.
Por auto de fecha 06 de julio de 2010, el tribunal de la causa agregó a los autos el escrito de promoción de pruebas consignado por la representación judicial de la parte demandada en fecha 28 de junio de 2010, las cuales fueron admitidas por dicho tribunal mediante auto de fecha 13 de julio de 2010.
Mediante decisión de fecha 20 de junio de 2011, el a-quo declaró con lugar la demanda propuesta por el ciudadano FARID DJWRRAYED en contra del ciudadano MANUEL ALFONSO PIRELLA, ejerciendo a través diligencia de fecha 09 de agosto de 2011, la representación judicial de la parte demandada, recurso de apelación en contra de la sentencia de la mencionada sentencia, el cual fue oído libremente por auto de fecha 07 de octubre de 2011.
III
MOTIVA
Vista la apelación interpuesta el 09 de agosto de 2011 por la representación judicial de la parte accionada en contra de la decisión dictada en fecha 20 de junio de 2011 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Alzada se adentra al análisis de la misma y al subsecuente pronunciamiento.

En el juicio de COBRO DE BOLÍVARES seguido por por el ciudadano FARID DJWORRAYED en contra del ciudadano MANUEL ALFONSO PIRELLA MILLÁN, el -quo mediante decisión de fecha 20 de junio de 2011 declaró con lugar la demanda, estableciendo en la parte motiva del fallo lo siguiente:
“Así pues, los cheques acompañados como título fundamental de la pretensión deducida por la actora, son conducentes para probar la existencia de la obligación cambiaria a cargo de la parte demandada, sin necesidad que exista una causa para la formación de dicho instrumento cambiario, tal y como lo establece el artículo 1.158 del Código Civil. La última defensa planteada por la demandada, consiste en la presunta prejudicialidad sobrevenida, toda vez que existe una denuncia que cursa por ante el Ministerio Público. Sin embargo, es de hacer notar que el referido alegato planteado por la demandada fue resuelto por este sentenciador mediante sentencia interlocutoria de fecha 06 de mayo de 2010, en la incidencia de cuestiones previas promovidas por el abogado Juan Ardila. En consecuencia, no puede volver a revisarse ese punto, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. Una vez resuelto lo anterior, debe concluirse que quedó probada la obligación de la parte demandada a pagar al ciudadano FARID DJOWRRAYED la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000,00), por concepto de los tres (03) cheques girados. (…omisis…) En ese sentido, debemos concluir que todo pago presupone la existencia de una obligación válida, entendida ésta como la necesidad jurídica por efecto de la cual una persona está sujeta respecto de otra a una prestación, ya positiva, ya negativa, es decir, a un hecho o a una abstención, o, como dice el Código, a dar, a hacer, o a no hacer alguna cosa (Colin y Capitant). Lo expuesto en último término conlleva a este sentenciador a concluir que en el presente caso los cheques protestados son conducentes para probar la existencia de esa obligación válida. Así se establece. Por otra parte, resulta de importancia para la solución de este juicio, referirse al principio que rige el derecho probatorio en nuestro país respecto a la carga de la prueba de las partes, a saber: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que haya sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”, esta máxima de nuestro derecho probatorio está contenida en el artículo 1354 del Código Civil y, en el mismo sentido, lo establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé lo siguiente: (…omisis…) Sin embargo, debe precisar el Tribunal que la demandada no produjo para el proceso, prueba alguna tendente a demostrar el hecho extintivo, impeditivo o modificativo de la pretensión actora, lo cual se circunscribe en el presente caso al pago de los mencionados cheques, constituyéndose todo esto en que el demandado no cumplió con la carga procesal de probar a que se refiere el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, mal podría este sentenciador desechar la pretensión de la parte demandante en los límites anteriormente discriminados. Así se decide. Respecto de la indexación solicitada por la parte actora, se le indica que la misma solo puede ser realizada sobre el capital de la deuda, es decir, sobre el monto que resulte de la suma de las cantidades contenidas en los cheques, lo cual en el presente caso se circunscribe a la cantidad de Bs.F. 150.000,00. Así se decide.”
En este sentido, argumentó la parte demandante en su escrito del libelo de la demanda, entre otras cosas, lo siguiente:
• Que el ciudadano Farid Djowrrayed es el legítimo tenedor de tres (3) cheques, identificados de seguidas: (i) Cheque número 00010332 de fecha 05 de agosto de 2008 emanado del ciudadano Manuel Pirella (demandado); (ii) cheque número 00010344 de fecha 05 de septiembre de 2008 emanado del ciudadano Manuel Pirella (demandado); (iii) cheque número 00010357 de fecha 05 de octubre de 2008 emanado del ciudadano Manuel Pirella (demandado); todos ellos en contra del Banco Provincial;
• Que los mencionados cheques fueron presentados oportunamente para su cobro, sin que se pudiese efectuar el pago de los mismos a razón de que los mismos no tenían fondos suficientes;
• Que en fecha 19 de noviembre de 2008, la parte actora (Farid Djwrrayed) presentó los cheques para efectuar el cobro de los mismos, sin que ello pudiera realizarse y, a tal efecto, se dejó constancia de que para la fecha de realizarse el protesto, “la cuenta de referencia no posee fondos suficientes para cubrir siquiera uno de los cheques”, por lo cual el Notario Público Primero del Municipio Libertador los declaró formalmente protestados;
Conjuntamente con el libelo de la demanda, la parte accionante consignó los siguientes instrumentos:
• Marcado con la letra “A”, instrumento poder que acredita la actuación del abogado José Ramón Varela Varela como apoderado judicial de la accionante (folio 5 y 6), el cual se valora procesalmente conforme al artículo 1.384 del Código Civil;
• Marcados con la letra “B”, copias de los cheques identificados de la forma siguiente: (i) Cheque número 00010332 de fecha 05 de agosto de 2008 (folio 10); (ii) cheque número 00010344 de fecha 05 de septiembre de 2008 (folio 11); (iii) cheque número 00010357 de fecha 05 de octubre de 2008 (folio 12);
• Marcado con la letra “B”, protesto de los cheques suscrito por el Notario Primero del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 19 de noviembre de 2008 (folio 9)
En el acto de la litis contestatio el apoderado de la parte demandada alegó:
• Que lo que el demandante llama “protesto”, es una simple pesquisa o indagatoria contra el librado, sobre la existencia o no de fondos al momento de evacuar el acto del Notario;
• Que el origen de los cheques objeto de la pretensión, está relacionado con el contrato de arrendamiento suscrito entre dos sociedades mercantiles, por lo que no procede la acción por vía del juicio intimatorio;
• Que no es cierto que los cheques contengan una obligación cambiaria de contenido autónomo y, en consecuencia, no era admisible la demanda por vía intimatoria;
• Que el accionante (Farid Djowrrayed) en nombre propio y de la sociedad mercantil RESTAURANTE EL QUE BIEN, C.A., ha caído reincidentemente en fraude procesal, esto sobre la base de que pretende cobrar en este proceso por vía intimatoria unos cheques cuya fuente contractual es un contrato de arrendamiento;
• Que el accionante maliciosamente omitió hechos esenciales a la causa, por cuanto pretende desconocer el proceso que por cumplimiento de contrato se lleva en su contra;

En la oportunidad legal para promover pruebas, la parte accionada (Manuel Pirela) promovió las siguientes pruebas:
• Prueba de informes dirigida al Ministerio Público para dejar constancia de: (i) si su despacho conoce de un proceso iniciado por denuncia identificado con el expediente 661-08, donde aparece el ciudadano Farid Djworrayed, (ii) si dentro de los hechos que contiene la denuncia antes descrita, se señala que el ciudadano Farid Djworrayed recibió de Manuel Pirela cheques pos datados; (iii) si el ciudadano Farid Djworrayed ha sido ordenado a su imputación y si la misma ha sido notificada a su persona. No consta en autos evacuación de esta prueba;
• Prueba de informes dirigida al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los fines de que remitan al tribunal copia certificada de todo el expediente de la sociedad anónima BAR RESTAURANTE EL QUE BIEN, C.A. No consta en autos evacuación de esta prueba;
• Copia simple de documento autenticado en la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital el 17 de agosto de 2007, para demostrar el monto de los cánones de arrendamiento son iguales a los cheques giras por Manuel Pirela (folios 115 al 117);
• Libelo de demanda presentado el 06 de noviembre de 2008 y su auto de admisión de la demanda por cumplimiento de contrato que sigue la sociedad mercantil SANTA BÁRBARA BARRA Y FÓGON C.A., en contra de la empresa BAR RESTAURANTE EL QUE BIEN, C.A, cuya instrumental no consta el objeto que se persigue con ella;
• Acta Constitutiva estatutaria de SANTA BÁRBARA BARAR Y FOGÓN C.A., cuya instrumental no consta el objeto que se persigue con ella;
• Testimonial del ciudadano RIGOBERTO DOS RAMOS TEIXEIRA, cuya cédula de identidad no consta ni en el escrito de promoción ni en autos. No consta en autos evacuación de esta prueba.
No constan en autos pruebas promovidas en el lapso de promoción de pruebas por parte de la accionante.
Analizado como ha sido el caudal probatorio, esta Alzada para decidir hace las siguientes consideraciones:
PRIMERO. La acción por la cual se contrae el presente proceso es la de cobro de tres cheques librados el 05 de agosto de 2008, 05 de septiembre de 2008 y 05 de octubre de 2010 respectivamente, totalizando CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000), incoada por FARID DJOWRRAYED (beneficiario) en contra de MANUEL ALFONSO PIRELLA MILLÁN.
Además, solicitó la parte accionante, el pago de las costas procesales y la indexación del monto demandado.
SEGUNDO. En el acto de la litis contestatio, la representación judicial de la parte accionada rechazó la demanda, cuestionó el protesto levantado por el actor, aduciendo que lo dispuesto por la Notaría “constituye una simple pesquisa o indagatoria contra el librado, sobre si existen o no fondos al momento de evacuar el acto”. Asimismo, advirtió que el procedimiento intimatorio no es el idóneo para la pretensión de marras, puesto que se excluye de los supuestos taxativos incluidos en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, concluyendo como defensa final la imposibilidad del tribunal de pronunciarse sobre el fondo del asunto bajo la premisa de una cuestión prejudicial penal.
TERCERO. Por cuanto la representación de la accionada alegó supuestos de inadmisibilidad (por no existir “protesto”), así como la existencia de una prejudicialidad penal referida a una investigación que involucra (presuntamente) al ciudadano FARID DJOWRRAYED y un presunto fraude procesal, este Órgano Jurisdiccional se adentra a la resolución de los mencionados puntos previos.
Al respecto, observa esta alzada que el instrumento cuyo pago se pretende, corresponde a tres (3) cheques signados con los números 00010332, 00010344 y 00010357, todos contra el Banco Provincial, fechados 05/08/2008, 05/09/2008 y 05/10/2008, cada uno por la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bsf 50.000). Asimismo, fueron producidos sus originales y protesto (folios 7 al 9 y Vto) practicado el 19 de noviembre de 2008 por la Notaría Pública Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital.
De modo que, de acuerdo a lo antes señalado y, encontrándose los mencionados títulos dentro de los supuestos exigidos por los artículos 646 y 640 del Código de Procedimiento Civil, no se desprende ningún elemento que obstara la admisión a trámite de la demanda por el procedimiento de inyunción. La prohibición estrictamente de admisión de una demanda debe derivar, no de una interpretación estrictamente personal, sino de la expresión paladina de la propia ley.
De ahí, que no desprendiéndose que la demanda primigenia de intimación infrinja el contenido de los artículos 640 y Ss. del Capítulo II (Libro Cuarto) del Código de Procedimiento Civil, o que se encuentre dentro de los supuestos impeditivos del artículo 341 eiusdem, el alegato de inadmisión de la demanda queda desestimado.
De igual forma, alegó subsidiariamente la representación de la accionada, la inadmisibilidad por el procedimiento monitorio, al considerar que los cheques se encuentran sindicalizados a un contrato de arrendamiento.
Sin embargo, revisado el escrito de la demanda, se observa que en el mismo simplemente se acciona el cobro de tres (3) cheques por el valor de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (BSf 50.000) cada uno de ellos, sin que se hiciera alusión a ningún contrato, por lo que para el juez de la causa, de acuerdo con los hechos libelados y con los documentos producidos, dicha demanda reunía los extremos legales para su admisión a trámite por el procedimiento de intimación, máxime si la obligación se encontraba contenida en instrumento cambiario que gozaba de autonomía y que, de conformidad con los artículos 646 y 640 ibídem era susceptible de ser intimado. Por lo tanto, queda desestimada la mencionada alegación de la representación de la accionada.
Asimismo, se desprende de autos que la representación de la demandada alegó la existencia de una cuestión prejudicial (13-07-2009) por investigación criminal adelantada por la Fiscalía 23º del Ministerio Público sobre un presunto forjamiento de los cheques pretendidos en cobro por el ciudadano FARID DJOWRRAYED. De igual forma fue nuevamente invocada el 03 de junio de 2010 la referida prejudicialidad.
Por decisión de fecha 06 de mayo de 2010, el Tribunal de la causa, basado en oficio (del 31-07-2009) de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, concluyó que la denuncia no influía en la resolución del presente proceso, en virtud de que se trató de esclarecer la circunstancia de un presunto forjamiento de una serie de cheques emanados de MANUEL ALFONSO PIRELLA a favor de FARID DJOWRRAYED, pero que no se corresponden con los cheques cuyo cobro se reclama.
Sin embargo, en nuevo oficio de fecha 19 de noviembre de 2009 la referida Fiscalía (folio 22) hace mención a que también se encuentran involucrados en la causa criminal los cheques números 00010332, 00010357 y 00010344, que son los pretendidos en cobro por el ciudadano FARID DJOWRRAYED. Y sobre ese hecho sobrevenido fue invocada la prejudicialidad.
De modo que, la existencia de la investigación llevada a cabo por el Ministerio sobre los cheques accionados en cobro conllevaba a que el Tribunal que fuese a decidir el fondo del asunto de marras actuase con circunscripción, considerando los efectos que pudiese tener en el juicio la mencionada averiguación.
Y en ese sentido, esta alzada ofició a la fiscalía 23º en fechas 30-06-2016, 15-07-2016 y luego el 11-08-2016 ofició a la Fiscalía 72º del Ministerio Público, por cuanto las partes no aportaron ninguna información en el proceso sobre la mencionada averiguación.
En fecha 21 de octubre de 2016, fue agregado oficio número 2478-201 (del 17-10-2016) de la Fiscalía Septimogésima Segunda del Ministerio Público, en el que se informa que fue presentada solicitud de sobreseimiento en favor del ciudadano Djowrrayed Kahouati Farid, por uno de los delitos contra la propiedad.
De modo que, constando en autos que ha sido solicitado sobreseimiento a favor de Farid Djowrrayed, este Órgano Jurisdiccional, actuando conforme al artículo 26 de la Carta Magna, considera que en el presente caso no existe ya obstáculo para avanzar sobre la resolución del fondo controvertido, al desaparecer prácticamente los motivos de la prejudicialidad penal que impedía la resolución del juicio de Mérito, quedando desestimada aquella.
Por último, invocó la representación de la accionada la existencia de un fraude procesal reincidente por parte del ciudadano Farid Djowrrayed, por cuanto los cheques que pretende cobrar tienen una fuente contractual en un contrato de arrendamiento incumplido que obligó a la empresa SANTA BÁRBARA y FOGÓN C.A. a demandar el cumplimiento de ese contrato ante el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
Aduce además la parte demandada (denunciante del fraude) que Farid Djowrrayed ha engañado al Tribunal, invocando maliciosamente hechos a la causa, y que el actor pretende desconocer (con su conducta endoprocesal) el proceso por cumplimiento de contrato que se adelanta en su contra, con la advertida consideración de que el cobro de bolívares está soportado sobre antecedentes de corte criminal que están siendo investigados por el Ministerio Público y que a la fecha están en etapa de imputación de Farid Djowrrayed. Asimismo, alega que el referido ciudadano juega y obstruye la justicia sin miedo a ser castigado, en estricto, no le tiene respeto.
En lo atinente al fraude incidental planteado, esta Alzada observa que aquél, de acuerdo a los asertos del denunciante, es producto de otro juicio o constan además en otros juicios.
De modo que, tratándose de una denuncia de fraude que está vinculada a otro proceso, como lo es el llevado ante el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial (Nº AP11-P-2009-001148), la forma acertada para constatarlo es a través de la respectiva demanda por vía principal, lo que garantiza una investigación exhaustiva, un análisis prolijo de los hechos y circunstancias que aluden al fraude o la colusión y la posibilidad del ejercicio pleno del derecho de defensa de la víctima y agentes activos, toda vez que el medio idóneo para demandar el referido fraude procesal lo constituye en principio el juicio ordinario como lo sentó la Sala Constitucional del Alto Tribunal de la República en sentencias números 2.577 (del 12-08-2005) y 509 (del 22-03-2007).
De ahí que, conforme a lo antes señalado, la denuncia de fraude en referencia deberá instaurarse a través de un proceso autónomo, si así lo considerase la parte demandada aquí denunciante del fraude.
Resueltos los mencionados puntos previos, debe este Órgano Jurisdiccional resolver el fondo de lo controvertido
CUARTO. De acuerdo al contenido del libelo, el ciudadano Farid Djowrrayed demandó al ciudadano Manuel Alfonso Pirella Millán por el cobro de tres (3) cheques por un valor global de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bsf 150.000).
Y como bien fue señalado con antelación, la representación de la parte demandada compareció al acto de la litis contestatio y se limitó a impugnar el protesto levantado por el ciudadano Farid Djowrrayed y a proponer la prejudicialidad con respecto a la jurisdicción penal.
En este orden de ideas, observa esta alzada que la parte demandada sustenta su defensa en que el protesto por falta de pago levantado por el accionante sobre los cheques objetos de la pretensión, no constituye un protesto per se, sino que el contenido de dicho instrumental es una simple indagatoria contra el librado.
Así pues, es necesario señalar que el protesto tiene una importancia capital en el cheque, puesto que su no levantamiento tiene consecuencias, como lo es la pérdida de la acción de regreso contra el librador y los endosantes, además la acción penal por el delito de emisión de cheques sin provisión de fondos.
Existen dos clases de protesto, uno es por falta de aceptación y el otro por falta de pago, en el caso que nos ocupa nos interesa estudiar el protesto por falta de pago, que es la exhibición del título a su vencimiento a fin de que sea pagado. Ahora bien, según el artículo 452 del Código de Comercio, el protesto por falta de pago debe ser levantado ya sea el mismo día de la presentación al cobro o bien cualquiera de los días hábiles siguientes. El vencimiento marca el inicio del cómputo de ese brevísimo plazo para practicar el protesto por falta de pago, siendo aquí el tiempo del protesto no controvertido por las partes, sino su contenido que, en palabras de la accionada, constituyó “una simple pesquisa o indagatoria contra el librado”.
En este sentido, el profesor Alfredo Morles Hernández (1999) en su “Curso de Derecho” con respecto a las reclamaciones por falta de pago derivado de instrumentos cambiarios-Cheques, señala lo siguiente:
“La falta de pago del cheque por el librado debe hacerse constar por medio del levantamiento del protesto. El protesto debe ser levantado el día en que el cheque se ha de pagar o en uno de los dos días laborales siguientes “artículos 491 y 452). El levantamiento oportuno del protesto evita la caducidad de las acciones del portador legítimo contra los endosantes del cheque (artículos 461 y 491), preserva el ejercicio de las acciones penales contra el librador (doctrina y jurisprudencia), y señala el inicio del cómputo del lapso de prescripción de las acciones contra los endosantes y contra el interpretado que la expresión debe constar del artículo 452 del Código de Comercio es una forma imperativa y que el protesto es la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque. (Sentencia de fecha 23 de noviembre de 1977, Gaceta Forense, Año 1977 (octubre a diciembre), Volumen 1, Nº98, página 53).”
Y en este mismo orden, señala el profesor Leoncio Landáez Otazo (2002), lo siguiente:
“El protesto por su parte, como se ha señalado anteriormente, es un documento auténtico que se realiza ante una autoridad competente, (entre nosotros Notarías Públicas) para dejar constancia que no se ha efectuado la aceptación o el pago de una determinada letra de cambio. En palabras sencillas: hemos requerido al deudor, o hemos intimado para que nos pague y como no lo ha hecho, entonces procedemos a realizar o “levantar” el protesto.” (El lugar de pago de la letra de cambio, p. 39-40)
Así pues, careciendo el protesto de fórmula sacramental con respecto a su escritura, se salvaguarda el hecho de que al momento de su levantamiento (del protesto), se pudiera dejar cualquier información solicitada (verbi gratia, verificación de firma, etc.), por lo que la constancia del particular “SEGUNDO” dejada por el Notario Público en fecha 19 de noviembre de 2008 en la respectiva acta, no afecta lo asentado en el particular “TERCERO” de la misma, puesto que en ella se deja constancia clara y manifiesta de la carencia de fondos para pagar siquiera uno de los instrumentos cambiarios, por lo que el protesto por falta de pago fue levantado correctamente y así se declara, además de que no fue cuestionada la oportunidad en que se realizó. Y más allá del cuestionamiento del protesto, la accionada no acreditó haberse libertado de la obligación de pago como lo prescribe el artículo 1354 del Código Civil.
Habiendo quedado desestimadas las defensas de la accionada y revisado y analizado como fue el caudal probatorio cursante en autos, estima esta alzada que no hay prueba alguna que desvirtúe la existencia de la obligación cambiaria, la nulidad de las mismas o instrumento que acredite el pago de dichas obligaciones, dado que la defensa principal de basó en la existencia de una cuestión prejudicial con respecto a la jurisdicción penal y, siendo desestimada aquella, resulta a todas luces a derecho, el pago de los cheques identificados de la siguiente manera: (i) Cheque número 00010332 de fecha 05 de agosto de 2008 por CINCUENTA MIL BOLÍVARES (BSF 50.000) (ii) cheque número 00010344 de fecha 05 de septiembre de 2008 por CINCUENTA MIL BOLÍVARES (BSF 50.000) y; (iii) cheque número 00010357 de fecha 05 de octubre de 2008 por CINCUENTA MIL BOLÍVARES (BSF 50.000), totalizando CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (BSf 150.000), monto global que se ordena indexar, para lo cual se acuerda una experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil por un solo perito que tendrá en consideración la fecha de admisión de la demanda (05-06-2009) hasta la data en que quede definitivamente firme la presente sentencia.
En razón de las precedentes motivaciones, la decisión del A-quo deberá confirmarse en atención a la motiva del presente fallo, condenándose en costas a la parte accionada, conforme al artículo 281 del Código de Procedimiento Civil .
IV
DE LA DECISION

Por las motivaciones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta la siguiente sentencia:

PRIMERO: Se CONFIRMA, con base en la motivación precedente, la sentencia proferida el 20 de junio de 2011 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró con lugar la demanda por cobro de bolívares interpuesta por el ciudadano FARID DJWORRAYED en contra del ciudadano MANUEL ALFONSO PIRELLA MILLÁN. Y en consecuencia, se condena al demandado al pago al accionante de la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (BSf 150.000) por concepto de los cheques identificados con los números 00010332, 00010344 y 00010357, fechados 05/08/2008, 05/09/2008 y 05/10/2008 respectivamente, y cuyo monto global se ordena indexar, para lo cual se acuerda experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil por un solo perito que tendrá en consideración la fecha de admisión de la demanda (05-06-2009) hasta la data en que quede definitivamente firme la presente sentencia;
SEGUNDO: Se DESESTIMAN: (i) las denuncias de inadmisibilidad formuladas por la accionada; (ii) y la prejudicialidad por hecho sobrevenido, también formulada por la demandada, en virtud del sobreseimiento de la causa peticionado por el Ministerio Público a favor del ciudadano Farid Djowrrayed (parte actora) por uno de los delitos contra la propiedad. Y por último, se insta a la parte accionada, si así lo considera menester, a plantear su denuncia de fraude por vía principal en contra de la parte actora.
TERCERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada;
CUARTO: se CONDENA en costas a la parte accionada con respecto del presente recurso;
Regístrese, Publíquese y notifíquese la presente decisión.
Dada, firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad capital de la República, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil dieciséis (2016).

EL JUEZ

Dr. ALEXIS CABRERA ESPINOZA
LA SECRETARIA TEMPORAL

Abg. JEANETTE LIENDO A.

En esta misma fecha, siendo las tres y veintiocho de la tarde (3:28 p.m.) se publicó y registró la presente decisión.

LA SECRETARIA TEMPORAL

Abg. JEANETTE LIENDO A

AC71-R-2011-000263
(10.399)
AJCE/JLA/jean