REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

ASUNTO Nº AP21-L-2016-000852

PARTE ACTORA: PEDRO APONTE ÁLVAREZ, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.729.908.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: TOMAS ALBERTO MEJIAS MARTÍNEZ, TOMAS LIOVA MEJIAS ALVARADO y RODOLFO MEJIAS MARTÍNEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 9.282, 106.616 y 207.668, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: FRUTERIA LAS TORRES C.A. sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de mayo de 1974, bajo el Nro. 23, Tomo 95-A., siendo su última Reforma en fecha 16 de diciembre de 2014 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo N° 38, Tomo 267-A.

APODERADOS JUDICIALES: JUAN MÁRQUEZ, ANA SALCEDO, FRANCO AREVALO, ROBIN TORRES Y RAFAEL BETHERMYT, abogados en ejercicio inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros: 32.633, 129.223, 31.421, 174.245 y 76.863 respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado en fecha 17 de marzo de 2016, por el accionante PEDRO APONTE ÁLVAREZ, asistido por los abogados TOMAS ALBERTO MEJIAS MARTÍNEZ y TOMAS LIOVA MEJIAS ALVARADO, inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nro. 9.282 y 106.616, en la demanda contra la entidad de trabajo FRUTERIA LAS TORRES C.A. En fecha 28 de marzo de 2016, el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, recibió la presente demanda y en fecha 30 de marzo de 2016 lo admitió mediante auto (folio 1), ordenándose la notificación de la demandada. Posteriormente en fecha 27 de junio de 2016 (folio 31) el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, dio por concluida la audiencia preliminar, en consecuencia se ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por ambas partes. Consecutivamente en fecha 01 de julio de 2016 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, escrito de contestación de la demanda presentada por la representación judicial de la parte demandada. Por auto de fecha 06 de julio de 2016 (folio 113) se ordenó la remisión del presente expediente a los Juzgados de Juicio, verificado el trámite de insaculación de causas, le correspondió a este Tribunal conocer el presente expediente, siendo recibido por este Tribunal en fecha 19 de julio de 2016. En fecha 26 de julio de 2016, se admitieron las pruebas promovidas por cada una de las partes y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 03 de octubre de 2016 a las 9:00 am, en dicha fecha tuvo lugar la audiencia oral de juicio y se dictó el dispositivo oral del fallo mediante el cual se declaro: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano PEDRO APONTE ÁLVAREZ, en contra de la demandada FRUTERIA LAS TORRES C.A. ambas parte suficientemente identificadas a los autos. SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas. TERCERO: Se deja constancia que la publicación en extenso con sus motivaciones del presente fallo se realizará dentro de los cinco (05) días hábiles contados a partir de la presente fecha, culminado el mismo empezará a correr el lapso para que las partes interpongan los recursos que consideren pertinente. Seguidamente este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

ALEGATOS PARTE ACTORA

Sostiene la parte accionante en su escrito libelar los siguientes alegatos: Que en fecha 15 de mayo de 2014 comenzó a prestar servicios personales como mesonero para la sociedad mercantil FRUTERIA LAS TORRES C.A., hasta la fecha de su renuncia el 16 de enero de 2016 y hasta la fecha la entidad de trabajo demandada, no le ha cancelado sus prestaciones sociales, entre otras diferencias salariales. El horario de trabajo comprendido de la siguiente manera: una semana de 7:00 am hasta las 3:00 pm, la siguiente semana de 8:00 am hasta las 4:00 pm y la siguiente de 10:00 am hasta las 6:00 pm, teniendo como día libre el martes, lo que quiere decir que el trabajador laboraba seis días a la semana, cabe advertir que en el restaurante trabajaban solo tres (3) mesoneros para atender las 12 mesas del local. Los salarios percibidos durante su relación laboral fueron los siguientes: mayo 2014 (Bs. 23.700,00), diciembre 2014 (Bs. 31.000,00), febrero 2015 (Bs. 39.000,00), mayo 2015 (Bs. 45.000,00), julio 2015 (51.000,00), noviembre 2015 (60.000,00). El último salario devengado fue de sesenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 60.000,00) mensuales, que se distribuyen de la siguiente forma: salario mínimo nacional (Bs. 9.649,00), propinas (Bs. 15.000,00) lo que equivale a (Bs 580,00 diario de miércoles a lunes) y Bs. 35.351,00 por concepto de 10%, “vale decir que nuestro mandante percibía Bs. 2.000,00 diario (…)”. “Por tanto laboró un año y ocho meses percibiendo hasta la fecha de la terminación laboral sesenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 60.000,00) mensuales”, igualmente alegaron que la entidad de trabajo demandada no canceló al trabajador días libres laborados (domingos trabajados), horas extras con el salario que realmente devengaba, debido a que no fueron estos conceptos reflejados en los recibos de pagos entregados al trabajador.
CONCEPTOS DEMANDADOS

1) Se establece que el monto adeudado por concepto de prestaciones sociales se realizó con el método establecido en el literal “a” y “b” del artículo 142 de la LOTTT, “calculada con el último salario devengado” de manera que se demanda: Prestaciones Sociales por Bs. 178.574,87.
2) Utilidades fraccionadas: 30 días de utilidades por año a razón de Bs. 2.000,00 diario, lo que suma la cantidad de Bs. 60.000,00 entre 12 meses, Bs. 5.000,00 por 15 días suman la cantidad de dos mil quinientos bolívares con cero céntimos (Bs. 2.500,00) de conformidad con el artículo 131 y siguientes de LOTTT.
3) Utilidades 2015 no canceladas con el salario real: 30 días de utilidades por año a razón de Bs. 2.000,00 diario, lo que suma la cantidad de sesenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 60.000,00) de conformidad con el artículo 131 y siguientes de LOTTT.
4) Utilidades 2014 no canceladas con el salario real: 30 días de utilidades por año a razón de Bs. 2.000,00 diario, lo que suma la cantidad de sesenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 60.000,00) entre 12 meses, Bs. 5.000,00 por 7 meses laborados suman la cantidad de treinta y cinco mil bolívares con cero céntimos (Bs. 35.000,00), solicitamos la indexación de este monto.
5) Vacaciones Fraccionadas año 2015-2016 de conformidad con el artículo 196 de LOTTT: 15 días de vacaciones fraccionadas a razón de Bs. 2.000,00 diario, lo que suman la cantidad de Bs. 30.000,00 que divido entre 12 meses da un resultado de Bs. 2.500,00 y por 6 meses da la cantidad de quince mil bolívares con cero céntimos (Bs. 15.000,00).
6) Bono Vacacional fraccionado 2015-2016 de conformidad con el artículo 196 de LOTTT: 15 días de vacaciones fraccionadas a razón de Bs. 2.000,00 diario, lo que suman la cantidad de Bs. 30.000,00 que divido entre 12 meses da un resultado de Bs. 2.500,00 y por 6 meses da la cantidad de quince mil bolívares con cero céntimos (Bs. 15.000,00).
7) Vacaciones año 2014-2015 de conformidad con el artículo 190 de LOTTT: 15 días de vacaciones a razón de Bs. 2.000,00 diario, lo que suman la cantidad de Bs. Treinta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 30.000,00).
8) Bono Vacacional 2014-2015 de conformidad con el artículo 192 de LOTTT: 15 días de vacaciones a razón de Bs. 2.000,00 diario, lo que suman la cantidad de Bs. Treinta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 30.000,00) monto solicitamos sea indexado.
9) Vacaciones no disfrutadas 2014-2015 de conformidad con el artículo 195 de la LOTTT: 15 días de vacaciones a razón de Bs. 2.000,00 diario, lo que suman la cantidad de Bs. Treinta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 30.000,00) monto solicitamos sea indexado.
10) Domingos laborados y no pagados de conformidad con los artículos 120 y 184 de la LOTTT: los cuales se calculan con el recargo de un día y medio (1,50%) y en base al último salario devengado.
11) Cobro por horas extraordinarias trabajadas y no pagadas de conformidad con los artículos 118,178, 182 y 183 de la nueva LOTTT: demandamos el pago de 1 hora extra diaria, distribuida de la siguiente manera: 111 horas extras en el año 2014 y 100 horas extras en el año 2015, por un total de 211 horas extras multiplicadas por Bs. 375,00 es un total de setenta y nueve mil ciento veinticinco bolívares con cero céntimos (Bs. 79.125,00).
12) Días libres laborados y no pagados los cuales se calculan con el recargo de un día y medio (1,50 %) de conformidad con los artículos 120 y 184 de la LOTTT, 31 días libres y laborados en el año 2014, 48 días libres y laborados en el año 2015 y 2 días libres laborados en el año 2015, para un total de 81 días libres que fueron laborados por el trabajador y no pagados es por ello que se calculó con el recargo de 1,50% del salario no cancelado es de Bs. 30.000,00 por 81 días libres da un total de doscientos cuarenta y tres mil bolívares con cero céntimos (Bs. 243.000,00).
13) Ley de Régimen Prestacional de Empleo (paro forzoso): se solicita la cancelación al trabajador de las prestaciones dinerarias del Régimen Prestacional de Empleo (paro forzoso) de conformidad con el artículo 31 y siguientes de la Ley que lo regula, estimamos la presente deuda por la cantidad de ciento ochenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 180.000,00).
14) Intereses de mora sobre prestaciones sociales.
15) Indexación del monto adeudado.
Se estima la cuantía de la deuda en UN MILLON CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 1.156.199,87).

ALEGATOS PARTE DEMANDADA

Sostiene el apoderado judicial de la parte accionada en su escrito “contestación de la demanda” los siguientes alegatos: Aduce que niega, rechaza y contradice por ser falso de toda falsedad que el demandante PEDRO APONTE ÁLVAREZ, percibió como último salario mensual la cantidad de sesenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 60.000,00) mensuales, distribuido entre salario mínimo nacional de (Bs. 9.649,00), mas unas supuestas y negadas propinas de (Bs. 15.000,00) y el diez por ciento (10%) de (Bs. 35.351,00) como falsamente alega el demandante en su libelo, lo cierto es que el último y verdadero salario devengado por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios personales y subordinados para la entidad de trabajo FRUTERÍA LAS TORRES C.A., fue de nueve mil seiscientos cuarenta y ocho con treinta céntimos (Bs. 9.648,30) todo ello de acuerdo a los elementos constitutivos del salario. Niego rechazo y contradigo por ser falso que al demandante se le adeude los conceptos de vacaciones fraccionadas año 2015-2016 por la cantidad de quince mil bolívares con cero céntimos (Bs. 15.000,00) y bono vacacional fraccionado año 2015-2016 por la cantidad de quince mil bolívares con cero céntimos (Bs. 15.000,00), vacaciones año 2014-2015 por la cantidad de treinta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 30.000,00), bono vacacional año 2014-2015 por la cantidad de treinta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 30.000,00) y vacaciones no disfrutadas año 2014-2015, por la cantidad de treinta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 30.000,00), lo cierto es que mi representada le pagó de manera efectiva al demandante sus vacaciones y bono vacacional correspondientes al año 2014-2015 de fecha 15 de mayo de 2015, por la cantidad de Bs. 9.750,00). Niego rechazo y contradigo por ser falso que se le adeude por pago de utilidades año 2014, por la cantidad de treinta y cinco mil bolívares con cero céntimos (Bs. 35.000,00) utilidades año 2015 por la cantidad de sesenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 60.000,00) y utilidades fraccionadas año 2016 por la cantidad de dos mil quinientos bolívares (Bs. 2.500,00). Lo cierto es que la entidad de trabajo demandada pagó efectivamente sus utilidades correspondientes al año 2014, de fecha 15 de diciembre de 2014, por la cantidad de dos mil cuatrocientos cincuenta y siete bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 2.457,87), además se le canceló sus utilidades fraccionadas año 2016, así como se evidencia de los recibos consignados y marcados con las letras “D” y “ G”. Alegó el demandante que también canceló un bono navideño (consignó recibo de pago marcado “E”) de fecha 15 de diciembre de 2014, por la cantidad de (Bs. 1.000,00) marcado “F” cheque de Banesco por la cantidad de tres mil cuatrocientos sesenta bolívares con cero céntimos (Bs. 3.460,00) con base al verdadero salario fijo mensual devengado por el accionante. Niego rechazo y contradigo por ser falso de toda falsedad que la entidad de trabajo FRUTERÍA LAS TORRES C.A., adeude al demandante la cantidad de (Bs. 178.574,87) por concepto de prestaciones sociales que nunca se le llegaron a causar al accionante durante el tiempo que prestó sus servicios, mi patrocinada efectuó pago de LIQUIDACIÓN FINAL de prestaciones sociales tal como se evidencia de los documentales consignados, por la cantidad de treinta y cuatro mil treinta y siete bolívares con ochenta céntimos (Bs. 34.037,80). Niego rechazo y contradigo por ser falso de toda falsedad que se le haya generado por domingos laborados y no pagados de los años 2014,2015 y 2016 la cantidad de (Bs. 258.000,00), niego la supuesta cantidad de (Bs. 79.125,00) por concepto de horas extras laboradas y no pagadas en los años 2014-2015, niego el pago de (Bs. 243.000,00) por 81 días libres trabajados, toda vez que NUNCA se le llegaron a causar en derecho al accionante PEDRO APONTE ÁLVAREZ, durante el tiempo que presto sus servicios. Niego, rechazo y contradigo por ser falso de toda falsedad que mi patrocinada adeude la cantidad (Bs. 180.000,00) por concepto de prestaciones dinerarias por Régimen Prestacional de Empleo que nunca se llegaron a causar en derecho al accionante. El trabajador PEDRO APONTE ÁLVAREZ, renunció voluntariamente al cargo de mesonero que venía desempeñando en la entidad de trabajo FRUTERÍA LAS TORRES C.A., tal como se evidencia en la carta de renuncia de fecha 16 de enero de 2016, consignada como documental marcada “I”. Por ultimo niego rechazo y contradigo que mi representada adeude la cantidad de UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 1.156.199,87), como falsamente lo alega el demandante.

THEMA DECIDEMDUM

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación al establecimiento de los límites de la controversia y a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, observa este Tribunal que lo controvertido se circunscribe principalmente en determinar: 1) La composición salarial devengada por el trabajador compuesto por un salario variable conformado por un salario mínimo nacional+ 10% +propinas; 2) El horario laborado por la parte actora desde las 7:00 am hasta las 3:00 pm, la siguiente semana de 8:00 am hasta las 4:00 pm y la siguiente de 10:00 am hasta las 6:00 pm., con una hora de descanso diaria; 3) La procedencia o no en derecho de los conceptos correspondientes a: 1) Artículo 142 de la LOTTT, Prestaciones Sociales; 2) Utilidades fraccionadas; 3) Utilidades 2015 no canceladas con el salario real; 4) Utilidades 2014 no canceladas con el salario real; 5) Vacaciones Fraccionadas año 2015-2016 de conformidad con el artículo 196 de LOTTT; 6) Bono Vacacional fraccionado 2015-2016 de conformidad con el artículo 196 de LOTTT; 7) Vacaciones año 2014-2015 de conformidad con el artículo 190 de LOTTT; 8) Bono Vacacional 2014-2015 de conformidad con el artículo 192 de LOTTT; 9) Vacaciones no disfrutadas 2014-2015 de conformidad con el artículo 195 de la LOTTT; 10) Domingos laborados y no pagados; 11) Cobro por horas extraordinarias trabajadas y no pagadas de conformidad con los artículos 118,178, 182 y 183 de la nueva LOTTT; 12) Días libres laborados y no pagados; 13) Ley de Régimen Prestacional de Empleo (paro forzoso); 14) Intereses de mora sobre prestaciones sociales; 15) Indexación del monto adeudado.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así se Establece.-

Así las cosas, el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma:

PRUEBAS PARTE ACTORA:
DOCUMENTALES:
-Se desprende a los folios desde 38 al 65 del expediente donde se desprende las siguientes instrumentales: 1) Recibos de pagos marcados con la letra “B”, constante de veintiocho (28) folios útiles, de esta instrumental se evidenció que en lo que corresponde al periodo 16/05/2014 al 30/11/2014, la demandante cobraba por concepto de Días de salario y Días de descanso un total en bolívares de dos mil ocho con cincuenta y nueve (Bs. 2.008,59) quincenal, desde el 01/12/2014 al 15/01/2015, la demandante cobraba por concepto de Días de salario y Días de descanso un total en bolívares de dos mil trecientos diez con doce (Bs. 2.310,12) quincenal, desde el 01/02/2015 al 15/04/2015, la demandante cobraba por concepto de Días de salario y Días de descanso un total en bolívares de dos mil seiscientos cincuenta y seis con sesenta y tres (Bs. 2.656,63) quincenal, desde el 01/05/2015 al 30/06/2015, la demandante cobraba por concepto de Días de salario y Días de descanso un total en bolívares de tres mil cientos ochenta y nueve con cuarenta y cinco (Bs. 3.189,45) quincenal, desde el 01/07/2015 al 15/10/2015, la demandante cobraba por concepto de Días de salario y Días de descanso un total en bolívares de tres mil quinientos seis con setenta y tres (Bs. 3.506,73) quincenal, desde el 01/11/2015 al 30/11/2015, la demandante cobraba por concepto de Días de salario y Días de descanso un total en bolívares de cuatro mil quinientos cincuenta y ocho con ochenta y dos (Bs. 4.558,82) quincenal y el 16/12/2015 al 30/12/2015, la demandante cobraba por concepto de Días de salario y Días de descanso un total en bolívares de cinco mil cuarenta y uno con veinticuatro (Bs. 5.041,24) quincenal.- De los cuales se solicitó su exhibición, siendo admitido por la demandada en la audiencia oral de juicio, por tal motivo este Tribunal otorga a ambas instrumentales valor probatorio al no haber sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
2) Constancia de Trabajo marcada con la letra “C” al folio 37, constante de un folio útil, se evidencia el cargo que desempeñaba el trabajador y su fecha de ingreso a la entidad de trabajo FRUTERIA LAS TORRES C.A. (15 de mayo de 2014). Este Tribunal en consecuencia otorga a esta instrumental valor probatorio al no haber sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS. De las siguientes instrumentales: Recibos de pago de la parte actora, relación de Control de asistencia, cartel de horario de Trabajo de los años 2014, 2015 y 2016, registro de horas extras por parte de la empresa demandada. Al respecto este Juzgador instó en la celebración de la audiencia de juicio a la representación judicial de la parte demandada a exhibir las documentales promovidas por la parte actora, manifestando lo siguiente: “Admito parte de las documentales solicitadas a exhibir relacionada a los recibos de pago, cartel de horario, en cuanto al resto de loas documentales no exhibió y expuso los motivos.- Razón por la cual, quien Juzga no le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

INFORMES: Requerimiento dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).- Este Juzgador observa que no consta a los autos sus resultas, por otra parte, se desprende que en la celebración de la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte actora desistió de la prueba de informes, siendo homologado por este Tribunal en razón de ello quien decide omite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.-

TESTIMONIALES: De los ciudadanos Alejandro Arteaga, Mary Valero y Jhonneliz González. Se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos en la audiencia de juicio, por lo que este Juzgador no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.-

PRUEBAS PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES:
- Se perciben instrumentales en original contenidas en los folios 69 al 97 del expediente. 1) Recibos de pago marcado con la letra de la “B1” a la “B29” desde el día 1/06/2014 hasta el 15/01/2016, donde se percibe el salario normal devengado por el trabajador, lo cual se evidencia que coinciden los montos con los recibos de pagos consignados por la parte accionante, por tal razón le aplica el mismo análisis probatorio.- Y así se establece.-

2) Recibos de pagos de vacaciones del año 2014-2015 y bono vacacional de fecha 15 de mayo de 2015 por la cantidad de (Bs. 9.750,00) a nombre del accionante, marcada “C” (folio 98), en ella se observa firma y huella del trabajador recibiendo conforme. Este Tribunal en consecuencia otorga a esta instrumental valor probatorio al no haber sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

3) Recibo de pago de utilidades del año 2014 de fecha 15 de diciembre de 2014, marcado con la letra “D”, ((folio 99), se demostró con esta prueba que el demandante recibió conforme dicho pago por la cantidad de (Bs. 2.457,84) colocando en el recibo firma y huella. 4) Recibo de pago DE Bono Navideño, marcado “E” en un folio útil, por la cantidad de un mil exactos, se percibe recibo conforme por parte del accionante. 5) Cheque de Banco Banesco, marcado con la letra “F”, en copia simple a nombre del accionante por (Bs. 3.460,00).- Este Tribunal en consecuencia otorga a estas instrumentales valor probatorio al no haber sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

6) Recibo de Liquidación final de prestaciones sociales y cheque del Banco Banplus relacionado cone l pago de las mismas, marcados con la letra “G” y “H”, de fecha 19 de enero de 2016 y 29 de enero de 2016, por el monto de (Bs. 35.000,00).- Este Tribunal en consecuencia otorga a estas instrumentales valor probatorio al no haber sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

7) Carta de Renuncia del accionante marcado “I” en un folio útil, (folio 104), se evidencia huella y firma del demandante, probándose con las mismas la renuncia del trabajador en la sociedad mercantil demandada, la fecha de la misma, a saber el 16/01/2016.- Este Tribunal otorga a dichas instrumentales valor probatorio al no haber sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la actora en la audiencia de juicio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

RATIFICACIÓN DE DOCUMENTOS: instrumental marcada con la letra “J” en un folio útil, de fecha 05/05/2014. Se deja constancia de la incomparecencia del ciudadano RICHARD KENDY ROJAS ARAQUE en la audiencia de juicio, por lo que este Juzgador no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.-

TESTIMONIALES: De los ciudadanos Libith Méndez y Jhon García. Se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos en la audiencia de juicio, por lo que este Juzgador no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En tal sentido, considera este Juzgador que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme el petitum libelar, así como de los argumentos y defensas esgrimidos por las partes tanto en sus respectivos escritos de libelo y contestación, como de lo expuesto por éstas en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, donde reconocen la existencia de la relación de trabajo y la forma de terminación de la misma, queda circunscrita la controversia a determinarse en primer lugar: La composición salarial devengada por el trabajador compuesto por un salario variable conformado por un salario mínimo nacional+ 10% +propinas; 2) El horario laborado por la parte actora desde las 7:00 am hasta las 3:00 pm, la siguiente semana de 8:00 am hasta las 4:00 pm y la siguiente de 10:00 am hasta las 6:00 pm., con una hora de descanso diaria; 3) La procedencia o no en derecho de los conceptos demandados y detallados en el libelo de la demanda.-
En este mismo orden de ideas, con relación a los salarios y su composición salarial devengados por la parte actora en su demanda, la misma señala que percibía un salario compuesto por una parte fija y otra variable conformada por un 10% + propina liberalidades éstas, que entregaban los clientes por el servicio que prestaba los trabajadores en el Restaurante, caso contrario, la representación judicial de la parte demandada negó rechazo y contradijo tal alegato, tampoco llevaba el control de las supuestas propinas que ocasionalmente le daban a sus clientes.

En el caso sub iudice se constata que el trabajador percibía un salario compuesto por una parte fija más días de descanso, así se evidencia en los recibos de pago promovidos por ambas partes.- En relación al 10% de lo consumido reclamado por la parte actora como parte del salario, es importante dejar establecido que la carga de la prueba le corresponde trabajador, y tras no haber sido demostrado con instrumentos probatorios fehacientes no se considera como parte de salario. Y así se establece.-

De igual manera en lo atinente a las propinas percibidas por los trabajadores del establecimiento, se observa que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras prevé lo siguiente:

“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.
El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso”.-

El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, derogada, lo establecía en un texto de similar contenido, salvo alguna modificación de presentación. En la disposición transcrita el legislador establece un supuesto derecho específico con dos vertientes, el % del consumo y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibe esos dos beneficios adicionales, la ley lo entiende como formando parte del salario, pero como bien ha sido analizado por la propia Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, al precisar bajo fundamentos concordantes, que tales percepciones salariales no son erogadas por el patrono como contraprestación del servicio recibido por la labor subordinada del trabajador. De igual manera Fernando Villasmil Briceño; respecto a las propinas y al derecho a recibir propina señala lo siguiente:

“…durante mucho se discutió el carácter salarial de la propina. Al respecto la consultaría jurídica del Ministerio del Trabajo ha distinguido tradicionalmente 2 tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje de servicio, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicio consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria, que el cliente deja en el platillo como recompensa adicional a quien le atendió. Con respecto al llamado porcentaje de servicio, la tendencia ha sido la de reconocerle carácter salarial, por tratarse como lo sostiene la consultaría jurídica del Ministerio del trabajo, de un porcentaje fijo que el consumidor paga, mas bien como un aumento del precio de los servicios prestados, que como un acto voluntario; y como quiera que ese porcentaje ingresa total o parcialmente en el patrimonio del trabajador con ocasión a su trabajo, no puede excluírsele del ámbito salarial...siempre no hemos pronunciado por el carácter salarial de la propina, ya se trata del llamado porcentaje o del derecho a percibir las pagadas voluntariamente por los clientes. Tres poderosas razones de orden jurídico practico sustentan nuestra tesis: 1 la definición legal y doctrinal de salario no exige rigurosamente que este deba ser pagado directamente por el patrono…2 la naturaleza eventual o variable de esas propinas no las excluye de la noción del salario…3 es importante destacar que esas propinas se percibe con ocasión del trabajo…en conclusión Krotoschin opina que cuando la percepción de la propina es usual y las partes han convenido en que el trabajador busque la recompensa de su trabajo, principal o complementariamente, por esa vía, la propina es salario, sin importar si es recibida directamente por el trabajador o si pasa a formar un pote común que posteriormente se distribuye entre los trabajadores que ordinariamente la devengan… solución que consiste en atribuir carácter salarial, no a la totalidad del dinero percibido por el trabajador, como propina de los clientes del establecimiento, sino al derecho a recaudar propinas por el servicio a la clientela, como si se tratase de una prestación en especie. Por esta vía el empleador y el trabajador en la convención colectiva o de mutuo acuerdo individual, deben hacer la estimación del valor en dinero que atribuyen al derecho a percibir la propina. Esta estimación debe hacerse al iniciar la relación de trabajo o en cualquier momento a partir de la vigencia de la nueva Ley. A falta de acuerdo de las partes, estas actuando en forma conjunta o cualquiera de ellas por separado, pueden solicitar del inspector o del juez de primera instancia del trabajo, la determinación del valor económico del derecho a percibir la propina……”

En el caso de marras se desprende la cancelación de una parte fija quincenal, además de los otros elementos que conforman el salario normal, como días de descanso, así mismo permite concluir a quien aquí decide, que el ciudadano Pedro Aponte Álvarez, durante la prestación de su servicio, percibió una última remuneración fija mensual de Bs. 9.648,18 suma ésta debidamente reconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, sin las propinas, el cual por máxima experiencia, es ampliamente reconocido que los mesoneros y afines perciben el concepto de propinas por el servicio prestado en el establecimiento, y dada la categoría del local en el Centro de la ciudad de Caracas, y no tasada, ni pactada la misma, se establece que las propinas percibidas por el actor durante la prestación de su servicio a bolívares fuertes son equivalentes a un salario mímico nacional, a saber, para la fecha de la renuncia el salario mínimo era de Bs. 9.648,18.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Finalmente este Juzgador permite concluir lo que configura como último salario mensual normal de Bs. 9.648,16 + la suma de 9.648,18 por concepto de propina, lo cual da por concepto de último salario normal mensual una suma total de Bs. 19.296,36 para el cálculo de las prestaciones sociales y a los conceptos a que haya lugar.- Así se establece.-

Por otra parte en relación a la jornada de trabajo, la parte actora sostiene en su escrito libelar que prestaba servicio de martes a sábado con el horario correspondiente
7:00 am hasta las 3:00 pm, la siguiente semana de 8:00 am hasta las 4:00 pm y la siguiente de 10:00 am hasta las 6:00 pm., con una hora de descanso diaria; y el día martes libre, horario no negado por la demandada en su escrito de contestación a la demanda.-

Ahora bien, determinado lo anterior y en este mismo orden de ideas, en lo atinente a la procedencia o no en derecho de los conceptos correspondientes a: 1) Artículo 142 de la LOTTT, Prestaciones Sociales; 2) Utilidades fraccionadas; 3) Utilidades 2015 no canceladas con el salario real; 4) Utilidades 2014 no canceladas con el salario real; 5) Vacaciones Fraccionadas año 2015-2016 de conformidad con el artículo 196 de LOTTT; 6) Bono Vacacional fraccionado 2015-2016 de conformidad con el artículo 196 de LOTTT; 7) Vacaciones año 2014-2015 de conformidad con el artículo 190 de LOTTT; 8) Bono Vacacional 2014-2015 de conformidad con el artículo 192 de LOTTT; 9) Vacaciones no disfrutadas 2014-2015 de conformidad con el artículo 195 de la LOTTT; 10) Domingos laborados y no pagados; 11) Cobro por horas extraordinarias trabajadas y no pagadas de conformidad con los artículos 118,178, 182 y 183 de la nueva LOTTT; 12) Días libres laborados y no pagados; 13) Ley de Régimen Prestacional de Empleo (paro forzoso); 14) Intereses de mora sobre prestaciones sociales; 15) Indexación del monto adeudado, este Tribunal hace las siguientes consideraciones.-

Se observa al folio 102 de la pieza principal, planilla de liquidación sobre prestaciones sociales, en la cual la empresa demandada canceló al actor los siguientes conceptos: 1) Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados; 2) Indemnización art. 142 LOTTT., literal “c” y 3) Intereses sobre prestaciones sociales, con sus respectivas deducciones. Igualmente determinó el salario diario de Bs. 321,61 y mensual de Bs. 9.648,30, e integral de Bs. 362,67, lo que denota claramente que habiendo la demandada establecido el salario sin incluir las propinas, existen sin lugar a dudas diferencias en los conceptos demandados, motivos por el cual se consideran ajustados en derechos las diferencias reclamadas en los siguientes conceptos: 1) Prestaciones Sociales Artículo 142 de la LOTTT; 2) Utilidades fraccionadas; 3) Utilidades 2015; 4) Utilidades 2014; 5) Vacaciones Fraccionadas año 2015-2016; 6) Bono Vacacional fraccionado 2015-2016; 7) Intereses de mora sobre prestaciones sociales; 8) Indexación, y para el cálculo de las diferencias de todos los conceptos ordenados a pagar, se ordena una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal, conforme a los parámetros antes señalados, asimismo, determinará el salario integral devengado por el trabajador.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Con lo atinente a los Domingos laborados y no pagados, se observa que la parte demandada consignó horario de trabajo (folio 105 pieza principal), el cual establece un horario de Lunes a domingo, de manera rotativa lo que presume que el demandante cubría igualmente esta rotación, y al no haber exhibido la demandada el libro de control de asistencia, se considera que si prestó servicios los domingos cuando lo rotaban, y para el cálculo del mismo, se ordena una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal, al cual la demandada le prestará toda ayuda necesaria para determinar los domingos trabajados por este trabajador, de no hacerlo tomará los datos otorgado por el accionante en su libelo de demanda.- Y ASÍ SE ESTABLECE

Igualmente con lo concerniente a lo demandado por Vacaciones 2014-2015 no disfrutada, se evidencia al folio 98 de la pieza principal, recibo de pago de vacaciones y bono vacacional 2014-2015, pero no se prueba con el mismo, el disfrute de las vacaciones, por tal razón se ordena cancelar el no disfrute de las referidas vacaciones, a razón de 15 días de pago con el salario antes establecido.- Igualmente se señala que el Bono Vacacional de dicho periodo fue efectivamente cancelado conforme al recibo de pago antes citado, por lo que se niega su pago.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Con relación a las horas extraordinarias trabajadas y Días libres laborados y no pagados, la Sala Social de nuestro máximo Tribunal de la República, estableció criterios que estos conceptos son cargas de la parte actora probar los mismos, y al analizar los medios probatorios no se evidencia elementos probatorios alguna que demostrara que el ciudadana Pedro Aponte Álvarez, haya trabajado horas extras y en sus días libres, por tal motivo se niega en derecho estos conceptos.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Con relación a lo demandado con el Régimen Prestacional de Empleo (paro forzoso).-
En este sentido cabe destacar que en fecha 30 de diciembre de 2002, entró en vigencia la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, que vino a regular la protección de las personas frente a contingencias sociales y laborales. Es decir que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, vino a regular el llamado sistema de paro forzoso, que amparaba al trabajador ante cesantías y le facilitaba los mecanismos necesarios para la reinserción en el mercado de trabajo, vino a ser sustituido por el Régimen Prestacional de Empleo, cuyo objeto es la protección del trabajador ante las contingencias de pérdidas involuntarias del empleo y de desempleo.

Ahora bien, respecto al reclamo por concepto de Régimen Prestacional de Empleo, con fundamento en el artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.281, el 27 de septiembre de 2005, asegura al trabajador y a la trabajadora dependiente y cotizante al Régimen Prestacional de Dinero una prestación dineraria equivalente al sesenta por ciento (60%) del salario mensual hasta por cinco (5) meses, en caso de pérdida involuntaria del empleo o de finalización del contrato de trabajo por tiempo u obra determinado.
Al respecto, establece el artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, que (…)”, para que los trabajadores tengan derecho a las prestaciones dinerarias otorgadas por el Régimen Prestacional de Empleo, deberá verificarse el cumplimiento de los siguientes requisitos: (…); 3. Que la relación de trabajo haya terminado por: despido, retiro justificado o reducción de personal (…)”.- (Resaltado del Tribunal).-
En este sentido, las acciones tendientes al cumplimiento de lo estipulado en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, están sujeta a que haya despido, no siendo el caso en estudio, ya que como fue confesado por el actor en su libelo de demanda, “renuncio a su cargo”, razón por la cual se niega en derecho el concepto en estudio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Igualmente se acuerdan los intereses de mora y la indexación, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo señalado ut supra, hasta la fecha de la efectiva ejecución del fallo para los intereses; y para la indexación de la antigüedad, desde la terminación de la relación de trabajo señalada ut supra hasta la efectiva ejecución del fallo, y para los otros conceptos mandados a pagar, desde la notificación de la demandada 05/04/2016, hasta la efectiva ejecución del fallo. Para el cálculo de los intereses, tanto de las prestaciones, que también se acuerdan, como los de mora, el experto que al efecto designe el Juez de la Ejecución para la práctica de la experticia complementaria del fallo que se ordena en este acto, se valdrá de las tasas fijadas por el BCV, para los intereses de las prestaciones sociales de los trabajadores, conforme a lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; y para la indexación, se valdrá de los Índices de Precios al Consumidor (IPC), fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas; entendiéndose que del cómputo de lapso de la indexación, quedan excluidos los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por causas no imputables a las partes, por huelga de los trabajadores de los Tribunales, por receso o vacaciones judiciales. Y así se establece.-
Igualmente se establece, que del monto total que resultante de dichos conceptos, se le deberá descontar toda aquellas cantidades de dinero, susceptible de deducción que haya recibido el accionante por este concepto, como adelantos de Prestaciones Sociales, o aquellos que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada, y que haya tenido acceso el actor por este concepto.- Así se declara.-

Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-
DISPOSITIVO
Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano PEDRO APONTE ÁLVAREZ, en contra de la demandada FRUTERIA LAS TORRES C.A. ambas parte suficientemente identificadas a los autos. SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas.-

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y REMITASE.-
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.-
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.- En Caracas, a los Diez (10) días del mes de Octubre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° y 157°.

Dr. RONALD FLORES
EL JUEZ

Abg. CARLOS MENDEZ
EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.-

EL SECRETARIO