Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, cuatro (04) de octubre de dos mil dieciséis (2016) 206º y 157º ASUNTO: AP21-L-2015-003558 PARTE ACTORA: GREGORIO RAMON LOBO RAMIREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 14.678.330. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: HERMANN VASQUEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° No. 35.213. PARTE DEMANDADA: LABORATORIOS LA SANTE, C.A. (anteriormente denominada GALENO QUIMICA, C.A.), inscrito en el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de marzo de 1958, bajo el N° 49, tomo 12-A Pro. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: HADILLI GOZZAONI y CLAUDIA ALIMENTI, abogadas en ejercicio, inscritas en el IPSA bajo los N° 121.230 y 219.110 respectivamente. MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA EN EL PAGO DE LOS DIAS DE DESCANSO Y FERIADOS Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. (SENTENCIA DEFINITIVA). -I- ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN Celebrada la Audiencia de Juicio y dictado el dispositivo oral se procede a publicar el fallo completo de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, redactado en términos claros, precisos y lacónicos, por lo que se advierte que no se transcribe la narración de hechos, relatos y apreciaciones inocuas sino la determinación objetiva de la pretensión: El Trabajador fundamenta su demanda alegando que comenzó a prestar sus servicios para la entidad de trabajo demandada el 16/04/2007 como contratado, cumpliendo funciones de Operario de Empaque Secundario, con un horario comprendido entre las 06:30 a.m hasta las 02:30 pm; que posteriormente en julio de 2008 paso a ser personal fijo, manteniendo el mismo horario; que el trabajador llevo a cabo horas extras después de su horario de salida, permaneciendo en las instalaciones de la empresa hasta las 06:30 pm, que eventualmente las horas extras se extendían hasta las 09:00 pm. Que asimismo la empresa le requería al trabajador desde el inicio de la relación laboral, prestar sus servicios de manera regular los días sábados de 07:30 am a 04:00 pm, incluso los días feriados, que la entidad laboral no cumplió con la obligación de otorgarle los días de descanso compensatorio que le correspondían al trabajador por desarrollar sus funciones en los días feriados; que el trabajador laboró 600 días sábados y domingos entre los años 2007 y 2014, sin que se le concediese el correspondiente días de descanso semanal que de acuerdo a la cláusula 14 de la convención colectiva le hubieren correspondido; que se le adeuda ese numero de días de descanso por lo que le deben ser cancelados o en su defecto otorgados su disfrute de conformidad con lo establecido en la cláusula 27 de la convención colectiva. Que en el año 2009, la empresa le requirió al trabajador laborar durante 03 meses en horario nocturno, que iba desde las 09:00 pm hasta las 05:30 am, que sin embargo ingresaba a las 06 pm computándosele estas como horas extras, que la misma situación se suscito en el mes de febrero de 2010. Que en diversas oportunidades la empresa le requirió al trabajador la prestación de su servicio durante las vacaciones colectivas de diciembre, no permitiéndosele el disfrute compensatorio correspondiente de las mismas en fecha posterior; que tampoco les eran cancelados los correspondiente a la jornada laboral de esos días; que esta situación se suscitaba cuando la empresa le exigía al trabajador quedarse laborando por una o dos semanas mas, luego de otorgadas las vacaciones, que incluso se incorporaba una semana antes de la fecha correspondiente, que esta situación se desarrolló entre los años 2008 al 2010. Que asimismo la empresa durante el pago de sus utilidades y vacaciones no cumplió con la obligación de reflejar en el recibo de pago de estos beneficios, el salario promedio a utilizar, que este pago no se hizo con el salario debido. Que continua prestando servicios, desempeñándose como Obrero; que a la fecha de la presentación de la demanda devengó un salario normal mensual de Quince mil Doscientos Bolívares (Bs. 15.200); que en consecuencia al trabajador le corresponde el pago correspondiente al día de descanso conforme al promedio del salario normal devengado durante los días laborados, en la respectiva semana durante la vigencia de la relación laboral, que sin embargo, ello no se ha realizado ni se ha calculado de esa manera. Luego prosigue señalando que el trabajador ha devengado su salario semanal compuesto por los siguientes conceptos: salario básico, bono nocturno, horas extras diurnas, horas extras asueto contractual, hora extra nocturna, hora extra feriado, hora extra domingo, hora extra nocturna lunes-viernes, hora extra feriado lunes-viernes nocturno, hora ordinaria y sábado turno rotativo. Que en fecha viernes 05 y miércoles 10 de junio de 2015, la entidad de trabajo reconoció la deuda por concepto de “la incidencia de la remuneración por trabajo extraordinario y/o nocturno sobre días de descanso y feriados, vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones que pudieran corresponderle a los trabajadores durante su relación de trabajo”, mediante el pago en la cuenta nomina del trabajador de Bs. 85.591,35, pero que sin embargo existe diferencia en lo que respecta al verdadero monto que le correspondía al trabajador por este concepto, ya que fue estimada de manera errónea en cuanto a las horas extras laboradas y el bono nocturno devengado por el trabajador, que no se incluyó el monto de lo adeudado por: a) Hora Ordinaria sábado turno rotativo, b) Los días de descanso compensatorio, c) Los días adicionales que le corresponden por prestación de antigüedad, d) Los intereses de prestaciones sociales calculados a la tasa activa; que existen otros conceptos adeudados como: e) Diferencia en lo correspondiente al pago de vacaciones, por haberse calculado de manera errónea el monto a pagar por vacaciones, al no haber tomado en cuenta como salario el promedio que indica la LOT y la LOTTT. Que tampoco se aplicó lo señalado en el beneficio de vacaciones contenida en la Convención Colectiva, en relación a: f) Que el monto cancelado por la empresa no toma en cuenta lo acordado entre los representantes legales de la empresa y los representantes sindicales de los trabajadores en acta de fecha 25/02/2015, en lo que se refiere a “incluir el calculo de los intereses de mora y la corrección monetaria desde el momento en que debió realizarse el pago” y g) Que la entidad de trabajo no asume la efectiva fecha en que comenzó a prestar servicios el trabajador en la entidad de trabajo. Que de acuerdo a lo establecido en la cláusula N° 33 (pago de salario) de la Convención Colectiva, al tener carácter salarial la deuda que se reclama, es aplicable lo estipulado en el articulo 92 de la CRBV; que lo cuantificado en la demanda es en base al último salario devengado por el trabajador al momento de presentar la demanda. Que los salarios devengados por el trabajador desde el inicio de la relación de trabajo conforme a la cláusula N° 27 de la Convención Colectiva de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutico, que establece que el trabajador cada 5 años recibe un aumento por antigüedad, aparte del aumento general por convención colectiva, estando compuesto su salario por: salario mínimo por convenio, al inicio de la relación laboral + aumentos por convenio colectivo + aumento de antigüedad, fueron los siguientes: Vigencia Cláusula 26 de salario mínimo de enganche(diario) Aumento por convenio colectivo (diario) Aumento por antigüedad. Cláusula 60 y 62 (diario) Salario del Trabajador (diario) 2005-2007 14.666,67 13.333,33 1.333,33 31.893,71 2008-2010 29,30 46,67 N/A 78,56 2010-2012 47,46 126,67 15,66 220,89 2013-2014 3.473 300 N/A 520,89 Que adicionalmente se le adeuda al trabajador el concepto de “Hora Ordinaria Sábado Turno Rotativa”, conforme a la cláusula 27 de la Convención Colectiva porque cuando laboró en horario nocturno le correspondía trabajar desde la medianoche hasta las 05:00 am del día sábado. Que no se le canceló lo correspondiente al bono nocturno, como formando parte de su salario normal en el pago correspondiente por los días de asueto contractual Sábado y día feriado Domingo; que tampoco se le canceló en el periodo de vacaciones ni en los reposos, que se le adeudan al trabajador. Que reclama el pago por concepto de diferencias en el cobro del pago de los días de descanso y feriados, vacaciones, hora ordinaria sábado en turno rotativo, días de descanso compensatorio por haber laborado en días de asueto contractual sábado y día feriado domingo y sus incidencias correspondientes en los conceptos de vacaciones, utilidades y aportes al fideicomiso por prestaciones sociales, y los intereses correspondientes a esa incidencia, conforme a lo establecido en los articulo 145 y 216 de la LOT, articulo 119 y 121 de la LOTTT, y la Cláusula 27 de la Convención Colectiva de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica; asimismo establece que el trabajador ha continuado prestando servicios, y que los conceptos demandados deben ser calculados en base al último salario devengado por el trabajador, estimando la demanda en la suma total de SEISCIENTOS VEINTE y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA y SEIS BOLIVARES con 75/100 Bolívares. (Bs. 627.956,75). Finalmente reclama los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria. Por su parte la representación judicial de la parte demandada en su contestación a la demanda, admiten como cierto: .- Que el trabajador ingreso a prestar servicios el 16 de abril de 2007, .- Que se desempeña como Obrero, .- Que el salario que devenga es de Bs. 15.200, .- Que le corresponde el pago del día de descanso conforme al “Promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana”, que así lo pago siempre su representada al demandante, considerando que el salario devengado es un salario fijo pagado de manera semanal, y no un salario variable como pretende hacer ver la contraparte en su libelo, .- Que el salario semanal del demandante esta compuesta por un salario básico, y sí las hubiese laborado, por las horas extras diurnas, nocturnas, de asueto contractual, feriados y bono nocturno, .- Que el 05 y 10 de junio de 2015, su representada pagó al demandante, Bs. 85.591,35 en cumplimiento al compromiso contraído con el sindicato, pero que no obstante niegan y rechazan que dicho pago correspondiera por incidencia de la remuneración por trabajo en horas extras y/o bono nocturno sobre sábados, domingos y feriados, y su impacto sobre vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales e intereses. .- Que la empresa y los representantes sindicales de la misma acordaron el 25 de febrero de 2015, “incluir el calculo de los intereses de mora y la corrección monetaria respectiva desde el momento del pago”; que niegan que hayan contraído compromiso alguno con el demandante o con cualquier otro trabajador de pagarle cantidad alguna incluyendo intereses de mora ni corrección monetaria, que el compromiso fue dentro del marco de un proceso de negociación, la realización de cálculos, no de pagos. Por otra parte la demandada niega, rechaza y contradice: .- Que se adeude monto alguno al demandante por concepto de incidencia de la remuneración por trabajo en horas extras y/o bono nocturno sobre la hora ordinaria sábado turno rotativo, días de descanso compensatorio, los días adicionales de prestación de antigüedad, intereses sobre dichas prestaciones, vacaciones de acuerdo a la Convención Colectiva, ni en ningún otro concepto; y que su representada haya errado en el salario base de calculo en el pago por la remuneración, por trabajo en horas extras y/o bono nocturno sobre los conceptos antes mencionados. .- Que adeude monto alguno por cualquier otro concepto al trabajador debido a la supuesta desmonetarizacion ocurrida en el país, o por cualquier otro concepto. .- Que haya incurrido en la consecuencia jurídica establecida en la cláusula 33 de la Convención Colectiva, referente al atraso en el pago del salario, que no ha incurrido en atraso alguno en el pago de alguno de los beneficios laborales del demandante. .- Que no hayan tenido un horario de trabajo registrado y autorizado por el Ministerio del Trabajo, que niegan y rechazan un supuesto horario no autorizado de 02:00 a 10:30 p.m y de 09:30 a 05:00 a.m. .- Que el demandante haya laborado horas extraordinarias todos los días después de su horario de trabajo, cumpliendo una supuesta doble jornada hasta las 09:30 p.m en 2011 y 2012; y que haya trabajado horas extras los días sábados de 07:30 a.m a 04:00 p.m. .- Que el demandante haya tenido que cumplir con horas extraordinarias después de finalizar su jornada laboral ni hasta las 06:30 p.m ni hasta las 09:30 p.m, ni hasta ninguna otra hora de manera regular. .- que el demandante haya tenido que laborar todos los sábados de 07:30 a.m a 04:00 p.m, ni en días feriados, de manera regular. .- Que al demandante no se le haya otorgado el día compensatorio cuando así le correspondía; y que le correspondía el día compensatorio de manera regular y permanente. .- Que el demandante haya tenido que trabajar en horario nocturno durante 03 meses en el año 2009, ni en febrero de 2010, ni en ningún otro periodo. .- que el demandante haya tenido que trabajar durante su periodo dicembrino de vacaciones, que no se le haya pagado dicha jornada; y que se le haya exigido al demandante trabajar una vez comenzado su periodo vacacional; que tampoco se le exigía reintegrarse a sus labores antes de culminar dicho periodo vacacional, ni en 2008, ni en 2009, ni en 2010, ni en ningún notro año. .- Que la empresa no cumpla con la obligación de reflejar el salario promedio utilizado en el recibo de pago de los beneficios de utilidades y vacaciones; que el pago de dichos beneficios se haya hecho con un salario promedio errado. .- Que al demandante se le hagan descuentos sobre descuentos de Impuesto sobre la Renta. .- Que encubran el pago por trabajo extraordinario realizado, que tal como se refleja en los recibos de pago consignados, siempre pagó al demandante la remuneración respectiva con el recargo correspondiente, cuando hubo trabajo realizado en horario extraordinario y horario nocturno, de acuerdo a lo previsto en la Convención Colectiva. .- Que el demandante tenga derecho al pago de incidencia alguna de horas extraordinarias y/o bono nocturno sobre los días de descanso y feriados; que percibía un salario semanal fijo, no variable. .- Que el demandante haya laborado 600 días sábados y domingos entre 2007 y 2014. .- Que al demandante le correspondiera el descanso semanal contenido en la Cláusula 14 de la Convención Colectiva, que la misma no hace mención al descanso semanal, que al demandante no le correspondía el pago de dicho concepto; que en consecuencia niega y rechaza que se adeude ese supuesto numero de días de descanso, y que mucho menos deba otorgársele su disfrute, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 27. .- Que al demandante le corresponda el pago de los días de descanso y feriados dividiendo el salario normal de los días hábiles y multiplicándolo por los días de descanso, ya que no recibe una remuneración variable sino fija, y los días de descanso y feriados ya están incluidos dentro de su salario mensual fijo; que niegan y rechazan que al demandante se le adeude la incidencia del trabajo en sobretiempo sobre ningún otro concepto, ni que se le adeude diferencia alguna por bono vacacional y vacaciones. .- Que se le adeude al demandante monto alguno “sobre la incidencia, diferencia de bono vacacional y vacaciones y diferencia de utilidades” .- Que sobre una “supuesta incidencia adeuda”, que no queda claro, que el demandante no la especifica “haya que calcularse la diferencia de prestaciones sociales (5 días al mes) hasta abril de 2012 y luego el aporte trimestral de mayo de 2012 en adelante, y que sobre esa diferencia de prestaciones sociales se calcule mes a mes los intereses de prestaciones sociales según las tasas publicadas por el Banco Central de Venezuela. .- Que adeude la cantidad de Bs. 627.956,75 ni ninguna otra, al demandante. Luego prosigue señalando que en ninguna forma se evidencia en la demanda el origen o explicación de formulas de calculo, cantidades, salarios de base o cualquier otro concepto que permita conocer el origen del monto demandado, el cual el demandante se limita a señalar como cifra única a la cual aspira sin explicación, que se pone de manifiesto la evidente temeridad de la demanda. Que sus argumentos de defensa son los siguientes: 1) De la improcedencia del pago adicional en los días sábados, domingos y feriados. Señala que en el presente juicio el hecho fundamental controvertido es la pretensión del demandante del pago de la incidencia de las horas extras y bono nocturno, oportunamente pagados, en los días de descanso y feriados y a su vez su impacto en los restantes beneficios laborales. Que el demandante pareciera confundir los conceptos de salario variable y salario fijo; que el demandante siempre ha devengado un salario mensual fijo, por lo que no es procedente el pago de los días de descanso y feriados como un concepto adicional, ya que están incluidos dentro de dicha remuneración, tal como lo establece el articulo 119 de la LOTTT. Que tal como se evidencia de los hechos esbozados en la demanda, el trabajador ocupa el cargo de Ayudante de Almacén, y de acuerdo al cargo desempeñado por el demandante, la remuneración que recibe es un salario fijo por unidad de tiempo pagado semanalmente. Que en relación a que el demandante pareciera confundir el salario variable con el fijo, alegando que laboró una cantidad de horas extraordinarias y horario nocturno, y que los días de descanso y feriados, deben ser recalculados, por no tomarse en cuenta el salario normal devengado, la jurisprudencia del TSJ, ha establecido que “en el caso de los trabajadores que laboren en jornada extraordinaria u horario nocturno, su salario fijo no se convierte en un salario variable por el simple hecho de percibir esta remuneración extraordinaria”; que en tal sentido en el caso de aquellos trabajadores que perciben una remuneración fija, tal como es el caso de demandante, el pago correspondiente a los días de descanso y feriados, ya se encuentra incluido dentro de dicha remuneración, por lo que no procede el recalculo del pago de dichos días con un salario distinto al estipulado de manera fija mensualmente. Que en el presente caso, el demandante en un periodo recibe una remuneración adicional por concepto de horas trabajadas fuera de su jornada ordinaria y/u horario nocturno, lo cual no implica que su salario sea un salario variable, sino que su salario puede fluctuar dependiendo de las remuneraciones extraordinarias que reciba; que la jurisprudencia ha sido clara al expresar que el salario variable no debe ser confundido con un salario fijo, por el hecho de que el trabajador haya prestado sus servicios en una jornada extraordinaria u horario nocturno; que la remuneración por días de descanso y feriados en el caso del demandante se encuentra incluida dentro de su salario mensual, que resulta improcedente recalcular el pago de estos días, con un salario distinto, tal como pretende el demandante. Que insisten que el pago por concepto de horas extraordinarias y/u horario nocturno no forman parte de la base de calculo de días de descanso y feriados, por lo que solicitan que se declare sin lugar la demanda. 2) De la improcedencia de las cantidades demandadas: Que el accionante se limita a mostrar un cuadro con un supuesto numero de horas, de diferentes conceptos (horas extras, bono nocturno, etc.) y que luego simplemente señala que su representada le adeuda la cantidad de Bs. 627.956,75; que no señala en forma alguna de donde proviene el calculo del monto demandado; que independientemente del concepto y hecho controvertido, la demanda carece de fundamento; que desconocen completamente la procedencia del monto demandado; que trajeron a los autos los recibos de pago donde se evidencian las ocasiones en que el accionante laboró horas extras y bono nocturno, en relación al hecho de haber pagado los salarios y recargos respectivos cuando correspondieron; que no se le hace posible defenderse sobre la forma de calculo del monto demandado, que se les deja en un estado absoluto de indefensión. 3) Del pago compensable realizado al demandante en el marco de un proceso de negociación entre la empresa y el sindicato: Que en el año 2015, el sindicato que representa a los trabajadores de la empresa, presento un reclamo un reclamo solicitando el recalculo de los días de descanso y feriados a todos los trabajadores que habían prestado servicios en horarios extraordinarios y horario nocturno durante su relación de trabajo; que se inicio un proceso de negociación mediante el cual se acordó realizar cálculos para estimar cantidades a los fines de evaluar la posibilidad de un arreglo extrajudicial que pusiera fin al reclamo; que nunca reconoció adeudar a los trabajadores incidencia alguna de las horas extraordinarias y bono nocturno en los días de descanso y feriados; que solo se comprometió según acta de fecha 25/02/2015, a realizar cálculos en los términos acordados con el Sindicato, a fin de evaluar los montos que pudieran ser objeto de negociación. Que en dicho proceso de negociación, la empresa mediante transferencia bancaria hizo 02 pagos al demandante, por el monto total de Bs. 85.591,35; que no obstante dicho pago no implica el reconocimiento de deuda, que el mismo se hizo en el marco de un proceso de negociación; que tal como lo reconoce el propio demandante el pago se hizo sin formalidades mediante transferencia bancaria, sin firma de un finiquito, en el marco de un proceso de negociación. Que si el proceso de negociación hubiese terminado en feliz termino, el demandante no habría interpuesto la presente demanda; que sí hubiesen admitido una deuda, existiría un calculo, conceptos y cantidades aceptadas y reconocidas pero no pagadas, lo cual no existe, que de lo contrario el demandante lo hubieses traído a los autos. Por último solicita que se declare la improcedencia de los conceptos y cantidades demandadas, y que en el supuesto negado de que se considere procedente el pago de algún concepto a favor del demandante, solicitan que se ordene la compensación de dicho monto, por Bs. 85.591,35 cantidad que el demandante asume haber recibido, en el marco del proceso de conversaciones-negociación con ocasión del concepto demandado. De acuerdo a las pretensiones de las partes se determina que la controversia gira en determinar la procedencia o no de los conceptos demandados por el actor en su escrito libelar. Finalmente este Tribunal procede de conformidad con lo previsto en el artículo 69 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis todos y cada uno de los medios probatorios traídos al proceso por las partes. -II- VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: DOCUMENTALES: Marcada “A”, “B” y “C” cursantes a los folios 109 al 115 del expediente, acta manuscrita de fecha 25 de febrero de 2015, suscrita entre los representantes legales de la empresa y los representantes sindicales de los trabajadores, donde se establece “ se incluirá el calculo de los intereses de mora (…) y la corrección monetaria respectiva desde el momento del pago”; Comunicado de Laboratorios La Sante a sus Trabajadores(a), suscrito en fecha 10 de junio, donde informa que “ … La Sante pago mediante transferencia bancaria en las cuentas de nomina y hoy MIERCOLES DE JUNIO hace lo propio con el abono en el fideicomiso de prestaciones sociales, según corresponda, de la incidencia de la remuneración por trabajo extraordinario y/o nocturno sobre días de descanso y feriados, vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales e intereses sobre las prestaciones sociales, que pudieran corresponderle a los trabajadores(as), durante su relación de la trabajo…” y comunicación de fecha 22 de octubre de 2014, donde se establece que la empresa a partir de mayo de 2012 “…tomara como base el promedio de su salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana, para el calculo del pago que le corresponda … por causa de los días de descanso o los feriados…” . Este sentenciador observa que las mismas no fueron desconocidas ni impugnadas por la parte contra quien se le opone, motivo por el cual quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 y 78 de de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.- Prueba de Exhibición: De las documentales: 1) Recibos de pagos por conceptos salario básico; bono nocturno; horas extras: diurnas, asueto contractual, nocturna, feriado, domingo, nocturna lunes-viernes, feriado lunes-viernes nocturno; hora ordinaria sábado turno rotativo; utilidades y vacaciones; y 2) Acta de fecha 25 de febrero del año 2015, comunicado de Laboratorios La Sante, de fecha 09/06/2015, y comunicación de fecha 22 de octubre de 2014, suscrita por la ciudadana Ana Cisneros, marcada “A”, “B” y “C” respectivamente. Se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, en relación a los recibos de pagos, que los mismos fueron consignados por la parte demandada, donde consta el pago de los conceptos laborales; mientras que en relación al acta de fecha 25/02/2015, la misma fue reconocida por la representación de la parte demandada en su escrito de contestación. En este sentido, dichas documentales son analizadas por este sentenciador y valoradas. Así se Establece.- Prueba Testimonial: De los ciudadanos VICTOR VALIENTE, LUIS LABRADOR, MADAY RODRIGUEZ, NORBIS OROPEZA, ANGEL HUIZA y ARBENIS SOLARTE. Este sentenciador observa que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia oral de juicio, los mencionados ciudadanos NO comparecieron a rendir sus deposiciones, motivo por la cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión.- Así se Establece.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: DOCUMENTALES: Marcados “1 al 196”, cursantes a los folios 04 al 199 del cuaderno de Recaudos N° 1 del expediente, Recibos de pago discriminados semanalmente desde el 24/04/2007 al 02/08/2015, suscritos en su mayoría por el trabajador, donde se desprenden pago por concepto de jornada laborada, día sábado de descanso, día domingo de descanso, hora extra diurna y nocturna, hora extra sábados, bono nocturno, bono de transporte contrato, bono comida adicional, primer día de descanso semanal, segundo día de descanso semanal, hora extra asueto contractual, bono de comida extras laboradas, bono de transporte horas extras laboradas, bonificación de cumpleaños, días feriados en vacaciones, sábado de descanso, domingo de descanso, incidencia día feriado, primer día de descanso semanal, segundo día de descansos semanal, bono de transporte (cláusula 36 CC), coincidencia día feriado con descanso, bono de transporte adicional, horas ordinarias sábado turno rotativo, coincidencia día feriado, intereses anuales prestaciones; retroactivos por horas extras diurnas, por asueto contractual, por feriados y hora extra nocturna; retroactivo vacaciones, ajuste de utilidades, feriados en vacaciones cláusula 14 CC, bono vacacional, subsidio familiar cláusula 51; con las respectivas deducciones de ley. Este juzgador le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades y conceptos percibidos por la parte accionante durante dichos periodos.- Así se Establece.- Prueba de Informes: En cuanto a la prueba de informes dirigida al BANESCO BANCO UNIVERSAL, sus resultas cursan a los folios 140 al 183 del expediente, mediante el cual informa a este Tribunal lo siguiente: Movimientos bancarios desde el día 31/05/2007 hasta el día 17/06/2016, perteneciente a la cuenta N° 0134-0054-79-0541059490, cuyo titular es el ciudadano Gregorio Lobo. Este juzgador le otorga pleno valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.- DECLARACION DE PARTE Respecto a la declaración del ciudadano GREGORIO RAMON LOBO RAMIREZ, parte actora en la presente causa, se pudo extraer lo siguiente: Que ingreso a la empresa a prestar sus servicios el 16/04/2007; que todavía estaba activo en la misma, desempeñándose como Obrero de Producción, y que no había gozado de los días de descanso. -III- DECISIÓN Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona. Entonces se inspira el Tribunal en los valores que debe perseguir y concretar el Derecho: seguridad, orden, paz social y fundamentalmente la justicia, no sólo para el jurista, sino para que el hombre común comprenda que el procedimiento laboral Venezolano es la realización de esta. Este juzgador observa que ambas partes son conteste en determinar que el trabajador ingreso a prestar servicios el 16 de abril de 2007; que se desempeña como Obrero, que el salario que devengó para el momento de la interposición de la demanda es de Bs. 15.200,00 que le corresponde el pago del día de descanso conforme al “Promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana”; que devenga un salario semanal compuesto por un salario básico, y sí las hubiese laborado, por las horas extras diurnas, nocturnas, de asueto contractual, feriados y bono nocturno; que en fecha 05 y 10 de junio de 2015, la empresa pago al demandante, Bs. 85.591,35 en cumplimiento al compromiso contraído con el sindicato, pero que no obstante la empresa niega y rechaza que dicho pago correspondiera por incidencia de la remuneración por trabajo en horas extras y/o bono nocturno sobre sábados, domingos y feriados, y su impacto sobre vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales e intereses; que la empresa y los representantes sindicales de la misma acordaron el 25 de febrero de 2015, “incluir el calculo de los intereses de mora y la corrección monetaria respectiva desde el momento del pago”, negando la parte demandada, que hayan contraído compromiso de pagarle al trabajador cantidad alguna incluyendo intereses de mora ni corrección monetaria, que el compromiso fue dentro del marco de un proceso de negociación, la realización de cálculos, no de pagos; y que el trabajador actualmente presta servicios para la empresa demandada. En cuanto a la procedencia o no en derecho de los conceptos laborales reclamados por la parte actora en su demanda correspondiente al pago por concepto de diferencias en el cobro del pago de los días de descanso y feriados, vacaciones, hora ordinaria sábado en turno rotativo, días de descanso compensatorio por haber laborado en días de asueto contractual sábado y día feriado domingo y sus incidencias correspondientes en los conceptos de vacaciones, utilidades y aportes al fideicomiso por prestaciones sociales, y los intereses correspondientes a esa incidencia, conforme a lo establecido en los articulo 145 y 216 de la LOT, articulo 119 y 121 de la LOTTT, y la Cláusula 27 de la Convención Colectiva de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica; este juzgador observa del acerbo probatorio promovidos por la parte demandada, específicamente de los recibos de pagos, la cancelación de conceptos tales como: jornada laborada, día sábado de descanso, día domingo de descanso, hora extra diurna y nocturna, hora extra sábados, bono nocturno, bono de transporte contrato, bono comida adicional, primer día de descanso semanal, segundo día de descanso semanal, hora extra asueto contractual, bono de comida extras laboradas, bono de transporte horas extras laboradas, bonificación de cumpleaños, días feriados en vacaciones, sábado de descanso, domingo de descanso, incidencia día feriado, primer día de descanso semanal, segundo día de descansos semanal, bono de transporte (cláusula 36 CC), coincidencia día feriado con descanso, bono de transporte adicional, horas ordinarias sábado turno rotativo, coincidencia día feriado, intereses anuales prestaciones; retroactivos por horas extras diurnas, por asueto contractual, por feriados y hora extra nocturna; retroactivo vacaciones, ajuste de utilidades, feriados en vacaciones cláusula 14 CC, bono vacacional, y subsidio familiar cláusula 51. Asimismo la parte actora señala en su escrito libelar, que la parte demandada le adeuda Bs. 627.956,75; por los conceptos demandados, mostrando un cuadro por concepto de bono nocturno, y horas extras asueto, diurnas, nocturna, feriado y hora ordinaria sábado turno rotativo, indicando además que el trabajador laboró 600 días sábados y domingos entre los años 2007 y 2014, sin que se le concediese el correspondiente día de descanso semanal, no señalando ni precisando la procedencia de los mismos, tal como lo manifestó la parte demandada en su escrito de contestación de la demandada, al establecer “… que desconocen completamente la procedencia del monto demandado; que trajeron a los autos los recibos de pago donde se evidencian las ocasiones en que el accionante laboró horas extras y bono nocturno, en relación al hecho de haber pagado los salarios y recargos respectivos cuando correspondieron…”. Al respecto este sentenciador observar que cuando se trata de excesos legales, la carga de probar la tendrá el actor, por tal razón cabe destacar el criterio reiterado emanado de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de agosto de 2005, el cual es del tenor siguiente: “…Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, (…), la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. En dichos supuestos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales. Visto que correspondía al accionante demostrar la existencia de las horas extras laboradas, y visto que de las pruebas aportadas al proceso nada se demostró, considera la Sala que resulta forzoso declarar sin lugar la pretensión incoada por el actor, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se declara. Así las cosas, en atención al criterio jurisprudencial ya precitado, y por reclamar el actor excesos legales, le corresponde probar los conceptos laborales derivados del bono nocturno y horas extra, no aportando la parte actora medios probatorios para ratificar sus dichos; asimismo observa este juzgador que ambas parte son contestes en relación a que en fecha 05 y 10 de junio de 2015, la entidad de trabajo pago al demandante, Bs. 85.591,35 en cumplimiento al compromiso contraído con el sindicato, por lo que resulta forzoso declarar improcedente la pretensión incoada por el actor, así como su incidencia en sus pasivos laborales, por cuanto el trabajador se encuentra activo en la empresa. Así se establece.- Seguidamente, procede este juzgador a resolver el punto relacionado con el día de descanso semanal. En este sentido, alega el actor en su libelo que la entidad laboral no cumplió con la obligación de otorgarle los días de descanso compensatorio que le correspondían al trabajador por desarrollar sus funciones en los días feriados; que no se le concedió el correspondiente día de descanso semanal que de acuerdo a la cláusula 14 de la convención colectiva le hubieren correspondido; que se le adeuda los días de días de descanso por lo que le deben ser cancelados o en su defecto otorgados su disfrute de conformidad con lo establecido en la cláusula 27 de la convención colectiva. Mientras que por otra parte, la empresa demandada en su escrito de contestación señalo, que negaba, rechazaba y contradecía que al demandante le correspondiera el descanso semanal contenido en la Cláusula 14 de la Convención Colectiva, que la misma no hace mención al descanso semanal, que al demandante no le correspondía el pago de dicho concepto; que en consecuencia niega y rechaza que se adeude ese supuesto numero de días de descanso, y que mucho menos deba otorgársele su disfrute, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 27. Pues bien, la cláusula 14 de la Convención Colectiva de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico Farmacéutica 2013-2015 establece: “…CLÁUSULA 14: DÍAS FERIADOS Y DE ASUETO CONTRACTUAL 1. Para todos los efectos de esta Convención son días feriados de remuneración obligatoria, los siguientes: • Los domingos • 1º de enero • Lunes de Carnaval • Martes de Carnaval • Lunes Santo • Martes Santo • Miércoles Santo • Jueves Santo • Viernes Santo • 19 de abril • 1º de mayo • 24 de junio • 5 de julio • 24 de julio • 12 de octubre • 24 de diciembre • 25 de diciembre • 31 de diciembre Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las municipalidades. 2. Para todos los efectos de esta Convención, son días de asueto contractual remunerado, los siguientes: • Los sábados • 6 de enero • 7 de enero • Corpus Christie • 1º de noviembre • 18 de noviembre (únicamente para los Visitadores Médicos) • 1º de diciembre (Día del Farmacéutico): un (1) día para los Farmacéuticos sujetos a esta Convención. 3. En aquellas Entidades de Trabajo donde se hayan venido otorgando a los Trabajadores días feriados y de asueto contractual remunerados adicionales a los señalados en esta Cláusula, se deberán continuar otorgando tales días adicionales de asueto contractual remunerado, con el régimen que tienen establecido. Mientras que la cláusula 27 de dicha convención establece: “… CLÁUSULA 27: REMUNERACIÓN DE TRABAJO ORDINARIO, SÁBADO, DOMINGO, FERIADO O DE ASUETO CONTRACTUAL (ESTA CLÁUSULA SOLO SE APLICA A LOS TURNOS ROTATIVOS O DE PROCESO CONTINUO) 1. Las horas de trabajo en jornada diaria ordinaria cumplidas en día Sábado o en día Domingo, se remunerarán con un recargo del noventa y cinco por ciento (95%). 2. Las horas de Trabajo en jornada diaria ordinaria cumplidas en días feriados o días de asueto contractual remunerados, de los especificados en la Cláusula N° 14: Días Feriados y de Asueto Contractual de la presente Convención, darán derecho al Trabajador a recibir, además del pago de las horas de trabajo, el pago del día feriado o el correspondiente pago del día de asueto contractual remunerado, según se trate. 3. Cuando en los casos contemplados en el numeral 1 de esta Cláusula ocurra la coincidencia de un día feriado o de asueto contractual remunerado, de los especificados en la Cláusula N° 14: Días Feriados y de Asueto Contractual de la presente Convención, se pagará al Trabajador, de conformidad con lo estipulado en la Cláusula 31: A) Coincidencia de Días Feriados y de Asueto Contractual con Días de Descanso Semanal B) Pago Por Sobre Tiempo Trabajado en Días Sábados o Domingos que no coincidan con un día Feriado o de Asueto Contractual, de la presente Convención. 4. Cuando el Trabajador tuviere como días de descanso, días distintos al Sábado y Domingo, se tomarán como tales, a los efectos de los pagos establecidos en esta Cláusula, los que de acuerdo con su contrato individual de trabajo se le hubieran asignado como días de descanso semanal. A tal fin, el último de esos días se tendrá como el segundo día de su descanso semanal obligatorio en la respectiva semana. 5. La presente Cláusula sólo aplicará a los Trabajadores que laboren en turnos rotativos o de proceso continuo…” Asimismo en relación al Descanso Compensatorio, el artículo 188 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los trabajadores y trabajadoras establece lo siguiente: “…Articulo 218: “Cuando un trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por cuatro (4) o mas horas, tendrá derecho a un día completo de salario y de descanso compensatorio; y cuando haya trabajado menos de cuatro horas, tendrá derecho a medio día de salario y de descanso compensatorio. Estos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al domingo, día de descanso semanal obligatorio en que hubiera trabajado. Cuando el trabajo se efectúe en los días 1º De enero, lunes y martes de carnaval, Jueves y Viernes Santos, 1º de Mayo, y 24, 25 y 31 de Diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados festivos por los Estados y Municipalidades, no habrá lugar a ese descanso compensatorio, salvo que alguno de estos días coincida con domingo o con su día de descanso semanal…” El referido artículo demuestran de manera fehaciente, la existencia del derecho a disfrutar del día compensatorio por parte del trabajador que presto servicios en días domingos, lo cual demuestra de manera inequívoca el derecho adquirido por parte del demandante, razón por la cual, en este caso particular, sobre la accionada recayó la carga probatoria, no exhibiendo los listados de asistencia, desde el mes de marzo 2007 al 02 de agosto de 2015, por lo que este juzgador declara procedente la reclamación de la parte actora en cuanto a la obligación de la empresa de otorgarle al trabajador, los días de descanso compensatorio que le correspondían por desarrollar sus funciones en los días feriados, específicamente los días domingos, en el periodo correspondiente a los años 2007 al 2014, declarando iimprocedente la reclamación de los días de descanso compensatorio por haber laborado los días sábados. Así se establece.- Ahora bien, en virtud de lo determinado con anterioridad en la presente controversia, es forzoso para este juzgador condenar a la empresa demandada al pago semanal de un día completo de salario por concepto de día compensatorio. En cuanto a la fijación del salario para el pago del concepto condenado, este juzgador considera que el salario a ser considerado para el cálculo de lo condenado, es el último salario devengado por el trabajador. Así se decide.- A los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a realizar por un único perito contable designado por el Tribunal que corresponda ejecutar, para lo cual el experto, podrá requerir de la empresa demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia, correspondiendo a la actora el pago de los intereses de mora desde el momento en que debió ser pagada la incidencia, es decir, al final de cada mes. Así se establece.- En atención a lo expuesto, debe declararse Parcialmente con Lugar la demanda en la parte dispositiva de la presente decisión. Así se decide.- -IV- DISPOSITIVA Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO DÉCIMO QUINTO (15°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la DEMANDA POR COBRO DE DIFERENCIA EN EL PAGO DE LOS DIAS DE DESCANSO Y FERIADOS Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano GREGORIO RAMON LOBO RAMIREZ , venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 14.678.330 contra LABORATORIOS LA SANTE, C.A. En consecuencia, se ordena a la parte demandada a pagar al accionante los conceptos que se discriminan en la parte motiva del presente fallo, más los intereses de mora e indexación y/o corrección monetaria. SEGUNDO: No hay condenatoria en costa dada la naturaleza del presente fallo. TERCERO: Se ordena notificar a las partes de la presente decisión. Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En ésta ciudad, de Caracas, cuatro (04) de octubre dos mil dieciséis (2016) 206º y 157º Abog. LUIS ANTONIO SANZ VASQUEZ EL JUEZ Abog. ANA JULIA ARILLA SECRETARIA NOTA: En esta misma fecha se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado. Abog. ANA JULIA ARILLA SECRETARIA LASV.- Expediente N° AP21-L-2015-003558 Una (01) pieza principal Un (01) cuaderno de recaudos.