TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia definitiva
Exp. 2015-2401
En fecha 07 de julio de 2015, el ciudadano JONATHAN IRWIN BRACHO ALZUR, titular de la cédula de identidad Nº V-13.247.930, asistido por la abogada Durbin Yubeht Rondón, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.194 consignó ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), en el cual solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 019/2015, de fecha 22 de abril de 2015, publicada en el Diario Últimas Noticias de fecha 06 de mayo de 2015, mediante el cual fue la destituido del cargo de Comisionado.
Previa distribución efectuada en fecha 07 de julio de 2015, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recibida en fecha 08 de julio del mismo mes y año, quedando signada con el número 2015-2401.
En fecha 14 de julio de 2015, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria Nº 2015-141, mediante la cual se declaró competente para conocer del presente recurso, siendo el mismo admitido, ordenadose la citación y notificaciones de Ley.
Luego de ello, el 07 de abril de 2016, el abogado Fernando Marín Mosquera inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.068, en su carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de contestación.
En fecha 25 de abril de 2016, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando constancia de la comparecencia únicamente de la parte querellante, quien solicitó la apertura del lapso probatorio.
El 12 de julio de 2016, se celebró la audiencia definitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que solo acudió la parte querellante.
En fecha 03 de octubre de 2016, se dictó dispositivo del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, declarando “(…) PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial (…)”
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABÓ LA LITIS
De los fundamentos de la querella
El querellante indicó que ingresó el 01 de noviembre de 1995 con el cargo de Oficial I hasta el 05 de diciembre de 2005 que egresó del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), mediante renuncia en el cargo de Oficial III; posteriormente reingresó el día 30 de diciembre de 2006 con el cargo de Oficial III, hasta el día “05 de mayo de 2015” que egresó por destitución.
Que, el día 22 de abril de 2015, el Director de la Policía del municipio Libertador del Distrito Capital, dictó Providencia Administrativa Nº 019/2015, mediante la cual declaró procedente la aplicación de la sanción de destitución, del cargo de Comisionado, por estar incurso en la causal de destitución contemplada en el artículo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, respecto a la inasistencia injustificada al trabajo durante de tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos, o abandono de trabajo, la cual fue publicada en el Diario Últimas Noticias de fecha “06 de mayo de 2015”. Que, dicha norma establece dos (02) supuestos por los cuales pudiese proceder la aplicación de la medida disciplinaria de destitución a los funcionarios policiales; sin embargo la Administración de modo alguno especificó en cual de los dos (02) supuestos se encontró incurso.
Denunció que el acto administrativo que recurre se encuentra viciado de falso supuesto, con respecto al supuesto relativo a la insistencia injustificada al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro de un lapso de treinta (30) días continuos, señaló que dichas inasistencias imputadas son falsas, no consta en el expediente disciplinario llevado en su contra ningún tipo de documentación de la cual pueda verificarse que efectivamente faltó a sus labores desde el día 23 de enero de 2015 hasta la fecha del acto administrativo recurrido, tales imputaciones son falsas ya que cada uno de los compañeros y supervisores estaban en conocimiento de que estaba cumpliendo con una comisión de servicio en compañía de otros funcionarios policiales.
Que, para esa fecha se encontraba en comisión de servicio en la Comisión Presidencial del Sistema Policial y Órganos de Seguridad Ciudadana. Donde el Diputado Freddy Bernal, en su condición de Presidente de la Comisión Presidencial del Sistema de Policial y Órganos de Seguridad Ciudadana solicitó la comisión de servicio, así mismo el Comisionado Presidencial le informó al Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), y al Director de la Policía del municipio Libertador del Distrito Capital, que él formaba parte de los equipos de investigación que articulan la Comisión Presidencial desde el 23 de enero de 2015.
Arguyó, que no abandonó el trabajo, toda vez que se encontraba en comisión de servicio en la Comisión Presidencial del Sistema Policial y Órganos de Seguridad Ciudadana, por lo cual resulta evidente el vicio de falso supuesto.
Denunció, que el Director de la Policía del municipio Libertador del Distrito Capital, no detentaba la competencia para dictar el acto recurrido, incurriendo en usurpación de funciones. El Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), es la máxima autoridad de dicho Instituto, es decir, el Director de la Policía del Municipio Libertador del Distrito Capital, es un funcionario subordinado de este. Así pues, el artículo 82 de la Ordenanza del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte le atribuye la competencia para destituir a los funcionarios policiales al Presidente del Instituto, por tanto competente para dictar el acto a través del cual fue destituido.
Alegó, que la Policía del municipio Libertador del Distrito Capital, se encuentra sometida a un proceso de Intervención, según el artículo 1 de la Resolución Nº 470, de fecha 11 de diciembre de 2014, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.560 de la misma fecha, prorrogado por un lapso de noventa (90) días continuos, mediante la cual se ordenó iniciar el proceso de intervención del Cuerpo de Policía del Municipio Libertador del Distrito Capital, de allí que para la fecha en la cual fue dictado el acto recurrido (22 de abril de 2015), dicho cuerpo Policial aún se encontraba en la situación especialísima de intervención, y tenía plena vigencia la Resolución que otorgó la competencia para designar y remover a los funcionarios del Cuerpo Policial intervenido, con lo cual queda plenamente comprobada la incompetencia del funcionario que dictó el acto recurrido.
Expresó, que junto a él se encontraba un grupo de funcionarios cumpliendo funciones, y a estos funcionarios en ningún momento se le instruyó procedimiento disciplinario, ni se le aplicó la medida disciplinaria de destitución, encontrándose estos compañeros en la misma situación que él, y se le dio un trato desigual con respecto a ellos, por ende discriminatorio.
Finalmente solicitó, se declare la nulidad del acto administrativo recurrido, contenido de la Providencia Administrativa Nº 019/2015, dictada en fecha 22 de abril de 2015 por el Director de Policía del Municipio Libertador del Distrito Capital, a través de la cual fue destituido, del cargo de Comisionado, por estar presuntamente incurso en la causal de destitución establecida en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo de Comisionado, que ejercía al momento de su destitución, o a otro de igual o mayor jerarquía y remuneración dentro del Instituto Autónomo de Seguridad y Transporte (INSETRA); se ordene el pago de los sueldos dejador de percibir, incluyendo la bonificación de fin de año, conjuntamente con los demás emolumentos inherentes al cargo, desde la fecha en que fue destituido, hasta su efectiva reincorporación; se ordene el pago del bono de alimentación dejado de percibir, según lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores; Asimismo, solicitó los “aguinaldos” dejados de percibir, hasta la fecha de su efectiva reincorporación; y que se le reconozca el tiempo que dure el presente proceso, a los efectos del cálculo de su antigüedad, prestaciones sociales, y la incidencia que dicha antigüedad pueda tener sobre las vacaciones que le correspondan.
Subsidiariamente, solicitó el pago las prestaciones sociales adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras; los intereses moratorios generados por el retardo en su pago; y la indexación correspondiente a las cantidades que resulten de los cálculos respectivos.
De los fundamentos de la contestación
En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, el apoderado judicial del Instituto Autónomo de Seguridad y Transporte (INSETRA), negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes lo expuesto por la parte querellante.
Que, la causal imputada se corresponde con los hechos imputados; y que el procedimiento fue llevado ajustado a derecho, por las autoridades competentes para ello, y no hubo discriminación.
Arguyó, que se puede apreciar la situación irregular en la cual se vio involucrado el querellante, al irse supuestamente de comisión de servicio en atención a una “comunicación vía telefónica”, que en nada se ajusta al contenido de la norma, de la misma forma que el acto administrativo sancionatorio que se recurre es de destitución, más no de remoción, el cual a grosso modo es un acto de disposición.
Indicó, que la responsabilidad del ejercicio de la función pública es individual, las irregularidades en la que se pueda encontrar incursos otros funcionarios serán sancionadas de manera individual como ocurrió en el presente caso. Asimismo la parte querellante es genérica al no indicar quienes son esos supuestos funcionarios que se encuentran incursos en dicha actuación al margen de la ley, por el contrario en su escrito de descargos en sede administrativa en fecha 30 de marzo de 2015, el funcionario investigado hizo referencia al hecho de que se “había solicitado mi comisión y la de otro grupo de funcionarios al Presidente del Ente- Comisario Robinson Navarro- y las mismas habían sido aprobadas”, evidenciándose en todo caso que a los otros funcionarios se les aprobó la comisión de servicio cónsono con lo previsto en la norma en atención a la presunción de veracidad de los actos administrativos .
Finalmente solicitó, se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el ciudadano JONATHAN YRWIN BRACHO ALZUR.
-II-
DE LA MOTIVACIÓN
Esta Juzgadora para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella se fundamenta en la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 019-2015, de fecha 22 de abril de 2015, publicada en el Diario Últimas Noticias de fecha 06 de mayo de 2015, suscrita por el Director de la Policía del municipio Libertador del Distrito Capital, por la cual destituyó al ciudadano BRACHO ARZUR JONATHAN YRWIN, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.247.930, del cargo de Comisionado, a la cual le atribuyó falso supuesto de hecho; vicio de Incompetencia; la violación al derecho a la no discriminación, siendo todo ello negado por el ente querellado.
Del falso supuesto
En este orden ideas, arguyó la parte querellante que fue sancionado por la “inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos”, lo cual configura un falso supuesto, por cuanto las inasistencias atribuidas son falsas, aunado al hecho que del expediente disciplinario, no consta ningún tipo de documentación de la cual pueda verificarse que faltó a sus labores desde el día 23 de enero de 2015 hasta la fecha que se dicto el acto administrativo, toda vez que partir de esa fecha se encontraba de Comisión de Servicio en la Comisión Presidencial del Sistema Policial y Órganos de Seguridad Ciudadana .
Por el contrario, la parte querellada señaló que se aprecia del expediente disciplinario que al irse el querellante supuestamente de comisión de servicio en atención a una “comunicación vía telefónica”, en nada se ajusta al contenido de la norma, razón por la cual se determinó que se encontraba incurso en la causal de destitución, por inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos.
Así las cosas, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por ésta al dictar un acto administrativo o cuando la Administración se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto, cuyas modalidades son las que se detallan a continuación:
1. Falso supuesto de hecho, el cual se produce durante la fase mediante la cual la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, siendo que el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto; y 2. falso supuesto de derecho, que se refiere a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente aplicando una norma a unas circunstancias que no se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.
Asimismo, es imperioso traer a colación que la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (Vid. Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente. Decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: Marco Tulio Jiménez Guerrero Vs. Ministerio de la Defensa) ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:
“(…)Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto(…)”.
Ahora bien, pasa este Tribunal a revisar los autos que comprende el expediente principal y expediente administrativo con el fin de dilucidar sí el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en este sentido cursa al folio veintiuno (21) del expediente principal, copia simple de Antecedentes de Servicio de fecha 18 de mayo de 2015, en el cual se observa que el hoy querellante ingresó el 01 de noviembre de 1995 y egresó mediante renuncia el 05 de diciembre de 2005, de igual forma en el folio veintidós (22) consta planilla de Antecedentes de Servicio de fecha 18 de mayo de 2015, en el cual se verifica que el accionante reingresó el 30 de diciembre de 2006 en el cargo de Oficial III, egresando el 05 de mayo de 2015 con el cargo de Comisionado; ambas planillas emitidas por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).
Al folio cincuenta y seis (56) del expediente judicial, riela copia simple de oficio N° CPSPOSC-2015-002, de fecha 19 de marzo de 2015, suscrito por el ciudadano Diputado Freddy Bernal en su condición de Comisionado Presidencial del Sistema Policial y Órganos de Seguridad Ciudadana, dirigido al G/B GNB Eduardo Rafael Serrano Díaz, Director de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, en el cual se observa el sello de recibido de la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), de fecha 23 de marzo de 2015 y el sello de recibido de la Dirección de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) de esta misma fecha, del cual se desprende lo siguiente:
“(…) para dirigirme a usted en la ocasión de informarle que el ciudadano COMISIONADO JONATHAN YRWIN BRACHO ALZUR, titular de la cédula de identidad N° V- 13.247.930, Credencial 70506. Forma parte de los equipos de investigación que articulan con la comisión presidencial, desde el 23 de enero de 2015. En consecuencia cumplo con remitírselo para su estudio y consideración dentro del marco legal, normas y procedimientos establecidos para tales efectos. Por lo anteriormente expuesto solicito todo su apoyo y colaboración al respeto”
Cursa del folio cincuenta y ocho (58) al sesenta y uno (61) del expediente judicial, copia simple de oficio N° DA 073 de fecha 24 de marzo de 2015 y lista anexa, emitida por el Dr. Jorge Rodríguez Gómez Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador y dirigido al G/B GNB Eduardo Rafael Serrano Díaz, Director de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, en el cual se identifica en el puesto setenta y siete (77) al hoy querellante, así como el sello de recibido de Dirección de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), de fecha 27 de mayo de 2015, que expone lo siguiente:
“(…) tengo a bien informarle que una vez analizado el objeto de su solicitud, he decidido aprobar las Comisiones de Servicio en beneficio de los 93 funcionarios identificados en listado anexo, por el lapso de un (01) año contado a partir del primero de enero de 2015, de acuerdo a la disposición contenida en el artículo 41 de la Ley del Estatuto de la función Pública, con la finalidad que los funcionarios presten sus servicios en los diferentes entes desde los cuales ha sido solicitados.”(Negrillas nuestras)
Del folio dieciocho (18) al folio veintiuno (21) del expediente administrativo, riela copia certificada de la Providencia Administrativa N° 019/2015 de fecha 22 de abril de 2015, donde se observa:
“(…) mediante acta de sección de fecha 21 de abril del 2015, el Consejo Disciplinario, designado según Providencia N° 101, emitida por el Viceministro del Sistema Integrado de Policía del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40335 de fecha 16 de enero de 2014, decidió vistas y analizadas tantos las actuaciones como los elementos probatorios insertos en el Expediente Administrativo Disciplinario N° PD 098/2015 por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, por autoridad de La ley del Estatuto de la Función Policial, previo debate y votación favorable de sus miembros, declara PROCEDENTE LA APLICACIÓN DE LA SANCIÓN DE DSTITUCIÓN, al funcionario COMICIONADO BRACHO ARZUR JONATHAN YRWIN, titular de la cédula de identidad N° V- 13.247.930, credencial 70506, por encontrarse incurso en la causal de destitución establecida en los numerales 7° del Artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.” (Negrillas del original)
De las documentales parcialmente transcritas se desprende que el hoy querellante ingresó el 01 de noviembre de 1995 y egresó mediante renuncia el 05 de diciembre de 2005, posteriormente reingresó con el cargo de oficial III el 30 de diciembre de 2006, egresando mediante Destitución el 05 de mayo de 2015 con el cargo de Comisionado, por encontrarse incurso en las causales de destitución contenida en el numera 7° del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, esto es, “Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono del trabajo”.
De la misma forma, se colige que el 19 de marzo de 2015, el Diputado Freddy Bernal Comisionado Presidencial del Sistema Policial y Órganos de Seguridad Ciudadana, le informó al Director de la Policía de Caracas que el hoy querellante era integrante de los equipos de investigación de la Comisión Presidencial desde el 23 de enero de 2015, igualmente el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en fecha 24 de marzo de 2015 aprobó la comisión de servicio de noventa y tres (93) funcionarios, por un (01) año a partir del 01 de enero de 2015, entre los cuales se encontraba el ciudadano Jonathan Yrwin Bracho Alzur.
En tal sentido, cabe precisar que luego de la revisión exhaustiva de las actas que conforma el expediente judicial y expediente administrativo, se evidencia la existencia del vicio de falso supuesto de hecho en el acto administrativo, esto en virtud de que la administración, inició el procedimiento disciplinario de destitución contra el hoy querellante por encontrarlo incurso en las causales de destitución contenida en el artículo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, “Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono del trabajo”; aun cuando el Comisionado Presidencial del Sistema Policial y Órganos de Seguridad Ciudadana, le notificó al Director de la Policía de Caracas, que el hoy querellante formaba parte de los equipos de investigación de dicha comisión, desde el “23 de enero de 2015”, al igual que el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en su carácter de máximo jerarca de municipalidad, aprobó la comisión de servicio del accionante, a partir del 01 de enero de 2015, esto en apego a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, una situación administrativa de carácter temporal por el lapso no mayor de un (01) año, contado a partir de la notificación de la comisión de servicio para un cargo diferente, igual o superior nivel, aprobada por el Ministro o Ministra del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana, Gobernador, Gobernadora, Alcalde o Alcaldesa.
En consecuencia, se puede evidenciar que el hoy querellante se encontraba cumpliendo con las funciones inherentes a la función policial, bajo la supervisión del Comisionado Presidencial del Sistema Policial y Órganos de Seguridad Ciudadana, desde el 01 de enero de 2015, específicamente en comisión de servicio, por tanto, los días imputados por la administración, esto es, desde el 23 de enero de 2015, por cuanto a su decir no había asistido al Centro de Operaciones Policiales, ni que tenía información de su situación actual; resultando ser a todas luces falso, ya que se desprende de las actas del presente expediente judicial, que el Comisionado Jonathan Yrwin Bracho Alzur se encontraba de comisión de Servicio, por lo tanto resulta totalmente incierta la causal de inasistencia imputada, evidenciándose que se realizaron las tramitaciones respectivas de forma correcta, entendiendo que dicha comisión de servicio del funcionario fue solicitada debidamente, de la misma forma que fue adecuadamente aprobada por el máximo jerarca de la Alcaldía del Municipio Libertador por el periodo de un año (01) contado a partir del 01 de enero de 2015, siguiendo los lineamientos presentes en el artículo 41 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se establece.
Visto que en el acto administrativo recurrido, se configuro el vicio del falso supuesto de hecho, tal y como quedó demostrado en líneas anteriores, se declara la NULIDAD del acto administrativo contenido en Providencia Administrativa Nº 019-2015, de fecha 22 de abril de 2015, publicada en el Diario Últimas Noticias de fecha 06 de mayo de 2015, emitida por el Consejo Disciplinario Dirección de la Policía (Policía de Caracas) del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), por el cual se destituyó al ciudadano JONATHAN IRWIN BRACHO ALZUR, del cargo de COMISIONADO, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Siendo ello así, visto que la Administración no realizó la correcta valoración de los hechos, y en tanto, encuadró la conducta del hoy querellante erróneamente en la normativa vigente, esto es, la “Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono del trabajo”, lo que vicia consecuentemente el acto administrativo de falso supuesto de derecho, por lo que debe forzosamente esta Juzgadora concluir que se dio por configurado el vicio de falso supuesto de derecho atribuido al acto administrativo disciplinario de destitución contenido en la Providencia Administrativa Nº 019-2015, de fecha 22 de abril de 2015, publicada en el Diario Últimas Noticias de fecha 06 de mayo de 2015, por la cual se destituyó al hoy querellante. Así se establece.
En consecuencia, se ordena la inmediata incorporación del ciudadano JONATHAN IRWIN BRACHO ALZUR, titular de la cédula de identidad N° V-13.247.930 al cargo que venía desempeñando como COMISIONADO, en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), Dirección de Policía (Policía de Caracas), u otro de igual o similar Jerarquía para el cual reúna los requisitos del cargo, así mismo como consecuencia de dicha nulidad a manera de indemnización, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir con los aumentos que hubiere experimentado el sueldo asignado en ese cargo en el tiempo transcurrido desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 27 de mayo de 2015, hasta su real y efectiva reincorporación al cargo desempeñado, el cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Así mismo la parte actora solicitó “(…) los demás emolumentos inherentes al cargo, desde la fecha en que [fue] ilegalmente destituido, hasta [su] efectiva reincorporación, ello por cuanto la separación definitiva no puede ser imputable a [su] persona, ya que de no haber mediado dicho acto ilegal, hubiese percibido los correspondientes beneficios socioeconómicos que luego de [su] separación ilegal, le concedieron a los funcionarios activos”, esta Sentenciadora, con respecto a la mencionada solicitud, debe indicar que dicho petitum fue realizado de manera genérica e indeterminada, en consecuencia se NIEGA su procedencia. Así se decide.

Del cesta ticket y los de los aguinaldos
Con respecto a la solicitud del querellante referido al pago de su bono de alimentación y los aguinaldos dejados de percibir, desde su destitución hasta su efectiva reincorporación, cabe destacar que el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cesta Ticket Socialista para los Trabajadores y las Trabajadoras, otorga a los trabajadores de los sectores público y privado la obtención de una comida balanceada durante la jornada de trabajo, el cual según el artículo 4 de este texto normativo puede ser otorgado de las siguientes formas:
“(…) 1. Mediante comedores propios operados por las entidades de trabajo o contratados con terceros, en el lugar de trabajo o en sus inmediaciones.
2. Mediante la contratación del servicio de comida elaborada por establecimientos especializados en la administración y gestión de beneficios sociales.
3. Mediante la instalación de comedores comunes por parte de varias entidades de trabajo, próximos a los lugares de trabajo, para que atiendan a los beneficiarios y beneficiarias de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.
4. Mediante la utilización de los servicios de los comedores administrados por el órgano competente en materia de nutrición.
5. Mediante la provisión o entrega al trabajador o a la trabajadora de cupones o tickets, emitidos por establecimientos especializados en la administración y gestión de beneficios sociales con los que el trabajador o la trabajadora podrá adquirir comidas o alimentos en establecimientos de expendio de alimentos que hayan celebrado convenio con los emisores de los cupones o tickest de alimentación.
6. Mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de una tarjeta electrónica de alimentación, emitida por una entidad financiera o establecimiento especializado en la administración y gestión de beneficios sociales, la cual se destinará a adquirir comidas y alimentos, y podrá ser utilizadas en establecimientos de expendio de alimentos que hayan celebrado convenio con el emisor de la tarjeta electrónica de alimentación. (…)”
Así mismo el artículo 7 expresa, que cuando este beneficio sea concedido mediante la entrega de cupones, tickets, tarjetas electrónicas de alimentación o en dinero en efectivo o su semejante, el funcionario percibirá, mensualmente, como mínimo, el equivalente a una Unidad Tributaria y media (1,5) por día, a razón de treinta (30) días por mes, pudiendo percibir hasta un máximo a cuarenta y cinco Unidades Tributarias (45U.T.) al mes. Aunado a ello el artículo 8, indica que el descuento del beneficio del cesta ticket, no será aplicable en el supuesto donde la ausencia del funcionario sea por causas imputables a la voluntad de la entidad de trabajo (la administración); situación que se evidencia en el caso de marras, ya que el hoy querellante dejó de percibir este beneficio social, cuando la administración expreso su voluntad mediante el ilegal acto administrativo disciplinario de destitución, contenido en la Providencia Administrativa Nº 019-2015, de fecha 22 de abril de 2015, publicada en el Diario Últimas Noticias de fecha 06 de mayo de 2015, por el cual se destituyó al ciudadano Jonathan Irwin Bracho Alzur del cargo de Comisionado.
Visto que el cesta ticket socialista, se erigió como una modalidad de proveer el beneficio de alimentación y para proteger la capacidad adquisitiva en materia alimentaria de los trabajadores (funcionarios), aunado al hecho que su suspensión fue imputable a la administración y vista la declaratoria de la nulidad del acto administrativo disciplinario de destitución, contenido en la Providencia Administrativa Nº 019-2015, de fecha 22 de abril de 2015, publicada en el Diario Últimas Noticias de fecha 06 de mayo de 2015, este Tribunal debe forzosamente ordenar el pago del bono de alimentación (cesta tickets socialista) al hoy querellante desde su ilegal destitución, esto es desde el 27 de mayo de 2015, hasta su real y efectiva reincorporación al cargo desempeñado, el cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.
En cuanto a la pretensión de bonificación de fin de año, esta sentenciadora concibe que conforme a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, los funcionarios Policiales tienen derecho a disfrutar de una bonificación de fin de año; la cual, se hace exigible por cada año calendario, dentro del ejercicio fiscal correspondiente, equivalente a un mínimo de noventa (90) días.
En virtud de ello, se considera preciso traer a colación el criterio que al respecto ha establecido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia del Expediente Nº AP42-R-2012-001166, de fecha 29 de noviembre de 2012, caso: MIGUEL ANTONIO POZO QUINTERO, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, en el que se precisa lo siguiente:
“(…) En vistas de la norma ut supra se deduce que, todo funcionario al servicio de la Administración Pública tendrá derecho a percibir una bonificación correspondiente al fin de año, específicamente en el mes de diciembre; no obstante, para optar a este beneficio deberá estar el funcionario en servicio activo en la Administración Pública.
Sin embargo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: (Cristian José Fuenmayor) ha reconocido el pago por este concepto considerándose como un derecho legalmente adquirido al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, en virtud de la naturaleza de dicha bonificación, siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final del año; por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año al recurrente, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, confirmándose en consecuencia, la orden de pago por este concepto declarado por el A quo. Así se decide (...)”(Negrilla de este Tribunal)
Así las cosas, el pago de la bonificación de fin de año es un derecho de todo funcionario público cuya finalidad es gratificar durante las conmemoraciones navideñas como retribución de su condición y desempeño de sus actividades al finalizar un período anual; aunado al hecho de que se considera como un derecho legalmente adquirido de un funcionario al cual se le ordenó su reincorporación, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un ilegal acto administrativo el cual disolvió la relación funcionarial. Entonces visto que se declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 019-2015, de fecha 22 de abril de 2015, publicada en el Diario Últimas Noticias de fecha 06 de mayo de 2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y visto que la terminación de la relación funcionaria es imputable a la voluntad de la administración con la ejecución de un ilegal acto administrativo; en consecuencia, debe este Tribunal en apego al criterio ampliamente reiterado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y acogido por la Corte Primera de lo contencioso Administrativo, declarar procedente el pago del bono de fin de año del hoy querellante, correspondiente desde la fecha que fue ilegalmente destituido, esto es 27 de mayo de 2015, hasta el correspondiente al año que efectivamente sea reincorporado, el cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.
De la Antigüedad
En este orden de ideas, la parte querellante solicitó que se le reconozca el tiempo que dure el proceso en vía judicial, a los efectos del cálculo de su antigüedad, prestaciones sociales y a la incidencia que dicha antigüedad pueda tener sobre las vacaciones que le correspondan.
En tal sentido es necesario para este Tribunal traer a colación Sentencia Nº 437 dictada en fecha 28 de abril de 2009, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció lo siguiente:
“(…) En desarrollo del contenido esencial de ese derecho constitucional a la seguridad social, la Sala, con carácter vinculante, establece que en el supuesto de que exista una demanda judicial en la que la pretensión que se deduzca sea la nulidad de un acto que de alguna manera afecte la continuación de la prestación de trabajo público del demandante (funcionario) y el tribunal competente declare la nulidad del acto que fue impugnado, el tiempo del juicio debe computarse no sólo para la condena del pago indemnizatorio de los salarios caídos, sino para el cálculo de la antigüedad y en caso de que sumado el tiempo del juicio a los años de edad y servicio previos al acto nulo, el demandante cumpla con los requisitos para la jubilación, lo procedente será la jubilación del empleado público. (…)” (Negrillas de este Tribunal)
De la sentencia parcialmente transcrita se desprende, que en los casos que exista una demanda judicial, donde su pretensión sea la nulidad de un acto administrativo que interrumpa la consecución de la prestación de servicio en la relación funcionarial, en la cual resulte la declaratoria de la nulidad del acto administrativo impugnado, el tiempo que dure el juicio deberá ser computado para la condenatoria de indemnización del pago de los salarios caídos, así como para el cálculo de la antigüedad del funcionario, así mismo la duración del juicio podrá sumarse a los años de servicio y/o años de edad, si el querellante es acreedor de la jubilación.
Visto que, se declaró la nulidad por la ilegalidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 019/2015, de fecha 22 de abril de 2015, publicada en el Diario Últimas Noticias de fecha 06 de mayo de 2015 mediante el cual se destituyó del cargo de Comisionado al hoy querellante por adolecer del vicio de falso supuesto. Esta Juzgadora con apego al criterio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes citado, ordena incluir el tiempo que dure el presente juicio por Recurso Contenciosos Administrativo Funcionarial, en el cálculo de la antigüedad del hoy querellante dentro la Administración. Así se decide.
Ahora bien, respecto a la incidencia que pueda tener dicho cálculo de la antigüedad sobre las vacaciones, debe de indicar esta Juzgadora, que conforme con el artículo 95 numeral 03 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda querella deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa “(…) Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificase con la mayor claridad y alcance (…)”. En consecuencia, visto que la solicitud de la parte querellante fue realizada de manera genérica e indeterminada, respecto a la incidencia que pueda tener el cálculo de la antigüedad sobre las vacaciones, en consecuencia se NIEGA la procedencia de tal pedimento. Así se decide.
De la experticia complementaria del fallo
En tal sentido se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria a los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo, es decir los sueldos dejados de percibir desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 27 de mayo de 2015, hasta su real reincorporación, el pago del beneficio de alimentación de conformidad con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cesta Ticket Socialista para los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el 27 de mayo de 2015, hasta su real y efectiva reincorporación y el pago de la bonificación de fin de año desde el 27 de mayo de 2015 , hasta el correspondiente al año que efectivamente sea reincorporado. Así se decide.
Visto que se configuro el vicio de falso supuesto, el cual acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo aquí recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se hace inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios atribuidos al mismo. Así se establece.
De acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano JONATHAN IRWIN BRACHO ALZUR, titular de la cédula de identidad Nº V-13.247.930, asistido por la abogada Durbin Yubeht Rondón, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.194, contra la INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), en consecuencia:
2.- Se ANULA el Acto Administrativo contenido en Providencia Administrativa Nº 019-2015, de fecha 22 de abril de 2015, publicada en el Diario Últimas Noticias de fecha 06 de mayo de 2015, del Consejo Disciplinario Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), Dirección de Policía (Policía de Caracas), mediante el cual resolvió la destitución del ciudadano JONATHAN IRWIN BRACHO ALZUR del cargo de Comisionado, conforme a la motiva del fallo.
3.- Se ORDENA la reincorporación del hoy querellante, al cargo de Comisionado que ostentaba para el momento que fue ilegalmente destituido de la Administración con la cancelación de los sueldos dejados de percibir, con los aumentos que hubiere experimentado el sueldo asignado en ese cargo en el tiempo transcurrido desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 27 de mayo de 2015, hasta su efectiva reincorporación, conforme a la motiva del fallo.
4.- Se NIEGA la solicitud de “(…) los demás emolumentos inherentes al cargo, desde la fecha en que [fue] ilegalmente destituido, hasta [su] efectiva reincorporación, ello por cuanto la separación definitiva no puede ser imputable a [su] persona, ya que de no haber mediado dicho acto ilegal, hubiese percibido los correspondientes beneficios socioeconómicos que luego de [su] separación ilegal, le concedieron a los funcionarios activos”, de conformidad con la motiva del fallo.
5.- Se ORDENA el pago del beneficio de alimentación de conformidad con lo conformidad con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cesta Ticket Socialista para los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el 27 de mayo de 2015, hasta su efectiva reincorporación, de conformidad con la motiva que antecede.
6.- Se ORDENA el pago de la bonificación de fin de año desde el 27 de mayo de 2015 hasta el correspondiente al año que efectivamente sea reincorporado, de conformidad con la motiva del fallo.
7.- Se ORDENA incluir el tiempo que dure el presente juicio por Recurso Contenciosos Administrativo Funcionarial, en el cálculo de la antigüedad del hoy querellante dentro la Administración, de conformidad con la motiva que antecede.
8.- Se NIEGA la incidencia que pueda tener el cálculo de la antigüedad sobre las vacaciones, de conformidad con la motiva del fallo.
9.- Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil de conformidad con la motiva que antecede.
10.- INOFICIOSO pronunciarse sobre los otros vicios atribuidos al acto administrativo, conforme a la motiva del fallo que antecede.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador, al Alcalde del municipio Bolivariano Libertador de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, así como Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los trece (13) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo las _______________________ (______________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2016-_______.-
LA SECRETARIA,
CARMEN VILLALTA
Exp. Nro. 2015-2401/MRCH/CV/ap