TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria
Exp. 2016-2536

En fecha 26 de septiembre de 2016, la ciudadana GIOMAR ELENA ORDOSGOITTI LEAL, titular de la cédula de identidad Nº V-7.991.709, debidamente asistida en este acto por el abogado en ejercicio José Navarro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.306, consignó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor) el recurso contencioso administrativo funcionarial con medida de amparo cautelar contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en virtud del acto acto administrativo contenido en el oficio Nº SNAT-DDS-ORH-2016-E-039216 de fecha 4 de julio de 2016, notificado en la misma fecha, mediante el cual se remueve y retira a la querellante del cargo el cual desempeñaba como Asistente Administrativo Grado 8, adscrita al Sector de Tributos Internos Guarenas-Guatire de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital en el organismo querellado.

Previa distribución efectuada en fecha 27 de septiembre de 2016, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 28 del mismo mes y año quedando signada con el número 2016-2536.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de la demanda interpuesta, lo cual hace en los siguientes términos.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR

La parte actora señaló que en fecha 16 de noviembre de 1986, ingresó a la administración pública prestando sus servicios como “Mecanógrafa III” en la Dirección General Sectorial de Rentas del entonces Ministerio de Hacienda, hasta el 31 de diciembre de 1994, cuando renunció egresando como “Secretaria II”.

Seguidamente indicó que ingresó el 1 de enero de 1995 al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, como Asistente Administrativo Grado 5.

Asimismo, expresó que fue trasladada por razones de servicio al Sector de Tributos Internos Guarenas-Guatire como funcionario notificador.

Posteriormente, arguyó que (…) El cargo de asistente administrativo no es libre nombramiento y remoción, ni de alto nivel ni de confianza, pero sí de carrera, de conformidad con el artículo 3 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (sic) de 2005 (…) y expresa que jamás desempeñó un cargo de libre nombramiento y remoción como lo refleja el oficio de remoción y retiro, sino como “Mecanógrafa III” en la Dirección General de Rentas del entonces Ministerio de Hacienda, adquiriendo la cualidad y condición de funcionaria de carrera desde el momento que ingresó a la administración pública.

Que en fecha 1 de julio de 2016, redactó una comunicación al ciudadano José David Cabello Rondón, Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, para que le fuera concedida (…) la Jubilación por conversión de los años de servicios con la edad, ya que para el 16 de noviembre de 2016 cumpliría treinta (30) años de servicio, y para el 17 de agosto del mismo año, cincuenta años (50) años de edad, todo de conformidad con el artículo 8 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal (…),
Que (…) el organismo querellado procedió, el 4 de julio de 2016 a removerme y retirarme del organismo, teniendo el cargo de carrera de Asistente Administrativo Grado 8, adscrita al Sector de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT (sic) con las funciones previamente indicadas, y lo que es mas grave, mediando una solicitud de jubilación, que generaba un fuero especial de inmovilidad (…).

Solicitó medida de amparo cautelar en el cual señaló como fundamento del fumus boni iuris (…) El articulo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que toda persona tiene derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona, que no figuren expresamente en la Constitución, o en los instrumentos internacionales sobre los derechos humanos (…)” y señaló que (…) Entre los derechos y garantías constitucionales que me han sido violados por la remoción y retiro inconstitucional, está el previsto en el articulo 80 eiusdem, referido a la obligación del estado de garantizar a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías, respetar la dignidad humana de la familia, garantizar la atención integral y los beneficios de la seguridad que eleven y aseguren su calidad de vida; y el articulo 86, referido al derecho de toda persona a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencia de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social y el Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo(…).

Sobre lo relativo al segundo requisito de procedencia, periculum in mora indicó: (…) que se encuentra determinado ante la sola verificación del requisito anterior, según la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 octubre de 2009, caso: Nelly Josefina Álvarez Parra) (…omissis…) No obstante lo anterior, no puede obviarse que siendo el cese de mis sueldo la consecuencia inmediata de la remoción y retiro del cargo de Asistente Grado 8, dificultando con esa medida inconstitucional la garantía de la seguridad social, la cual se encuentra seriamente amenazada, por esta razón se verifica el extremo correspondiente al periculum in mora (…).

Finalmente en el petitorio la parte accionante solicitó (…) se declaré, con todos los pronunciamientos de ley, con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se anule el acto administrativo contenido en el oficio Nº SNAT-DDS-ORH-2016-E-03216 de fecha 4 de julio de 2016, y, por vía de consecuencia, se proceda a mi reincorporación al cargo de Asistente Grado 8, y con el pago de los sueldos dejados de percibir. Igualmente solicito se ordene el pago de los bonos que el organismo querellado haya efectuado durante el transcurso del presente juicio y hasta su decisión definitiva, entre ellos: los bonos de fin de año, bono incentivo a los valores institucionales, bono único, bono meta, complemento incentivo al ahorro, bonificación de eficiencia extraordinaria, bono incentivo a la buena labor, bono especial, bono por incentivo al ahorro, bono fortalecimiento calidad de vida, bono único especial educativo y todos aquellos bonos que haya ordenado su pago el SENIAT (sic), como justa indemnización por el ilegal retiro. Por los motivos expuestos en el apartado del amparo constitucional cautelar, solicito respetuosamente al Tribunal que de manera breve, sumaria y eficaz, suspenda los efectos del oficio Nº SNAT-DDS-ORH-2016-E-03216, y acuerde mi reincorporación al cargo de Asistente Grado 8, mientras que se efectué el trámite de mi jubilación (…).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la Competencia

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con medida cautelar por la ciudadana GIOMAR ELENA ORDOSGOITTI LEAL, titular de la cédula de identidad Nº V-7.991.709, debidamente asistida en este acto por el abogado en ejercicio José Navarro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.306 contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERAY TRIBUTARIA (SENIAT) y se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, establece que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, así como el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que es competencia de estos Juzgados las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública; visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y visto además que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

- II De la Admisibilidad

Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y observa salvo su apreciación en la definitiva, que en el mismo no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y por cuanto la querella cumple con los requisitos contenidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho, a tenor de lo dispuesto el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, se ordena citar al Procurador General de la República, conminándole a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez vencido el término de quince (15) días hábiles a que conste en autos la práctica de la última citación y notificación ordenadas de conformidad con el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los cuales serán computados por días de despacho conforme al criterio establecido en la sentencia Nº 361 dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella en el expediente Nº 2013-0218, (caso: Fisco Nacional) de fecha 19 de marzo de 2014, oportunidad ésta en la que se entenderá por citado.

Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar los expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes señalado. De igual manera, se ordena notificar al SUPERINTENDENTE DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), así como también al MINISTRO (A) DEL PODER POPULAR PARA LA BANCA Y FINANZAS a los fines legales consiguientes.

Finalmente, en virtud de lo previsto en el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte recurrente deberá consignar los fotostátos correspondientes al libelo de la demanda y sus anexos con inserción de la presente decisión a fin de certificar las compulsas y practicar la citación y notificaciones ordenadas, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Líbrense oficio.

III.- De la solicitud de amparo cautelar.

Admitido como ha sido el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, se observa que el presente recurso fue ejercido conjuntamente con amparo constitucional cautelar; en consecuencia, pasa éste Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento respecto a la procedencia o no del amparo cautelar solicitado.

III.1.1 - De los documentos consignados junto con el escrito libelar:

Pasa este Órgano Jurisdiccional a reproducir los documentos consignados por la parte querellante:

• Original del oficio Nº SNAT-DDS-ORH-2016-E-03216, de fecha 4 de julio de 2016, dirigido a la ciudadana GIOMAR ORDOSGOITTI, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.991.709, suscrito por el Licenciado José David Cabello Rondón, en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), marcado “A” y que cursa en el folio nueve (09) del expediente judicial.
• Original de comunicación de solicitud de jubilación, dirigida al Licenciado José David Cabello Rondón, en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y con copia a los ciudadanos Elvis José Fleire y Romel Roman Aular Delgado, Gerente de Recurso Humanos y Gerente Regional de Tributos Internos Región Capital respectivamente, marcada “B”, inserta del folio diez (10) al folio once (11) del expediente judicial.
• Original de los antecedentes de servicios forma FP-23 del Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas, de fecha 26 de noviembre de 2015, marcada “C” que cursa en el folio catorce (14) del expediente judicial.

Adminiculados los referidos medios probatorios, este Tribunal concluye preliminarmente lo siguiente:

Que la parte querellada prestó servicio para la administración pública desde el 16 de noviembre de 1986 hasta el 31 de diciembre de 1994, egresando como “Secretaria II”, posteriormente, en fecha 01 de enero de 1995, ingresó nuevamente a la administración pública y egresó en fecha 04 de agosto de 2016.

Que presuntamente mediante escrito solicitó el otorgamiento del beneficio de jubilación al organismo querellado, ello de conformidad con lo establecido en el segundo parágrafo del artículo 8 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipio, en virtud del presunto cumplimiento de los requisitos legales correspondientes; no obstante, no se evidencia que dicha solicitud fuere recibida por el querellado.

Que la querellante adujo que cuenta con más de treinta (30) años de servicio, que tiene cincuenta (50) años de edad y que ha acumulado 1784 cotizaciones al seguro social; que por ello, al hacer la conversión de los años de servicios a la edad, obtiene veinticinco (25) años de servicio, cincuenta y cinco (55) años de edad y más de sesenta (60) cotizaciones del seguro social.

Que la hoy querellante en fecha 04 de julio de 2016, fue notificada sobre su remoción y retiro del cargo de Asistente Administrativo Grado 8, adscrita al Sector de Tributos Internos Guarenas-Guatire de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital.
III.1.2 - De la solicitud de amparo cautelar
Ahora bien, respecto a la solicitud de amparo cautelar solicitado, este Tribunal Superior debe acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luís Germán Marcano), mediante la cual la Sala estableció que el trámite previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, siendo que el examen del mismo, debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, la referida sentencia estableció que, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, el Tribunal deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido y que en caso de decretarse el amparo cautelar, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el caso que la contra parte se oponga a la misma.
En tal sentido, por cuanto la presente querella funcionarial ejercida simultáneamente con medida de amparo constitucional cautelar, fue interpuesta en fecha posterior a la entrada en vigencia de la referida Ley, esto es, el 20 de febrero de 2014, esta Sentenciadora pasa a pronunciarse respecto a la misma conforme a los requisitos de procedencia del amparo cautelar y sobre los cuales la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de octubre de 2009, caso: Nelly Josefina ÁLVAREZ PARRA, señaló:
“(…) Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada. En tal sentido debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
Ahora bien, siendo el amparo cautelar un medio extraordinario que procede sólo en situaciones en los cuales no disponga el recurrente otro medio para restablecer la situación jurídica infringida; no obstante a ello y vista la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio así la garantía de la tutela judicial efectiva, esta Juzgadora debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia de los requisitos de procedencia; en primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior.
Vista las anteriores consideraciones y en relación al “fumus boni iuris” la parte querellante denunció que fueron violentados sus derechos constitucionales, específicamente su derecho a la jubilación y la seguridad social por cuanto habría sido solicitado con anterioridad a la notificación de su remoción y retiro del cargo de Asistente Administrativo Grado 8, adscrita al Sector de Tributos Internos Guarenas-Guatire de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, ya que además cumplía los requisitos legales para su otorgamiento, todo en razón de lo cual señala la vulneración de los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen:

“Artículo 80: El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello (…)”.

“Artículo 86: Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial (…)”.

Ahora bien, en virtud de lo denunciado por la querellante quien decide debe traer a colación el artículo 8 de la Ley Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal u Municipal, el cual establece:

“(…) Articulo 08: El derecho a la jubilación la adquiere el trabajador o trabajadora cuando hubiere cumplido los siguientes requisitos:
1. Cuando el trabajador o trabajadora haya alcanzado la edad de sesenta (60) años, si es hombre o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre
que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicio en la
Administración Pública.
2. Cuando el trabajador o trabajadora haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio independientemente de la edad.
Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario, en todo caso, que el trabajador o trabajadora haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones.
Parágrafo Segundo: Los años de servicio en la Administración Pública en
exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 de este artículo. Este parágrafo es inaplicable para determinar el monto de la jubilación (…)”.
Así las cosas, se observa que dicha norma establece los requisitos para que el trabajador adquiera el derecho a la jubilación.
Ahora bien, en virtud que la parte actora manifestó que cumple con los requisitos legales para optar al otorgamiento del beneficio de jubilación y que aun y cuando -a su decir- fue solicitado oportunamente como se desprende del folio diez (10) del expediente judicial, contentivo del escrito consignado por la querellante dirigido al ciudadano José David Cabello Rondón, en su carácter de Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, mediante el cual señaló “(…) acudo ante usted muy respetuosamente para solicitarle me sea otorgada la jubilación por conversión de años de servicio por edad, ya que el 16 de Noviembre (sic) de 2016, cumplo treinta (30) años de servicio en la Administración (sic) Pública (sic) interrumpidos (sic) y el 17 de agosto de 2016, cumplo cincuenta (50) años de edad (…)”, y que la administración con la emisión del acto administrativo impugnado, violentó su derecho constitucional a la jubilación y seguridad social, este Tribunal pasa a verificar dicha circunstancia con los elementos de autos.
De la revisión exhaustiva de los documentos descritos y analizados ut supra, se observa que cursa al folio doce (12) la documental identificada como “ANTECEDENTES DE SERVICIOS” emanado del Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas y de la cual se observa que la ciudadana Giomar Elena Ordosgoitti Leal, antes identificada, en fecha 16 de noviembre de 1986 ingresó a la administración pública en el cargo de “Mecanógrafo III” y egresó en fecha 31 de diciembre de 1994, en el cargo de “Secretario II” por cuanto se “TRASLADO A OTRO ORGANISMO-SENIAT” según se observa en el ítems denominado “OBSERVACIONES”; asimismo, se observa cursante al folio nueve (09) del expediente judicial el oficio N° el oficio SNAT-DDS-ORH-2016-E-03216 de fecha 04 de julio de 2016, emanado del ente querellado y mediante el cual se notificó en referida fecha a la hoy querellante de su remoción y retiro, motivo éste por el cual, egresó del organismo querellado.
En tal sentido, este Tribunal en forma preliminar verifica que la hoy querellante prestó servicio por espacio de veintinueve (29) años, diez (10) meses y diecisiete (17) días, cumpliendo así uno de los requisitos establecidos en el artículo 8 de la Ley Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, ya que la hoy querellante cuenta con más de veinticinco (25) años de servicio. Así se establece.
No obstante, esta Juzgadora observa que la actora arguyó tener la edad de cuarenta y nueve (49) años de edad, que para “(…) el 17 de agosto de 2016, cumplo cincuenta (50) años de edad (…)” y que para la fecha de la solicitud acumulaba 1.784 cotizaciones al seguro social (…)”; no obstante, del los elementos probatorios cursantes a los autos, no se desprende algún documento que demuestre dichas circunstancias; igualmente, esta Juzgadora considera importante señalar que, aunque la parte actora alegó que realizó -previamente a su remisión y retiro- una presunta solicitud de jubilación, así como la conversión de los años de servicio a la edad, no se evidencia que la misma haya sido recibida por la parte querellada, por tanto, no verifica prima facie el segundo requisito de procedencia del beneficio de jubilación, como lo es la edad. Así se establece.
Así las cosas, debe indicar este Tribunal que no basta la simple solicitud de una medida cautelar para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente la necesidad de acordarla de forma inmediata, sino que el solicitante de la misma tiene la carga de acreditar ante el Juez los alegatos y medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico, a los fines de demostrar la existencia del derecho que se alude como vulnerado o al menos justifique la inmediata necesidad de protegerlo a través de un pronunciamiento cautelar. En razón de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional considerar que no se configura el extremo legal del fumus boni iuris. Así se decide.

Visto que no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación al periculum in mora, por cuanto la concurrencia de todos es determinante para declarar la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada. En consecuencia, para este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital le resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada por la parte querellante contra el oficio SNAT-DDS-ORH-2016-E-03216 de fecha 04 de julio de 2016 emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1-.COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar por la ciudadana GIOMAR ELENA ORDOSGOITTI LEAL, titular de la cédula de identidad Nº V-7.991.709, debidamente asistida en este acto por el abogado en ejercicio José Navarro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.306, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

2-.ADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia:

2.1 Se ordena citar se ordena citar al Procurador General de la República, conminándole a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez vencido el término de quince (15) días hábiles a que conste en autos la práctica de la última citación y notificación ordenadas de conformidad con el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los cuales serán computados por días de despacho conforme al criterio establecido en la sentencia Nº 361 dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella en el expediente Nº 2013-0218, (caso: Fisco Nacional) de fecha 19 de marzo de 2014, oportunidad ésta en la que se entenderá por citado.

2.2.- Se ordena notificar al SUPERINTENDENTE DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), así como también al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA BANCA Y FINANZAS a los fines legales consiguientes.

3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado de acuerdo a lo expuesto en la motiva del presente fallo.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA
MIGBERTH CELLA HERRERA
CARMEN VILLALTA

En esta misma fecha, siendo las ___________________________ (_____:________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2016-________.-
LA SECRETARIA

CARMEN VILLALTA
Exp. Nro. 2016-2536/MCH/CV/RZ