JUZGADO SEXTO (6°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, cinco (05) de octubre de dos mil dieciséis (2016) 206° Y 157° EXPEDIENTE: AP21-R-2016-000562 DEMANDANTE: OTTO ISAAC PONCE ZAMORA venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad número V-11.482.692. APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: MARIA GABRIELA ANGELISANTI DISONÓ, GERMÁN ANTONIO GUEVARA MENDOZA y FRANCISCO RAMÓN FERNÁNDEZ BRICEÑO abogados en ejerció, inscritos en el IPSA bajo los Nros 34.701, 140.055 y 209.456 respectivamente. DEMANDADA: BIMBO DE VENEZUELA, C.A; Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 08 de septiembre de 1965, bajo el Nº 85, Tomo 37-A-Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: MANUEL MUJICA, CARLOS FELCE, MARIANA ROSO QUINTANA, JUAN CARLOS BALZÁN, DANIEL ALBERTO FRAGIEL, SEBASTIAN NASTARI, JOHANA DE LA ROSA y ADRIANA CABRERA , abogados en ejercicio e inscritos en el IPSA bajo el Nros 17.603, 44.752, 77.304, 64.246, 18.243, 139.521, 185.900 y 219.359 respectivamente. MOTIVO: INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL y OTROS CONCEPTOS LABORALES. I. ANTECEDENTES Previa distribución se dio por recibido el presente asunto en fecha 11/07/2016 ante esta Alzada, procediéndose a fijar la audiencia oral y pública al quinto (5to) día hábil siguiente, es decir para el día lunes 28 de septiembre de 2016 a las 11:00 am. En la fecha antes indicada se llevo a cabo la celebración de la audiencia oral y pública ante esta Alzada, pasando a dictar el dispositivo oral del fallo bajo los siguientes términos: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada; TERCERO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 04 de abril de 2016, dictado por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; CUARTO: No hay condenatoria en costas. En este estado y cumplidas las formalidades ante esta Alzada y llegada la oportunidad de publicar el fallo in extenso, este Juzgado Superior lo hace en base a las siguientes consideraciones: II. MOTIVO DE LA APELACIÓN Recurso ejercido por la parte actora y demandada respectivamente, contra la decisión de fecha 12 de abril de 2016, dictada por el Tribunal Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas . Alegó la representación judicial de la parte actora recurrente, lo siguiente: “… Que el Recurso de Apelación es en contra de la sentencia de fecha 4-4-2016, la cual versa únicamente sobre el punto referente al daño material solicitado por esta representación, en cuanto…a que la recurrida deja constancia de que la parte Actora probo con suficiente elementos como lo es la certificación de INPSASEL, documento publico, que es la única prueba que tiene el trabajador su favor para demostrar los hechos que verifiquen que el trabajador padece una enfermedad, es por ello que solicito a la ciudadana Juez, vista la decisión que el ciudadano Juez determino que hay, basándose en la certificación del INPSASEL, que hay una responsabilidad subjetiva por parte del patrono, por cuanto incumplió con la normativa de seguridad laboral en varios aspectos: en cuanto que el trabajador no contó con recursos que le fueran suficientes para desempeñar las labores la que fue contrastado, se determina que hay un hecho ilícito por parte del patrono por incumplimiento de esta normativa en materia de seguridad y salud laboral. Hago referencia al daño material por cuanto el Juez se basa en que para no declarar procedente el daño material, alegando que la empresa cumplió con la inscripción del trabajador en el seguro social y que el trabajador contaba para la fecha con una póliza de seguro personal. Si bien es cierto, estos son elementos que favorecen a la empresa en cuanto al cumplimiento de algunas funciones, no es menos cierto, que no hay evidencia que en la certificación el patrono no actuó como buen padre de familia, en cuanto a lo que se refiere a toda la normativa de seguridad y salud laboral, por cuanto el trabajador no fue notificado de los riesgos a lo que estaba expuesto, sino fue sometido a prestar sus funciones de una manera que digamos bastante inseguridad, por cuanto no se le brindaba ningún tipo de curso, no había materia que probara por lo menos que el trabajador tuviese las condiciones y medio ambiente de salud,… adecuada, fue expuesto a levantamiento de carga excesiva incluso superior a 15 mil kilos en una jornada laboral, no obstante ello, viola o transgrede lo que lo que la LOTTT, al permitir que el trabajador laborara mas de 100 horas extras, durante un año, es evidente que el patrono incumple con esta normativa violando normas de orden publico. Cabe destacar ciudadana Juez, que ha sido criterio sostenido de la Sala que para que proceda el daño material hay que verificar varios aspectos: El daño sufrido por el trabajador, las condiciones de trabajo en la que prestaba el trabajador prestaba servicio, el hecho ilícito en la que incurre el patrono por dolo o negligencia y que la enfermedad sea producto de su labor dentro de las instalaciones de la empresa. Siendo ello así, solicita respetuosamente que la empresa BIMBO al pago del Daño Material que fue solicitado oportunamente al momento de introducción de la demanda.” Alegó la representación judicial de la parte demandada recurrente, lo siguiente: “… Que la presente apelación versa sobre la enfermedad ocupacional y las indemnizaciones solicitadas por el actor en el libelo de la demandada en el presente procedimiento, solicitando las indemnizaciones del daño moral, las contenidas en el articulo 130 de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y las indemnizaciones por daño material conforme lo prevé el Código Civil, alega que la sentencia recurrida que acordó únicamente las dos primeras indemnizaciones, considerando que la sentencia recurrida dictado por el Juzgado en fecha 13 de febrero de 2016, incurre en un falso supuesto de hecho, estableciendo que en estos casos quien tiene la carga de la prueba es el actor, según los criterios reiterados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por ende el actor le corresponde probar el hecho ilícito que alega y los daños que supuestamente establece, manifiesta que la única prueba que aporto la parte actora en el presente procedimiento y que fue valorada por el Juez de Juicio fue la certificación emanada del INPSASEL, que esta no es prueba suficiente para demostrar la relación de causalidad del daño supuestamente padecido así como el hecho ilícito de su representante, arguye que allí comenten un error el Tribunal de Juicio. Citan sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11/08/2014 caso Juan Carrera Vs. Nestle de Venezuela, que esta sentencia ha sido reiteradas en posteriores sentencias, estableciendo que si bien cierto es un documento, de los considerados como publico administrativo, este admite prueba en contrario y que este tipo de documento no puede demostrar el nexo de causalidad entre el daño que alega el trabajador y el supuesto hecho ilícito cometido, por su representado, considerando que la sentencia obvia este criterio y valora únicamente esta prueba (la certificación). Alega que el actor debió haber traído a juicio todas las pruebas que consideraba pertinentes para demostrar todos los vicios alegados en el libelo de la demanda, los supuestos incumplimientos por parte de su representada, así como los supuestos incumplimientos por parte de su representados, como esos supuestos incumplimiento constituyeron un hecho ilícito, así como la forma como se desencadeno la enfermedad que alega o padece, afirmando que nada de eso se desprende de las actas procesales, si se observa el expediente, las mayorías de las pruebas fueron promovidas por medio de su representante de las cuales se evidencias pruebas que no fueron desconocidos que tienen pleno valor probatorio, el cumplimiento de todas las normas de higiene y seguridad industrial, por tales motivos no era procedente las indemnizaciones contenidas en el articulo 130 por la responsabilidad subjetiva, pues no queda evidenciando en el expediente, un hecho ilícito por parte de su representada, y no se estableció la relación del nexo de causalidad, entre algún hecho ilícito y la supuesta enfermedad padecida por el trabajador, que partiendo de este falso supuesto de hecho el tribunal recurrido igualmente declara procedente el daño moral, que se desaplico el lo establecido en el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con relación a la carga probatoria y partiendo de este supuesto, y después de eso se condena la indemnizaciones correspondientes del daño moral, alegando que existe una incongruencia porque se coloca la cantidad de Bs. 75 mil bolívares en letra, pero en numero se coloca ochenta mil bolívares por daño moral, hacen esta observación al tribunal considerando que al igual que la indemnización por daño moral no es procedente, pues no quedo evidenciado en las actas del expediente la responsabilidad de su representado, respecto a la enfermedad padecida en la certificación del IPNSASEL, cuando su representado cumplió con toda la normativa de higiene y seguridad laboral. Que es falso que al actor no se le haya dado la notificación de riesgos al o que no se haya cumplido con la inducción para su trabajo en forma segura, que en la misma certificación del INPSASEL se evidencia que si se le dio cumplimiento a ello, y que con las otras documentales quedo evidenciado el cumplimiento en materia de higiene y seguridad industrial, sin embargo alega que en el caso que esta alzada considerara procedente el daño moral, quisieran, citar sentencia reciente emanada de la Sala de Casación Social de fecha 28/03/2016 caso José Agustin vs Pepsi Cola de Venezuela, que es un caso muy similar al que se esta resolviendo donde se le condeno un monto mucho menor al condenado, solicitando a este Tribunal que revise la condena del daño moral y si lo considera procedente, disminuya el monto condenado, por ultimo solicitan que se declare con lugar la apelación de la parte demandada y se declare sin lugar la apelación de la parte actora y se declare sin lugar la demanda. …” Observaciones de la representación judicial de la parte actora, sobre los puntos de apelación de la parte demandada, indicando lo siguiente: “…que con respecto al punto de apelación del falso supuesto, en lo que respecta al documento público administrativo, el artículo 76 de la Ley Orgánica de Condiciones y medio ambiente del trabajo establece claramente cuál es el valor que tiene que darse a este tipo de documentos, y así ha sido ratificado por el Tribunal Supremo de Justicia, que el mismo no debe tratarse como documento público administrativo, sino como documento público, aclarando que este documento público que es la certificación de INPSASEL en el artículo 76 de la LOPCYMAT establece que el valor que tiene este documento, que debe tratarse como un documento público, que debe tratarse como un documento público y no como un documento público administrativo. Que este documento (certificación ) es el que tiene el trabajador para probar los hechos que este está alegando, porque una vez que se hace la investigación dentro de la empresa participan ambas partes conjuntamente con el Inspector de Seguridad que manda a el INPSASE a las instalaciones de la empresa y establece las condiciones en las cuales está trabajando el trabajador, cuales son las normas en las que incurre entre otras; que el Juez tomo como referencia la última prueba y lo tomo como precedente, que con relación a las hernias discales afirma que es cierto que es una enfermedad que la padecen la mayoría de la población, no es menos cierto que estas hernias son agravadas por algunas condiciones que son sometidas algunas personas específicamente trabajadores de BIMBO de Venezuela.. Observaciones de la representación judicial de la parte actora, sobre los puntos de apelación de la parte demandada, indicando lo siguiente: “… indica que con respecto a los puntos al punto de apelación de la parte actora, quien solicita que se le incluye como parte de la condenatoria lo que es daño material, manifiesta que dicha indemnización fue demanda de conformidad al Código Civil, entendiendo que son indemnizaciones que se demandan por lucro cesante o daño emergente, igualmente indica que el procedimiento la parte actora no trajo prueba a los autos del daño emergente que pueda haber padecido el trabajador, además de ello afirma que el trabajador se encuentra activo mal puede solicitar el lucro cesante. Que si el actor considero que sufro un daño o tuvo que probar que pago algunas facturas por situación médica sin embargo no lo hizo, a demás de ello existentes pruebas que el trabajador goza de Seguro Social, solicitando que dicha apelación se declare improcedente. Argumenta el demandante en sus observaciones que el actor cofunde el criterio para lo que es el daño moral con el daño material, igualmente tenía que haber demostrado el hecho ilícito por parte de su representada que no fue así y tenía que haber demostrado los daños supuestamente padecidos y el nexo de la relación de causalidad, que ninguno de estos tres (3) elementos fueron probados por el actor en el presente juicio. Para finalizar arguye con relación a la única prueba consignada por el actor, que el Tribunal le dio valor que es la única prueba emanada del INPSASEL, es considerada un documento público administrativo y no un documento público admitiendo este prueba en contrario, debiendo el Juez según los hechos alegado y probados por las partes, decidir si son procedentes o no las indemnizaciones en el presente caso, que señalaron que la investigación de INPSASEL inicio el 11 de julio de 2012 y al día siguiente se produjo la certificación, manifestó que no hubo un lapso para una investigación exhaustiva, pero la certificación tiene validez no está afectada de nulidad, pero de la misma certificación se evidencia el cumplimiento de una serie de normas de higiene y seguridad industrial, no se desprende incumplimientos, insistiendo en solicitar con lugar su apelación y sin lugar la apelación de la parte demandada y en caso de que se considere procedente el daño moral verifique el monto concedido …” III. ALEGATOS DE LAS PARTES Alega la representación judicial de la parte accionante en su escrito libelar los siguientes alegatos: Primero, señalan que el ciudadano OTTO ISAAC PONCE ZAMORA, prestó sus servicios para la sociedad mercantil BIMBO DE VENEZUELA, C.A. el 13 de agosto del año 2007, inicialmente laboró como suplente por el lapso de dos (2) años y tres (3) meses, posteriormente ejerció el cargo de testador, en tres turnos rotativo, siete días a la semana, en jornadas de 8 horas, teniendo hasta la fecha de la demanda un tiempo de permanencia en la empresa de seis (6) años nueve (9) meses y quince (15) días, durante su desempeño como suplente dos (2) años y tres (3) meses, realizo diversas actividades como DESCARGUERO: trasladaba los carros de bajas, esto quiere decir los carros con productos que no cumplían las especificaciones de producción, desde el área de embolsado y hornos hasta el área de devolución, recorriendo una distancia aproximadamente de 250 mts, los carros vacíos tienen un peso aproximado de 90 a 100 Kg. y la cantidad de bajas que se traslada es de 280 a 350 Kg., haciendo de 8 a 10 viajes diarios, o de 20 a 25 viajes, dependiendo de la cantidad de bajas generadas, lo que implica que el trabajador debía halar y empujar un peso aproximado de 400 Kg., en cada viaje, adoptando postura de pie, caminando con flexión de tronco y brazo a nivel de tronco de pie, de igual forma estuvo expuesto a riesgos biológicos, por cuando llegan productos en mal estado. Que el trabajador se desempeño como TAPERO: es decir, retiraba las tapas de los moldes que estaban a la salida del horno con temperatura entre 80°C y 100°C, también debía sacar de la transportadora los moldes vacíos aun caliente, (temperaturas mayores de (50°C), y los colocaba sobre una bandeja de rodillos en menos de 10 segundo, lo que implica rotación continua del tronco durante media hora, de igual forma como suplente se desempeño en trabajos varios, llenando carros metálicos con moldes llenos de masa, con peso aproximando de 543kgs Que luego trasladaba a la recamara de vapor, con un tiempo de trabajo continuo de media hora y en la recamara, donde había 5 compartimientos con capacidad para 7 carros cada uno, el trabajador llegaba a empujar 15.729kgs aproximadamente, para meter los carros en dicha recamara, mas cuando estos se acumulaban. Se desempeño como CESTADOR: es decir donde llena las cestas con los panes que vienen por la banda transportadora, empujándolos manualmente hacia la cesta, hasta acumular 10 o12 paquetes de pan en la cesta y luego agarrar la cesta que pesa aproximadamente 6kg. Y colocarla en el carro Dolly, que tiene capacidad para 30 cestas, empujando el carro para que el maestro lo traslade, repitiendo el procedimiento por horas, para luego rotar al puesto de ALINEADOR: donde esta pendiente de los panes para pasarlos a los testadores, todo esto en posición de bipedestación prolongada con los brazos sobre el nivel de hombre y giro del tronco. El trabajador cuando ingresó a BIMBO DE VENEZUELA, en el año 2007, se le practicaron los exámenes pre-empleo correspondientes de los cuales resulto que se encontraba apto para trabajar en la empresa, pero durante el tiempo que ha laborado el trabajador estuvo expuesto en procesos peligrosos y condiciones de trabajos en el área de producción por las actividades realizadas que implicaban movimientos de miembros superiores, ambos brazos para manipular los moldes desde los carros hasta la banda transportadoras y desde la salida de los hornos, La exposición a las condiciones disergonomicas y riesgo descritas trajo como consecuencia que el trabajador en fecha 06 de febrero de 2009, presentara un dolor lumbar severo, que hizo acudir al servicio medico de Bimbo de Venezuela, C.A., teniendo como diagnostico “LUMBALGIA MECANICA SEVERA”, indicándosele tratamiento sintomático y reposo medico. Según informe médico de fecha 20 de mayo de 2009, En fecha 02 de abril de 2009, el trabajador fue nuevamente al servicio médico de Bimbo de Venezuela, C.A., ante la persistencia de la sintomatología presentada en repetidas ocasiones es referido al servicio de traumatología. En fecha 01 de julio de 2009, el Dr. Daniel Oramas, del servicio médico ocupacional de la empresa BIMBO DE VENEZUELA C.A., suscribe mediante informe médico que la evaluación al trabajador OTTO PONCE con especialista planteo “LUMBAGIA MECANICA” y al examen de resonancia magnética nuclear realizada en fecha 04 de abril de 2009, se evidencio “protrusión discal L4-L5 y DISCOPATIA DEGENERATIVA L4-L5/L5-S1” indicándosele desde ese momento reposo laboral, en el informe del reposo se establece que en el historial médico del trabajador no se evidenciaron condiciones preexistentes o predisposiciones para el desarrollo de la enfermedad que ahora presenta. En fecha 09 de Septiembre de 2009, la empresa realizo la declaración de enfermedad ocupacional ante INPSASEL, aun cuando no investigo formalmente con la participación del comité de seguridad y salud laboral la enfermedad ocupacional del trabajador, y en la misma declara, al señalar los datos de la enfermedad, que el diagnostico completo es PROTRUSION DISCAL L4-L5 y DISCOPATIA DEGENERATIVA L4-L5, L5-S1, ENFERMEDAD OCUPACIONAL (PROTRUSION Y HERNIA DISCAL) contraída por el trabajador, que le causa una discapacidad temporal. Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad subjetividad del patrono, para que esta se verifique debe demostrarse que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional fue producto de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del patrono. De la indemnización por daño moral, se establecieron los elementos constitutivos del hecho ilícito, 1) bimbo de Venezuela C.A., violó el ordenamiento jurídico positivo en materia de seguridad e higiene laboral ( quedo constado durante inspección practicada en julio de 2012, al trabajador no se le suministro descripción de su cargo al ingresar, no se le realizo exámenes post- vacaciones desde que ingreso en el 2007, 2) permitió al trabajador laborar demasiadas hora extras en el año anterior al inicio de su enfermedad año 2008: 227 horas extras). Luego de lo anterior, estiman la presente demanda con los argumentos de hechos y de derecho efectuado en el libelo, contra la empresa BIMBO DE VENEZUELA C.A., por la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CEÉNTIMO (BS. 490.597,48) por conceptos de la indemnización estipulada en el numeral 4 del artículo 130 de la LOPCYMAT, la cantidad de UN MILLON VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON CATORCE CENTIMOS (BS. 1.029.740,14) por concepto de daño material, la cantidad de OCHENTA MIL BOLÍVARES SIN CENTIMOS (BS. 80.000,00) por concepto de daño moral, estimulan la acción en CINCO MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (5000UT) equivalente de SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (BS. 635.000,00); estiman prudencialmente la condenatoria en costo y costa en un treinta por ciento (30%), por último, solicitan al Tribunal que la presente demanda sea declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley. Por su parte la representación judicial de la parte demandada, en la contestación de la demanda paso a indicar los siguientes hechos: En primer término se observa que la parte demandada reconoce los siguientes hechos: que el actor prestó sus servicios desde el 13 de agosto del 2007, que el ultimo cargo desempeñado por el demandante es de CESTADOR, en la línea de pan, que el demandante se desempeño en el horario rotativo de tres turnos, que desde el inicio de la relación laboral y hasta la actualidad BIMBO ha cumplido con todas y cada una de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y Medio Ambiente de Trabajo ( LOPCYMAT), que desde el inicio de la relación laboral y hasta la actualidad BIMBO ha cumplido con el deber que le impone el numero 10 del articulo 53 de la LOPCYMAT, de realizar exámenes periódicos al demandante. Que BIMBO inscribió al demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (ivss) y que dotaba y dota al demandante de los equipos de protección necesarios para el desempeño de sus funciones. Que desde el inicio de la relación laboral y hasta la actualidad BIMBO ha cumplido con el deber que le impone el articulo 46 de la LOPCYMAT, donde se establece la obligación patronal de poseer un comité de seguridad y salud laboral. Luego, niegan rechazan y contradicen que el salario mensual integral del demandante para el momento de la certificación de la enfermedad ocupacional, era la cantidad de TRECE MIL UN BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMO (BS. 13.001,77) por cuanto lo cierto es que el salario normal devengado por el demandante para junio de 2012 era de DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTE CENTIMOS (BS. 2.473,20,), según la contratación colectiva del año 2012-2014, el salario del demandante es de TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES, CON VEINTICUATRO CENTIMOS (BS. 3.792,24) y un salario integral diario de CIENTO VEINTISEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMO (126,41), niegan rechaza y contradice que durante su desempeño como SUPLENTE, haya realizado actividades como DESCARGUERO, donde se trasladara carros con bajas es decir con productos que no cumplían las especificaciones de producción, que los carros vacíos tenga un peso aproximado de 90 a 100 Kg., niegan rechaza y contradice que estuviera expuesto en área de devolución a riesgo biológicos por producto en mal estado o descomposición, niegan rechaza y contradice que en su desempeño como TAPERO, retirara las tapas de los moldes que estaban a la salida del hormo con temperaturas entre 80° a 100° C, que debiera sacar de la trasportadora los moldes vacíos aun calientes (temperaturas mayores a 50° C y colocarlos sobre un bandeja con rodillos en menos de 10 segundos, niegan rechaza y contradice que durante su desempeño en el cargo de SUPLENTE, haya realizado actividades como trabajos varios, y que haya llenado carros metálicos con moldes llenos de masa, cada carro con 35 moldes llenos de masa con un peso aproximado de 543kg., niegan rechaza y contradice que durante su desempeño como testador, el demandante debía llenar cesta con los panes que venían por la banda trasportadora, empujándolos manualmente hacia la cesta, hasta acumular 10 o 12 paquetes de pan en la cesta luego tuviera que agarrar la cesta que pesa aproximadamente 6kg., y la colocara en u carro Dolly, que tiene capacidad para 30 cesta, y que tuviera que empujar el carro para que el maestro lo trasladara, niegan rechaza y contradice que debiera repetir este procedimiento durante dos horas y luego pasar al puesto de LINEARDO, donde debía estar pendiente de los panes, niegan rechaza y contradice que el demandante haya estado expuesto a condiciones disergonomicas y riesgo descritos en el libelo de demanda y que ellos trajera como consecuencia que el demandante en fecha 06 de febrero de 2009, presentara un dolor lumbar severo, que lo hiciera acudir al servicio médico de bimbo, planteándose como diagnostico “lumbalgia mecánica severa”, niegan rechaza y contradice que en fecha 02 de abril de 2009 el demandante estuviera nuevamente en el servicio medico ante la supuesta y negada persistencia de la sintomatología presentada, niegan rechaza y contradice que se haya constatado la supuesta y negada enfermedad de origen ocupacional, mediante supuestos exámenes realizados por el servicio medico en cabeza del Dr. Daniel Oramas, que el diagnostico de prostusion discal L4-L5 y discopatía degenerativa L4-L5, L5-S1 y que la misma sea una enfermedad ocupacional, niegan rechaza y contradice que dicha enfermedad haya sido investigada por BIMBO sin la participación del comité de seguridad y salud en el trabajo, niegan rechaza y contradice que dicha enfermedad haya sido contraída por el trabajo, niegan rechaza y contradice que la supuesta y negada enfermedad se haya adquirido a consecuencia de las actividades que el demandante supuestamente ha desarrollado, niegan rechaza y contradice que BIMBO haya incumplido con el articulo 46 de la LOPCYMAT, y con los artículos 76 y 77 del reglamento parcial, niegan rechaza y contradice que BIMBO no haya elaborado e implementado el programa de seguridad y salud en el trabajo, niegan rechaza y contradice que el servicio de seguridad y salud en el trabajo no le haga seguimiento a la practica de los exámenes post-vacaciones, niegan rechaza y contradice que BIMBO no le haya suministrado al demandante descripción de su cargo, niegan rechaza y contradice que Bimbo le adeude al demandante la cantidad de CINCO MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (5000 U.T) equivalente a SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (635.000), niegan rechaza y contradice que BIMBO le adeude al demandante cantidad alguna por concepto de indemnización por cobro de lucro cesante, daño emergente y daño moral y/o cualquiera indemnización por concepto de responsabilidad subjetiva y/o objetiva por enfermedad de origen ocupacional. Por último, se observa que la empresa solicita que la presente demanda sea declarada sin lugar. IV. LIMITES DE LA CONTROVERSIA Visto los puntos de apelación ejercidos por la parte actora y demandada respectivamente y trabada como quedó la Litis ante esta Alzada, considera quien decide que la controversia se centra en determinar, la procedencia o no de los siguientes puntos: 1) Indemnizaciones por daño material, 2) Indemnizaciones por daño moral y 3) las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva de conformidad al articulo 130 de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, circunscribiéndose esta alzada, únicamente sobre los puntos de apelación ejercidos por las partes, revisando la sentencia de primera Instancia con relación a los puntos antes descritos; así como las pruebas aportadas a los autos. Así se establece. V. ANALISIS DE LAS PRUEBAS Pruebas promovidas por la parte actora: -Documentales Conjuntamente con el escrito libelar consigno copia certificada de expediente administrativo cursantes en los folios dieciocho (18) hasta el cuarenta (40) del expediente, según orden de trabajo N° MIR12-1140, el cual contiene informe de investigación del origen de la enfermedad, declaración de enfermedad ocupacional, registro de asegurado, certificación del informe,. De esta documental se evidencian el origen y la certificación por parte del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, de la enfermedad ocupacional alegada por la parte actora. En virtud de que estas documentales resultan relevantes para la resolución del presente juicio, se les otorgan valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Con el escrito de promoción de pruebas, ratificaron todas y cada una de las pruebas aportadas con el escrito libelar las cuales ya fueron valoradas por este juzgador En las cursantes desde el folio cuarenta y uno (41) al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente, se encuentran copia simple del informe medico suscrito por el Dr. Daniel Oramas, medico tratante del Servicio Medico Ocupacional de la empresa, del Informe medico ocupacional por la empresa BIMBO DE VENEZUELA, C.A., y de la resonancia magnética de columna LUMBO-SACRA, las mismas fueron objeto de ataque por la parte a quien se le opuso, desconociéndolas en su contenido y firma por no emanar de su representada e impugnándolas por ser copias simples, así mismo la parte actora insiste en su valor probatorio por cuanto había solicitado que la parte accionada exhibiera estos documentos en la audiencia de juicio, en tal sentido este juzgador considera que el medio de ataque utilizado por la demandada es el correcto no obstante que este juzgado admitió la prueba de exhibición en la oportunidad procesal correspondiente de estos documentos para que los mismos fueran valoradas con el pronunciamiento del fondo de la presente causa, bajo estas consideraciones no se les otorga valor probatorio. Así se establece. Prueba de exhibición de los documentos que corren insertos en los folios del 41 al 44 de expediente este juzgador en la oportunidad de la audiencia de juicio, insto a la accionada a que cumpliera con la obligación que le fue impuesta, la cual realizo observaciones, manifestando que son documentos que emanan de un tercero y que no pertenecen a la empresa, la parte actora insiste en la misma por cuanto en la empresa cuenta con un servicio medico en el cual deberían cursar dichos informes, así las cosas este juzgado ya realizo análisis desechándolas del proceso en tal sentido no se le aplica la consecuencia jurídica establecida en el articulo 82 de la ley Orgánica procesal del trabajo. Así se establece. -Testimoniales La parte actora promovió la testimonial del ciudadano NANCY GONZALEZ, titular de la cedula N° 5.593.450, sin embargo, durante la audiencia oral de fecha 02 de marzo de 2016, se dejo constancia de la incomparecencia de la misma, en tal sentido, quien juzga determina que no hay materia que analizar en este punto en particular. Así se establece.- Pruebas promovidas por la parte demandada: -Documentales Cursan a los folios quince (15) al folio (18) ambos inclusive del cuaderno de recaudo numero uno (1) del expediente, marcada con la letra “A.1, A.2, y A.3” se encuentran los siguientes documentos: constancia de registro del demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como trabajador de la empresa BIMBO DE VENEZUELA C.A, forma 14-100 constancia de trabajo para el Instituto de los Seguros Sociales y comprobante de la cuenta individual del demandante como trabajador de la empresa BIMBO DE VENEZUELA C.A., con esta documentales se desprende que el trabajador fue debidamente inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguro Sociales, se les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Cursan a los folios diecinueve (19) al Veinticinco (25) ambos inclusive del cuaderno de recaudo numero uno (1) del expediente, marcado con la letra “B1, B2, B3, y B4”, contrato individual de trabajo por tiempo determinado, constancia de movimiento de personal al puesto de suplente-pan, constancia de movimiento de personal al puesto de testador-línea de pan, constancia de trabajo de fecha 24 de septiembre de 2014, de dichos documentos se desprende la relación entre la demandada y el demandante inicio el 13 de agosto de 2007, las rotaciones que obtuvo en su labores de trabajo hasta 29 de noviembre de, este juzgado les otorga pleno valor probatorio por cuanto no fueron objeto de ataque por la parte a quien se le opuso. Así se establece Cursan a los folios veintiséis (26) al veintinueve (29) ambos inclusive del cuaderno de recaudo numero uno (1) del expediente, documentales en original marcado con la letra “C1 y C2” carta de notificación de riesgo y análisis de trabajo seguro y principios de prevención de condiciones seguras e insalubres o notificación de riego, se desprende de la misma que la empresa entrego por escrito al demandante la notificación de riego para los cargos desempeñados por el demandante, las medidas prevención y control de los mismo, las herramientas y equipo utilizadas en el desarrollo de las actividades, con firma en señal de recibo por parte del actor se les otorga valor probatorio. Así se establece Cursan a los folios treinta (30) al treinta y tres (33) ambos inclusive del cuaderno de recaudo numero uno (1) del expediente, marcados con la letra “D.1, D.2, D.3, y D.4,” constancia de entrega de uniformes, constancias de entrega de equipos de protección personal, con esta documental se demuestra que la empresa demanda entrego los uniformes y utensilios de seguridad, se les otorga valor probatorio. Así se establece Cursan a los folios treinta y cuatro (34) al treinta y seis (36) ambos inclusive del cuaderno de recaudo numero uno (1) del expediente, marcado con la letra “E.1, E.2, y E.3” constancia de inducción en seguridad y salud, constancia de inducción en buena practica para manipular cargas y listado de participantes del curso de primeros auxilios, con esta documental se demuestra que la empresa cumple con su obligación de instruir y formar a sus trabajadores, se les otorga valor probatorio. Así se establece Cursan a los folios treinta y siete (37) al sesenta y dos (62) ambos inclusive del cuaderno de recaudo numero uno (1) del expediente, marcados con la letra “F.1 al F.20” constancia de examen pre-empleo, autorizaciones para evaluaciones medicas, informe medico de evaluación pre-vacacional y post- vacacional, durante el periodo de trabajo de la parte demandante, con estas documental se muestra que la parte demandada realizo exámenes medico al demandante pre-empleo y post empleo pre-vacaciones y post vacaciones, se les otorga valor probatorio. Así se establece Cursan a los folios sesenta y seis (66) al sesenta y siente (67) ambos inclusive del cuaderno de recaudo numero uno (1) del expediente, marcados con la letra “G” constancia de afiliación al plan de salud de bimbo de Venezuela, de la cual se desprende que la empresa contrato una póliza de seguro a favor de demandante, cónyuge e hijo, y las cursante en el folio sesenta y ocho 68 del cuaderno de recaudo numero uno (1) del expediente, marcado con la letra “H” constancia de afiliación al plan de salud de Bimbo de Venezuela, de la que se desprende que BIMBO hace conocimiento a todo sus trabajadores sus políticas de seguridad y salud en el trabajo, todo ello en cumplimiento en lo establecido en la LOPCYMAT, se les otorga valor probatorio. Así se establece. Cursan a los folios sesenta y nueve 69 al ochenta y seis 86, ambos inclusive del cuaderno de recaudo numero uno (1) del expediente, marcado con la letea “I” estudio de soluciones ergonómicas, línea de bollería, área de trabajo varios maquinas y empaques, de la cual se desprende que la empresa realizo estudios ergonómicos en los puestos de trabajos que desempeño el demandante, señalándose las actividades desarrolladas en cada puesto de trabajo. Se les otorga valor probatorio. Así se establece Cursan a los folios ochenta y seis 86 al noventa y cinco 95, ambos inclusive del cuaderno de recaudo numero uno (1) del expediente, marcado con la letra “J.1 y J.2” contrato de servicio médicos entre la empresa demandada y la empresa MEDINTEGRAL, así como estricta del servicio de seguridad y salud de BIMBO DE VENEZUELA, C.A., con esta documental se demuestra que la empresa demandada cuenta con un servicio de seguridad y salud disponible para sus trabajadores, se les otorga valor probatorio y Así se establece Cursan a los folios noventa y seis 96 al noventa y ocho 98, ambos inclusive del cuaderno de recaudo numero uno (1) del expediente, marcado con la letra “K.1, K.2 y K.3” certificado de registro del comité de seguridad y salud laboral de la empresa demandada, planilla de registro de comité de seguridad y salud laboral, constancia de registro delegado de prevención, con esta documental la parte demandada deja constancia de que se constituyo y mantiene en funcionamiento el comité de seguridad y salud laboral, se les otorga valor probatorio. Así se establece Cursan a los folios ciento diecinueve 119 al doscientos cuarenta y dos 242, ambos inclusive del cuaderno de recaudo numero uno (1) del expediente, marcado con la letra “L” libro de actas del comité de seguridad y salud laboral, con esta documental la demandada demuestra que el comité de seguridad y salud laboral se reúne regularmente. Se les otorga valor probatorio. Así se establece Cursan a los folios dos 2 al doscientos veintiuno 221, ambos inclusive del cuaderno de recaudo numero dos (2) del expediente, marcado con la letra “M” programa de seguridad y salud en el trabajo de la empresa demandada y constancia de revisión y aprobación del comité de seguridad y salud laboral, con esta documental la demandada desarrollo el programa de seguridad y salud en el trabajo, según lo establecido en la LOPCYMAT, se les otorga valor probatorio. Así se establece Las cuales rielan a los folios doscientos veintiuno 221 al doscientos ochenta y nueve 289, ambos inclusive del cuaderno de recaudo numero dos (2) del expediente, marcado con la letra “N” principios de prevención de condiciones inseguras e insalubres o notificaciones de riesgo con esta documental, se demuestra que BIMBO desarrollo junto con sus delegados de prevención la notificación de riesgo de todo los cargos que pueden ser desempeñados en la empresa, se les otorga valor probatorio. Así se establece Cursan a los folios doscientos noventa 290 al trescientos dos 302, ambos inclusive del cuaderno de recaudo numero dos (2) del expediente, marcado con la letra “Ñ” programa de recreación, deporte, turismo social, y utilización del tiempo libre de las trabajadoras y trabajadores de BIMBO DE VENEZUELA, C.A., en la que se desprende con esta documental bimbo desarrolla programas para el aprovechamiento del tiempo libre de los trabajadores ello en cumplimiento de la LOPCYMAT, se les otorga valor probatorio. Así se establece Cursan a los folios trescientos tres 303 al trescientos doce 312, ambos inclusive del cuaderno de recaudo numero dos (2) del expediente, marcado con la letra “O” programa de rotación, pausa y descanso, con esta documental se desprende que en la empresa elabora programas con la finalidad de prevenir los potenciales impactos sobre la salud física de sus trabajadores, minimizando la exposición prolongada de actividades forzadas, se les otorga valor probatorio. Así se establece Cursan a los desde los folios trescientos trece 313 al trescientos treinta y seis 336, ambos inclusive del cuaderno de recaudo numero dos (2) del expediente, marcado con la letra “ P.1 al P.10” formatos de inspección de equipos y área, formato para realizar inspección planeada, informe de inspección, mapa de riego, con esta documentales la empresa demandada señala que cuenta con los procedimientos y planificación para hacer cumplir con las obligaciones establecidas en la LOPCYMAT. En virtud de que esta documental resulta relevante para la resolución del presente juicio se le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece Informes: La parte accionada promovió prueba de informes cuyas resultas no constan en el expediente y la misma intervino y expuso que son innecesarias su evacuación por cuanto lo que pretendía probar ya fue reconocido por la parte actora, en tal sentido esta juzgadora no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece VI. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.). De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado: “…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso. “(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278). Ahora bien dicho lo anterior considera este Tribunal Superior que los fundamentos de apelación expuestos por la parte actora y demandada respectivamente, considera quien decide tal y como se expuso, que la presente apelación se circunscribe en revisar la decisión del Tribunal Décimo Tercero (13º) Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, basado en cuatro puntos específicos, siendo estos los siguientes: 1) Indemnizaciones por daño material, 2) Indemnizaciones por daño moral y 3) las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva de conformidad al articulo 130 de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo , bajo las siguientes consideraciones: La parte actora recurrente en su fundamentación de la apelación, expuso que su representado probo con suficientes elementos como lo es la certificación de INPSASEL, documento publico, que es la única prueba que tiene el trabajador a su favor para demostrar los hechos que verifiquen que padece una enfermedad de carácter ocupacional, que vista la decisión del ciudadano Juez donde determino que basándose en la certificación del INPSASEL, hay una responsabilidad subjetiva por parte del patrono, por cuanto incumplió con la normativa de seguridad laboral en varios aspectos: en cuanto que el trabajador no contó con recursos que le fueran suficientes para desempeñar las labores, para la que fue contratado, se determina que hay un hecho ilícito por parte del patrono por incumplimiento de esta normativa en materia de seguridad y salud laboral, haciendo referencia al daño material por cuanto el Juez se basa para no declarar procedente el daño material, alegando que la empresa cumplió con la inscripción del trabajador en el seguro social y que el trabajador contaba para la fecha con una póliza de seguro personal. A su vez la representación de la parte demandada, realizando las observaciones, indico que la actora confunde la terminología del daño material con el daño moral; y que a todas luces dicho concepto no es procedente pues el trabajador se encuentra activo. Fundamentando la demandada en su apelación que no es procedente las indemnizaciones de daño moral y las del artículo 130 de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, puesto que no se probó el hecho ilícito o la culpabilidad del patrono, que el Juez de la primera instancia no debió acordar dichos conceptos A los fines de dilucidar la controversia, en relación a este punto, considera oportuno esta alzada indicar que la indemnización de daños materiales por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad ocupacional, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones deberá aplicar la normativa del derecho común. Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el Artículo 1.354 del Código Civil los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa el demandado, criterio éste mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y que a continuación se transcribe: “…Es criterio de ésta Sala de acuerdo a la acción intentada por el trabajador con base en os Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, El Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al Artículo 1.354 de Código Civil, considera esta Corte que El Juzgado Superior Sí le dio correcta aplicación (sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1.987, en el caso ISIDRO ARIAS SUAREZ contra MANUFACTUIRAS ORYAM C. A.). Con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un Infortunio Laboral, La Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta Indemnización le correspondía al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley…” Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica LA TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O DEL RIESGO PROFESIONAL. Para ello podemos citar lo siguiente: “…Consiste en que el patrón de una empresa está obligado a pagar una indemnización a cualquier obrero victima de un accidente de trabajo o a sus familiares, sin que haya que investigar en principio, si éste Accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables SE CONSIDERA POR LO TANTO, EL ACCIDENTE COMO ALGO ALEATORIO UNIDO AL OFICIO. ESTE ALGO ALEATORIO PESARA SOBRE LA EMPRESA MISMA; ES ELLA LA QUE PRODUCE EL RIESGO Y ES ELLA LA QUE DEBE REPARARLO. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es él quien los origina y además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo. (Colin y Capitant; curso elemental de derecho civil, Tomo 3°, Editorial Reus, Madrid, 1.960, pp. 873 y 838). Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo, la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta el patrón es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta victima su trabajador. Se trata simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1.974 en el juicio JUSTINA VARGAS contra INDUSTYRIAS QUIMICA CHARALLAVE C. A.). De las precedentes transcripciones se evidencia que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades ocupacional), se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrón, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador. Igualmente el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas al señalar: “…Del Artículo 1.193 del Código Civil se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como el guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede desprenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito de fuerza mayor, por le hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guardia respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Ahora bien, resulta suficiente para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas, que se pruebe la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de las cosas es el que causó el daño, y la condición de guardián de la Empresa. Por su parte, la Empresa dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial: la demostración de que el hecho proviene de un caso fortuito o fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 05-04-1.994).” De todo lo antes expuesto se constata que la responsabilidad objetiva por guarda de cosas hace responder al Guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián. Es decir, que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha RESPONSABILIDAD OBJETIVA se debe reparar tanto el daño material como el daño moral. Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hacen responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho causador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima (S. C. C. 23-03.92). La Teoría del Riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades ocupacionales, en la legislación venezolana tiene la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad ocupacional. Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni muchos menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez Sentenciador. Es decir, que el trabajador que sufra un accidente o enfermedad ocupacional deberá demandar las indemnizaciones que correspondan por ante los tribunales del trabajo ya sea tanto por la responsabilidad objetiva, por daños materiales tarifados y daño moral como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas. De probar el trabajador el hecho ilícito del patrono, cuya indemnización repara integralmente el daño material producido, el Juez deberá condenar solamente la diferencia entre la indemnización que procede por daño material tarifado por las leyes especiales y lo demandado por daño emergente y lucro cesante. Tanto la doctrina patria como la Jurisprudencia han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1.- El Incumplimiento de una conducta preexistente; 2.- El carácter culposo del incumplimiento; 3.- Que el incumplimiento sea lícito o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4.- Que se produzca un daño; y 5.- La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. De igual forma en sentencia de fecha 17 de mayo de 2005 Nº 505, Expediente Nº 2004-1625, se estableció que para calificar una enfermedad como ocupacional debe existir la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, igualmente ocurre en los Accidentes de Trabajo, donde el trabajador en el caso de la enfermedad aún demostrada éste tiene la carga de probar esa relación de causalidad. Sobre el particular asentó la siguiente doctrina: “…La doctrina ha sentado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es victima su empleado. La relación de causalidad es, pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente; en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviviente se llama complicación; la condición es empleado, en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender algunas cosa de una condición (PAVESE-GANIBELI. ENFERMEDADES PROFESIONALES EN LA MEDICINA DEL TRABAJO EN EL DERECHO LABORAL)…” Ahora bien en lo que respecta a la indemnización por daño moral, ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad ocupacional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional tal y como se indico, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono. En lo que concierne a la indemnización por daño moral, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación; ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, la Sala ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para establecer la procedencia del pago de dicha indemnización y así determinar su cuantificación. Ha sostenido nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Social, que el fallo que declare con lugar una pretensión por daño moral, debe motivar expresamente, so pena de incurrir en la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del vigente Código de Procedimiento Civil, el proceso lógico que lo llevó a declarar procedente dicho pedimento y en base a qué hechos objetivos cuantificó dicho daño moral. En otras palabras, si bien ha sido criterio pacífico y reiterado que la estimación del daño moral lo debe realizar el juez sentenciador a su libre arbitrio, y por tanto, está autorizado para “obrar discrecionalmente de modo equitativo y racional procurando impartir la más recta justicia” (TSJ, SCC, 10-08-2000), éste -el respectivo juzgador- debe exponer en su decisión, es decir motivar el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral, y los parámetros que utilizó para cuantificar dicho daño moral, el cual es objetivamente incuantificable, porque el pretium doloris no es periciable, ni valuable en dinero, el perjuicio moral no es de naturaleza pecuniaria, sin embargo, “no es imposible, porque no se trata de calcular la suma necesaria para borrar lo que es imborrable, sino para procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido”. (CSJ, SCC, 24-04-1998). Es por lo que considera esta Alzada que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar al damnificado una suma de dinero “que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos”. No obstante, de la revisión de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, se observa que el Juez a-quo, realizo un correcto análisis del grado de educación, posición social y económica de la reclamante; así como la capacidad económica de la empresa, acatando lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, sin embargo se evidencia de la condena del daño material acordado por el a-quo existiendo un error material, el cual causa una inseguridad judirica al momento de ejecutar la sentencia, razón por la cual este Tribunal modifica la sentencia con relación a este punto. Así se establece En consecuencia de lo anterior, así como aplicando lo establecido ut supra, en el presente asunto, esta Alzada con relación al daño moral tenemos: a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: en cuanto al físico se comprobó la enfermedad ocupacional, que fue certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el 14-08-2012, quien dictamino que el actor padece de una discapacidad parcial y permanente, por cuanto el demandante quedo limitado para la ejecución de actividades de mediano y alto impacto que impliquen movimientos repetitivos o posturas forzadas del tronco, laborar con herramientas o sobre superficies que vibren, sedestación o bidepestación prolongada, desplazamiento vertical u horizontal frecuente o prolongado, carga o traslado de pesos y empujar o halar objetos pesados. b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o hecho ilícito que causó el daño: no quedó demostrado que la demandada hubiese incurrido en un hecho ilícito, sino lo que se deriva es que la empresa le notifico al accionante sobre los riesgos en el trabajo, le dio la dotación de los implementos de seguridad necesarios para el cumplimiento de sus funciones, lo instruyo en materia de seguridad laboral y cumplió con la normas de seguridad y salud laboral vigentes. c) La conducta de la víctima: no quedó demostrado en autos que el trabajador haya actuado con intención alguna para adquirir la enfermedad ocupacional dictaminada. d) Grado de educación y cultura del reclamante: no quedo demostrado el grado de instrucción del actor. e) Posición social y económica del reclamante: no se demostró la posición social y económica del actor, sin embargo, se que la edad al momento de la certificación era de 41 años. f) Capacidad económica de la parte accionada: atendiendo a la actividad económica realizada por la empresa, puede afirmarse que la misma dispone de los activos suficientes para cubrir con el reclamo realizado por la accionante en cuanto al daño moral g) Los posibles atenuantes a favor del responsable: se evidencia que la parte demandada cumplió con la normativa en seguridad laboral e inscribió al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Considera esta Alzada, que en virtud de todas las decisiones reiteradas de la Sala corresponde al actor el pago del daño moral, sin embargo tal como se señalo anteriormente, el Juez de juicio condeno el monto a pagar de la siguiente manera “…la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL (Bs.80.000,00)…” siendo a criterio de esta alzada, que existe en la sentencia in-comento un error material, que causa una inseguridad jurídica al momento de cancelar el monto, no obstante, en virtud de la naturaleza ocupacional de la enfermedad padecida, así como de los análisis realizados, considera esta Juzgadora que un monto justo y equitativo es la cantidad de setenta y siete mil bolívares con cero céntimos (Bs. 67.000,00) por concepto de daño moral, quedando modificada la sentencia de la Primera Instancia con relación a este punto, en consecuencia de ello, se declara con lugar la apelación de la parte demandada en cuanto al monto de dicho concepto y el error material antes mencionado. Así se decide. En lo que respecta al daño material, considera necesario, esta superioridad, realizar algunas observaciones con respecto a la naturaleza del mismo, en cuanto que este deviene de las indemnizaciones derivadas del código civil tal y como lo demando el accionante en su libelo, estableciéndolo de conformidad a lo previsto en los artículos 1185 y 1193 del Código Civil, no obstante, a los fines de resolver la presente controversia evidencia este Tribunal que el trabajador se encuentra activo y tal como lo evidencio el Juez de Juicio, se encuentra inscrito en el Seguro Social, además de ello poseía un seguro personal, es decir, a toda luces la demandada en el presente caso no tiene la obligación de cancelar las indemnizaciones derivadas del código civil, motivo por el cual, este Tribunal forzosamente debe declarar sin lugar la apelación de la parte actora, confirmando la decisión del Tribunal de Primera Instancia. Así se decide En lo que respecta a lo establecido el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece lo siguiente: Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: (…)4.- El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual. A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior. En cuanto a la aplicación del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, denunciado como infringido por falsa aplicación; resulta imprescindible determinar previamente la procedencia de la responsabilidad subjetiva del patrono, respecto a la cual, la doctrina ( Luis Eduardo Mendoza Pérez en su Obra “La ***LOPCYMAT – El régimen sancionatorio, página 25), ha señalado lo siguiente: Para verificarse esta responsabilidad, debe demostrarse que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional fue producto de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o patrono, es decir, la existencia del hecho ilícito patronal. De acuerdo con el criterio reiterado y sostenido por la Sala Social, corresponde al actor demostrar el nexo de causalidad entre la enfermedad padecida y el servicio prestado, así como probar la existencia del hecho ilícito, y por su parte, al patrono, le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, para resolver sobre las procedencias de las indemnizaciones reclamadas. Así se establece.- Asimismo, sobre la procedencia de la responsabilidad subjetiva, así como de la carga probatoria en materia de accidentes laborales, la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 0056, de fecha 3 de febrero del año 2014 (Caso: José Gregorio Mosquera Arguelles contra la sociedad mercantil Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A. (CAIEMZ) y solidariamente contra la sociedad mercantil Pepsi Cola Venezuela, C.A.) estableció lo siguiente: “Al respecto, cabe reiterar que el régimen de estas indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a diferencia de lo anterior, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. Asimismo, a los fines de condenarse las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es necesario que el actor demuestre el hecho ilícito del patrono (negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de las normas) y que tal circunstancia -hecho ilícito- haya sido determinante en la ocurrencia del accidente o enfermedad. En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo, sin que hubiere ningún riesgo especial.” Tomando en cuenta el criterio jurisprudencial antes transcrito el cual acoge esta alzada como fuente de derecho y a los efectos de determinar la responsabilidad subjetiva por parte de la empresa Bimbo de Venezuela como parte demandada, es decir, demostrar los extremos que conforman el hecho lícito -la culpabilidad del patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso; a los fines de determinar si dicha disposición es aplicable a la demandada, en el caso de autos es necesario señalar que esta admitido entre las partes que el padecimiento vertebral sufrido por el actor es de origen ocupacional conforme a lo previsto en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, entendiéndose por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Ahora bien; en el presente caso se produjo prueba instrumental referente a certificación Nº 0383-12 certificando que se trata de Discopatía Lumbar: Protrusión Discal L4-L5 (Código 10-M51-10) considerada como Enfermedad Ocupacional agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona al trabajador Discapacidad Parcial Permanente con un déficit funcional para la ejecución de actividades de mediano y alto impacto que requieran de esfuerzo muscular paravertebrales, así como movimientos brusco y repetitivos, posturas forzadas y/o estáticas que comprometan la columna vertebral, la manipulación, levantamiento y traslado de cargas pesadas, trabajar sobre superficies que vibren, caminar largas distancias. Por lo que en consecuencia esta alzada declara sin lugar la apelación de la parte demandada en lo que respecta a este punto, confirmando la decisión de la primera instancia, ordenando a pagar por responsabilidad subjetiva la cantidad de Bs. 490.597,48. Así se decide En virtud del principio “tantum apellatum quantum devolutum”; asi como el “Reformatio in Prius”, pasa este Tribunal de Alzada a transcribir aquellos puntos que no fueron puntos de apelación y que quedaron firmes. Se condena a la parte demandada al pago de la indexación e intereses de mora de la cantidad condenada a pagar, ahora a los fines de su cuantificación, se ordena una experticia complementaria del fallo que será realizado por un solo experto designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, siguiendo las directrices establecidas en las sentencias número 1059 de fecha 1 de julio de 2009, y número 1222 de fecha 21 de julio de 2009 ambas proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales son las siguientes: Corrección monetaria: deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el Juzgado de Primera Instancia Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda a la parte actora. Intereses moratorios, en caso de incumplimiento por la parte demandada, los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria ordenada, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: A) el perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. B) Este deberá calcular los mismos a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución efectiva del presente fallo; y c) Para el cálculo de los referidos intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se establece. VII DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Tribunal Sexto (6°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procedió a administrar justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada; TERCERO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 04 de abril de 2016, dictado por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; CUARTO: No hay condenatoria en costas. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Sexto (6º) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cinco (05) días del mes de octubre de dos mil dieciséis (2016) Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. LA JUEZ _________________________________ Abg. LETICIA MORALES VELASQUEZ EL SECRETARIO _________________ Abg. KARIN MORA Nota: En la misma fecha, previa formalidades de ley, se dicto, público y diarizo la presente decisión. EL SECRETARIO ________________ Abg. KARIN MORA LMV/KM/JF.