TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CAPITAL
SALA ACCIDENTAL
Caracas, 24 de octubre de 2016
206º y 157º

Ponente: Rommel Alexander Puga González
Decisión Nº 247-16
Asunto Nº CA-1994-16VCM
Las presentes actuaciones subieron a consideración de esta Sala en virtud de la apelación interpuesta en fecha 05 de agosto de 2015 por los profesionales del derecho Kety Sánchez y Amado Antonio Molina, inscrita e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con las matriculas Nos 68.459 y 68.278 respectivamente, en su carácter de defensora y defensor del imputado Marko Mickael Nieto Navas, titular de la cédula de identidad Nº V-17.286.728, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de julio de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual negó la solicitud de Decaimiento de la Medida Privativa de Libertad, del mencionado imputado.

Al respecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la Jueza A quo de Control, Audiencia y Medidas emplazó a la Fiscalía Centésima Séptima (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia Penal Ordinario (Victimas Niños, Niñas y Adolescentes), y una vez que ésta le diera contestación al recurso, remitió el cuaderno de incidencia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial a fin de ser distribuido a esta Corte de Apelaciones, donde fue recibido, se dio cuenta en Sala y se designó ponenta a la Jueza Cruz Marina Quintero Montilla.

El 29 de septiembre del año 2015, la Jueza Cruz Marina Quintero Montilla, en acatamiento al articulo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a inhibirse del conocimiento del presente Recurso de Apelación, por cuanto desempeñándose como Jueza en el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, profirió la decisión impugnada.

El 07 de octubre de 2015, se dicto auto, por medio de cual el ciudadano Jesús Boscan Urdaneta, Juez Integrante-Presidente de esta Sala declaró con lugar la inhibición planteada por la referida Jueza.

El 07 de octubre de 2015, en vista de la inhibición planteada esta Alzada acordó librar oficio a la Coordinadora Judicial de este misma Circuito, informando sobre la incidencia, respondiendo esta que actualmente se encuentra como Jueza Suplenta la abogada Romy Méndez Ruiz, razón por la cual se constituye la Sala Accidental para conocer el presente asunto.

El 20 de noviembre de 2015, mediante Decisión Nº 264-15 esta Alzada admitió el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

El 10 de diciembre de 2015, se ordenó convocar al abogado Rommel Alexander Puga González en su condición de Juez Temporal para cubrir la faltas de los jueces o juezas con motivos de permiso, reposo, vacaciones, inhibiciones y recusaciones de esta Corte de Apelaciones, designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en esta misma fecha y juramentado el 02 de diciembre del mismo año, toda vez que la Jueza Romy Méndez Ruiz se encuentra de Reposo Medico.

En tal sentido, el deber de esta Sala Colegiada es entrar a conocer el fondo del asunto, en atención a los principios constitucionales consagrados en sus preceptos 19, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia pasa a analizar cuanto sigue:
I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El 27 de julio de 2015, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, dictó pronunciamiento por medio del cual negó, la solicitud interpuesta por la abogada Kety Sánchez y el abogado Amado Antonio Molina, defensora y defensor del imputado Marko Mickael Nieto Navas, en relación al decaimiento de la Medida conforme al último aparte del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y mantuvo la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que pesa en contra del mismo al no haber variado las circunstancias que conllevaron al decreto de la misma por el Juzgado 34º en Función de Control de Primera Instancia Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión de fecha 03 de septiembre de 2014, inserta a los folios 48-58 del cuaderno especial, en el cual consta lo siguiente:

“…Ahora bien, la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones en su decisión fue explicita al indicar que ordenaba la Reposición de la presente causa al estado que otro Juez de Control dictara una nueva decisión y se pronunciara respecto a las diligencias solicitadas por la abogada Kety Sánchez, prescindiendo del vicio advertido en dicha decisión.

En este orden, el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal prevé lo siguiente:

“Declaración de Nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalara expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El Auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinara concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuales derechos y garantías del interesado afecta, como los afecta, y, siendo posible, ordenara que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forme. En consecuencias, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad…”

Transcrito lo anterior. Esta Juzgadora observa que la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al dictar su decisión, se refiere solo y únicamente a anular la determinación proferida por el Juzgado 34º en función de Control de fecha 10-10-2014, y en la misma, nada señala que con dicha declaratoria se extendía a actos anteriores o contemporáneos a dicha decisión, lo que esta Juzgadora tampoco indico al momento de dictar el pronunciamiento de fecha 08-06-2015, que se emitió en pleno acatamiento a la dispositiva emitida por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones.

Es así como la norma procesal supra citada, es clara al prever que debe el tribunal que acuerde la nulidad indicar a cuales actos se extiende la misma sean anteriores o contemporáneas, y esto es así, para evitar que de actos viciados de nulidad pueda un juez fundamentarse para emitir una decisión judicial posterior, incurriendo como consecuencias de ello en violaciones, flagrantes del debido proceso, conforme lo consagra al artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo atinente al derecho de la defensa de las partes.

Así las cosas, se tiene que la nulidad emitida por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, se debió a que la determinación dictada por el Juzgado de Instancia era totalmente inmotivada, considerando la Sala que era necesario en virtud de la falta de fundamentación, que un Juzgado distinto, fundamentara si acordaba el control judicial o por el contrario de manera motivada negara la solicitud impetrada por la defensa del ejercicio del control judicial, lo que se efectuó en la decisión proferida en fecha 08-06-2015 por esta Juzgadora y siendo al momento de emitirse dicha determinación por la Sala Quinta, la causa se encontraba en fase de juicio, al haberse celebrado la audiencia preliminar, no pudiendo el Juzgado de Juicio emitir un pronunciamiento con relación al control judicial, toda vez que no le corresponde en atención a sus atribuciones legalmente conferidas en el Código Orgánico Procesal Penal, se ordenó su inmediata remisión a un Juzgado en Función de Control para que este conociera y se pronunciara.

Pero es el caso, que ya para la presente fecha y para el momento de la decisión emanada de la Sala de la Corte de Apelaciones, la Fiscalía del Ministerio Publico emitió su acto conclusivo de acusación, a saber en el mes de octubre del año 2014, con los elementos de convicción que para el momento considero que le eran suficiente para ACUSAR, habiéndose pronunciado el despacho fiscales su oportunidad quien NEGÓ la práctica de diligencias, y oportunamente la defensa solicito a través del Control Judicial, que las diligencias con las cuales pretende hacer valer su argumentación de defensa fueran ordenadas por el Juzgado de Control, lo que es así se ordenó en fecha 08-06-2015 luego del pronunciamiento emitido por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones.

En este orden, quien decide considera que no se ha creado un hibrido entre la fase de investigación y la fase intermedia, sino por el contrario, al encontrarse la causa en etapa intermedia, lo ajustado a derecho para garantizar no solo el debido proceso sino la tutela judicial efectiva del justiciable, y de igual manera acatar la decisión proferida por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, y una vez verificado la solicitud de la defensa, constatándose que las diligencias solicitadas eran pertinentes útiles y necesarias, acordó que las mismas se evacuaran, sin embargo, no puede evadirse el hecho que en el presente caso el imputado se encuentra privado de libertad, por lo que es imposible permitirle al titular de la acción penal como lo es el Ministerio Publico, que efectué dichas diligencias sin otorgarle un tiempo prudencial porque de hacerlo de esa forma pudiera permitirse que de manera abierta y holgada se practicaran las diligencias en un tiempo indeterminado, lo que van en detrimento del justiciable; es por y en base a las garantías constitucionales antes señaladas que se otorgó un plazo prudencial al Ministerio Publico, evidenciándose que las resultas del alguacilazgo que la Representación Fiscal quedo debidamente notificado en fecha 09-07-2015, en consecuencia, esta Juzgadora considera que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a indicar que en el presente caso estamos en presencia de un decaimiento de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la libertad inmediata del ciudadano MARKO MICKAIL NIETO NAVAS, y en consecuencia para el momento procesal en que nos encontramos como lo es la fase intermedia, al verificar que desde el momento en que se dictó la Medida Judicial Preventiva de Libertad por el Juzgado 34º en Función de Control han transcurrido 10 meses, lo que no va en consonancia con lo que exige el articulo 230 ejusdem para que opere el Decaimiento de la Medida Judicial Preventiva de Libertad que fue dictada contra del imputado y de igual manera no han variado las circunstancias que conllevaron al Juzgado a dictar la Medida Judicial Preventiva de Libertad para modificar la misma y concederle una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de la contenida en el artículo 242 Ibidem, considerando esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del articulo 236 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el articulo 237 numerales 2º y 3º ejusdem, en relación con el parágrafo primero y articulo 238 numeral 2 Ibidem.

En consecuencia se mantiene la Medida Judicial Preventiva de Libertad que fue dictada en su oportunidad y se acuerda fijar la celebración de la audiencia preliminar conforme al artículo 107 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia para el 10-08-2015 a las 10:00 horas de la mañana. Y así se declara…

Por los fundamentos anteriormente expuestos este Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Audiencias, Control y Medidas del Circuito judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad expresa que le confiere la Ley, PRIMERO: NIEGA la solicitud de decaimiento de medida conforme al ultimo aparte del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal impetrado por la Defensa. SEGUNDO: Mantiene la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que pesa en contra del imputado MARKO MICKAEL NIETO NAVAS al no haber variado las circunstancias que conllevaron al decreto de la mismas por el Juzgado 34º en Función de Control en decisión de fecha 03/09/2014. TERCERO: fija Audiencia Preliminar conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para el día 10/08/2015, a las 10:00 horas de la mañana, notifíquese a las partes.”
II
DE LA APELACION

La y el profesional del derecho Kety Sánchez y Amado Antonio Molina, en su condición de defensa del imputado MARKO MICKAEL NIETO NAVAS, en su escrito de Apelación que cursa desde el folio 14 al 20, expusieron los siguientes alegatos:

“PRIMERA CONSIDERACION: En primer lugar cabe destacar, que si bien es cierto que la sentencia recurrida hace alusión al articulo 179 del Código Orgánico Procesal Penal que se refiere a la Declaración de Nulidad, que ordena que: …”El Auto que acuerde la Nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinara concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado…”, pero en consecuencias NEGAR el Decaimiento de la Medida Privativa de Libertad solicitada por la defensa, no es menos cierto, que tal criterio jurisdiccional fue elaborado por la Juzgadora de forma limitada y caprichosa, si la comparación con la lectura integra de la decisión de la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones que declaro con lugar el Recurso de Apelación ejercido por la defensa contra la decisión del Tribunal Trigésimo Cuarto (34º) en Funciones de Control, que decreto parcialmente con lugar el Control Judicial incoado por la defensa, ya que si leemos con detenimiento y en forme integral y total la decisión de la Corte de Apelaciones, que allí se estableció: “…En consecuencia, y en aras de la justicia lo procedente es anular el procedimiento emitido por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de Octubre de 2015, referido a la declaratoria de inoficiosa la practica de diligencias solicitadas por la Defensa de Marko Mickahil Nieto Navas, y reponer la causa al estado en que otro Juez de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, dicte una nueva decisión y se pronuncie respecto a las diligencias solicitadas por la abogada Kety Sánchez, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 49, numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; en concordancia con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara…” (Negrillas de quienes suscriben), ya que se constata ciudadanos Magistrados, que la Juez A-quo obvia por completo cualquier referencia al articulo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestión que no debió omitir, por cuanto es sobre la base de este articulo que debía en todo caso la referida Juzgadora elaborar su criterio jurisdiccional para NEGAR lo peticionado por quienes aquí suscriben, no solo por ser esta norma procesal nada mas y nada menos la que define los efectos jurídicos que deben producirse como consecuencia de la declaratoria de nulidad, al establecer: “…La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren…”, sino que también sirvió de fundamento a la decisión de la Alzada, de donde se infiere que la Juez A-quo actuó fuera de los limites que le impuso la decisión de la Corte de Apelaciones.

SEGUNDA CONSIDERACION: En igual sentido, se debe tener como totalmente desacertado lo afirmado por la recurrida cuando dice: “…Transcrito lo anterior, esta Juzgadora observa que la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al dictar su decisión, se refiere solo y únicamente a anular la determinación proferida por el Juzgado 34º en Función de Control de fecha 10-10-2014, y en la misma, nada señala que con dicha declaratoria se extendía a actos anteriores o contemporáneos a dicha decisión, lo que esta Juzgadora tampoco indico al momento de dictar el pronunciamiento de fecha 08-06-2015, que se emitió en pleno acatamiento a la dispositiva emitida por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones…”, ya que habiendo servido de fundamento a la decisión de la Alzada el articulo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, que categóricamente establece que: “…La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren…”, la recurrida estaba obligada a realizar mediante una simple revisión de las actuaciones cursantes a los autos, cuales actos emanaban o dependían del acto anulado por el Tribunal Colegiado, que estando representado en el presente caso por el Control Judicial declarado parcialmente con lugar por el Tribunal de Instancia y luego objeto de apelación, se hubiese percatado que los actos siguientes al acto anulado, es decir, que emanaban o dependían del mismo, fueron la presentación de la Acusación Fiscal y el acto de la Audiencia Preliminar y en consecuencia quedaban sin efecto jurídico alguno.

TERCERA CONSIDERACION; En el caso particular, es evidente que nos encontramos ante una situación sui generis respecto del decaimiento de la medida de privación judicial de libertad que pesa en contra del ciudadano MARKO MICKAHIL NIETO NAVAS, ello en razón de la decisión proferida por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual de manera inequívoca, ordeno: “…anular el pronunciamiento emitido por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia, en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de octubre de 2015, y reponer la causa al estado en que otro Juez de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, dicte una nueva decisión, y se pronuncie al respecto a las diligencias solicitadas por la abogada Kety Sánchez, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 174. 175. 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así declara”, aunado a lo decidido por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, cuando “ACUERDA la practica de Inspección Técnica en el inmueble ubicado en la Avenida Páez, residencias Victoria, Torre 2, Piso 11, apartamento 11-C, Parroquia el Paraíso, Municipio Libertador del Distrito Capital, debiendo los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, dejar constancia de las habitaciones que existan en el inmueble y objetos muebles existentes (camas u otros), hacer mediciones de las distancias que separan las habitaciones y de igual forma hacer fijaciones fotográficas tanto del inmueble como del piso 12, específicamente el área donde existen las escaleras y ORDENA que sea realizada Inspección Técnica en Charallave vía Ocumare del Tuy, Sector Salamanca, calle G, casa Nro 5G-21 del Estado Miranda, y de igual forma se ordene una evaluación social al grupo familiar materno a través de expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. Debiendo el Ministerio Publico velar por el cumplimiento de lo ordenado lo cual forma parte especial de sus atribuciones, conforme lo prevé el articulo 106, 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se otorga un plazo de 20 días a partir de su notificación…”: de cuyos pronunciamientos, es evidente que se desprende que el proceso que nos ocupa, por decisión judicial, se retrotrajo nuevamente a la fase de investigación, cuestión que declara y admite expresamente la Juez hoy recurrida, al utilizar en la decisión impugnada como fundamento de derecho los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, normas contenidas en el Libro Segundo del Procedimiento Ordinario, Titulo I, Fase Preparatoria, Capitulo I, Normas Generales y que se refieren precisamente a Objeto y Alcance, respectivamente, de la Fase Preparatoria o de investigación, y que parafraseando el viejo adagio jurídico, a confesión de parte relevo de pruebas no amerita mucho esfuerzo intelectual para entender que el proceso penal se retrotrajo a la fase de investigación.

Por tal razón, debe hacerse un análisis cuidadoso y en apego estricto al ordenamiento jurídico vigente, en aras de establecer que efectivamente, en el caso particular, como consecuencia de la decisión dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal y de la decisión dictada por Tribunal recurrido en acatamiento a dicha decisión, se produjo un decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que pesa en contra del ciudadano MARKO MICKAHIL NIETO NAVAS, para lo cual nos permitimos señalar:

4.1.- Bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal anterior al actual, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al decaimiento de la medida judicial preventiva de libertad, por falta de presentación del acto conclusivo acusatorio dentro del plazo legal (30 días, mas la eventual prorroga de 15 días), en Sentencia Número 173 de fecha 23 de marzo de 2010, expreso lo siguiente:
“…esta Sala en reiterada jurisprudencia ha señalado que el decaimiento de la referida medida preventiva esta determinada por la omisión de presentación de la acusación fiscal, dentro de los treintas días siguientes al decreto judicial de aquella, sin que, en el mismo periodo, el acusador publico haya presentado el correspondiente acto conclusivo, ni hubiera solicitado, por lo menos cinco días antes al vencimiento de dicho termino, la prorroga para la consignación de la acusación (Ver, entre otras Sentencias, NO 158 del 26 de febrero de 2008 y No 1835 del 28 de noviembre de 2008)”.

4.2.- Bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal del 15 de junio de 2012 y en base al articulo 236, la posibilidad de la eventual prorroga para la presentación del acto conclusivo acusatorio fue abrogada, integrándose los lapsos establecidos en la norma derogada en un solo y único plazo para la presentación de dicho acto conclusivo, esto es, a un plazo máximo de CUARENTA Y CINCO DIAS CONTINUOS, sin posibilidad alguna de prorroga, lo cual se colige de lo establecido en el tercer aparte del articulo 236 ejusdem.

Siendo que el mismo articulo en comento, en su cuarto aparte, prevé de manera clara, precisa y categórica, cual es la consecuencia jurídica, de la omisión de presentación del escrito conclusivo acusatorio dentro del mentado plazo de los cuarenta y cinco días continuos, que no es otra que si: Vencido este plazo sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedara en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

4.3.- Ahora bien, en el caso particular y de allí que estemos ante un caso sui generis, es evidente que el decaimiento de la privación judicial preventiva de libertad, surge y tiene su génesis como consecuencia de una decisión dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaro CON LUGAR un recurso ordinario de apelación, interpuesto por la defensa en contra de una decisión proferida por el Juez de Instancia, basado el recurso, precisamente en violación a los derechos fundamentales del imputado, en donde como quedo establecido, se repuso la causa al estado que se dictara una nueva decisión prescindiendo de los vicios observados por el Tribunal Ad quem.

En base a esta decisión y en acatamiento de la misma, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, acordó que se practicaran las diligencias solicitadas oportunamente por la defensa del imputado de autos, situación que como es obvio, trae como consecuencia que el proceso se retrotraiga a la fase preparatoria o fase de investigación, quedando en consecuencia nulos y sin efecto jurídico alguno, los actos procesales llevados a cabo en la fase intermedia, en razón a lo establecido en el articulo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando una de las diligencias que fuera ordenada su practica al Ministerio Publico, lo es “una evaluación social al grupo familiar materno a través de expertos adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas”, la que sin duda tendrá relevancia jurídica en el acto conclusivo que nuevamente debe dictarse en este proceso.-

El proceso penal, como instrumento fundamental para la realización de la justicia, se enmarca dentro de una serie de actos y cargas procesales, que a lo largo del mismo deben irse cumpliendo en las distintas etapas que le son propias, estando las finalidades de cada etapa debidamente establecidas en el texto adjetivo penal, así las cosas, es evidente que en el caso particular, al ordenar el Tribunal de Control la practica de diligencias propias de la fase de investigación, es procesalmente incorrecto, pensar en que dicho proceso pueda mantenerse el mismo para algunas consecuencias jurídicas en fase intermedia y para otras en fase de investigación, ya que esta situación es violatoria del debido proceso, ya que como se ha señalado cada una de las etapas procesales tiene delimitada sus funciones y su alcance. No es valido, por resultar inconstitucional, que el Juez pretenda que se lleve a cabo la practica de unas diligencias en fase preparatoria, pero manteniendo los actos procesales ocurridos en la fase intermedia y que sin duda, quedaron anulados en razón de la decisión dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal.

Llegando a este punto y haciendo abstracción de las diligencias de investigación ordenadas, cabe preguntarse, en base a que fundamento legal el Juez en Funciones de Control, Audiencia y Medidas fijo nueva Audiencia Preliminar para el día 10-08-2015 a las 10:00 horas de la mañana, si a la presente fecha no se tienen las resultas de dichas diligencias, podrán las partes en esta fase promover las diligencias practicadas como consecuencia de la decisión de la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones?. Estas simples preguntas, ponen de manifiesto, que en el caso particular, en base a las decisiones proferidas, tanto por la Alzada, como por el Tribunal de Control, retrotrajeron el proceso a la fase preparatoria o de investigación, quedando sin efecto jurídico alguno y viciados de nulidad absoluta los actos procesales cumplidos en fase intermedia del proceso, precisamente en razón de lo establecido en el articulo 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, es evidente que cuando el Tribunal de Control le concede al Ministerio Publico un plazo de veinte (20) días contados a partir de su notificación, para la practica de las diligencias, esta subvirtiendo el debido proceso, pretendiendo crear una especie de hibrido que no esta previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que no es posible respecto a un proceso con unidad de hechos, sin que se den las circunstancias establecidas en el articulo 77 ejusdem, dividir la continencia de la causa e ir contra del principio de la Unidad del Proceso, prevista en el articulo 76 del mismo texto adjetivo penal.

4.3.- Por tales razones, ciudadanos Magistrados el caso que nos ocupa, como se ha señalado a lo largo de este escrito, los actos procesales cumplidos en la fase intermedia, quedaron SIN EFECTO jurídico alguno, ello precisamente en razón de haberse ordenado la practica de diligencias propias de la fase de investigación, tanto en razón de la decisión proferida por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, como por la decisión dictada por el Tribunal A-quo, de modo que aun cuando el órgano jurisdiccional hoy recurrido, en una ficción procesal, haya pretendido escindir el proceso, al ordenar la practica de diligencias de investigación y a la vez mantener las consecuencias jurídicas de los actos procesales verificados en la fase intermedia del proceso, por ello simplemente es violatorio al debido proceso y en este momento procesal, lo ajustado a derecho es tener los actos verificaos en la fase intermedia, como viciados de nulidad absoluta, por mandato del articulo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ante tales circunstancias, al haberse decretado la privación judicial preventiva de libertad de nuestro representado, en fecha tres (03) de septiembre de 2014, y viciados de nulidad absoluta como se encuentran los actos procesales acaecidos en la fase intermedia, ello conlleva a que nuestro representado haya estado privado de su libertad, por un plazo que supera con creces los cuarenta y cinco (45) días establecidos en el articulo 236 tercer aparte, eiusdem, por lo que se impone la consecuencia jurídica prevista en el cuarto aparte, del mentado articulo 236, Ibidem, que no es otra cosa que la LIBERTAD INMEDIATA de nuestro representado, por decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Así pedimos sea declarado...”
III
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

Por su parte, la ciudadana Anabella Carvallo Capella y el ciudadano Jorge Hernández Mendoza, Fiscala Provisoria y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalia Centésima Séptima (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia Penal Ordinario (Victimas Niños, Niñas y Adolescentes), al contestar el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa, adujeron lo siguiente:
“…..
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, respetuosamente se le solicita a los Dignos Magistrados Integrados de la Corte de Apelaciones con competencia en Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que: 1) NO SE ADMITA EL RECURSO presentado por la defensa privada del ciudadano MARKO MICKAHIL NIETO NAVAS, de nacionalidad venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-17.286.726, 2) en caso de que el mismo sea admitido, sea declarado SIN LUGAR en virtud de no asistirle la razón a los recurrentes por las razones supra esgrimidas y 3) mantenga incólume la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control, Audiencia y medida (sic) de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaro sin lugar el decaimiento de la medida solicitado por la defensa técnica del imputado.”
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Alzada luego de realizar un detenido análisis tanto del recurso de apelación, contestación del mismo y decisión recurrida, así como de las actuaciones que conforman la presente causa, pasa a pronunciarse conforme a lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Ciertamente, la defensa del imputado Marko Mickael Nieto Navas, con sustento en el fallo proferido por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de abril de 2015 anuló parcialmente la decisión que dictara el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial, en fecha 10 de octubre de 2014, quien negó el control judicial respecto a la práctica de una Inspección Técnica en el inmueble ubicado en la Avenida Páez, Residencias Victoria, Torre 2, Piso 11, Apartamento 11-C, Parroquia El Paraíso, Municipio Libertador del Distrito Capital; en la Casa Nº 5G-21 del Sector Salamanca, Calle G, Vía Ocumare del Tuy, Municipio Charallave del estado Miranda, así como la evaluación social al grupo familiar materno a través de expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas.

Cabe destacar, que si la parte recurrente consideró ambigua u oscura la decisión de la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, debió solicitar la aclaratoria prevista en el único aparte del articulo 160 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y no pretender tergiversar las consecuencias jurídicas dictadas en el fallo de la referida Sala.

En tal sentido, se advierte que la nulidad de un acto específico como el señalado, no comporta la nulidad de los actos de investigación y menos aún la acusación Fiscal; toda vez, que si bien la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, anuló parcialmente la decisión del otrora Juzgado a quo, ordenando la práctica de los actos investigativos negada por el mismo, ello conllevaba el apego a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los Códigos y Leyes que rigen nuestro sistema judicial, garantizando el derecho a la defensa, más no por considerar que se había violentado el debido proceso de tal manera que requiriera de una nulidad absoluta de todo el procedimiento, sin soslayar que las diligencias que se ordenaron practicar se referían a dos Inspecciones Técnicas en distintos lugares, que por el tiempo transcurrido desde la comisión del hecho hasta la solicitud de la práctica de la misma por parte de la defensa.

El artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” (subrayado y resaltado de la Sala)
Por su parte, nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, mediante Sentencia Nº 476, Expediente Nº C02-0049, con ponencia del Magistrado Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, estableció:

“Es criterio de la Sala que anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades “per se” porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales.”

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 708 de fecha 10 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS E. CABRERA ROMERO, asentó:
“…El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…”

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico y en base a la Jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal, en un estado social de derecho y de justicia, no puede sacrificarse ésta con reposiciones inútiles fundadas en formalismos no esenciales; en el caso que nos ocupa, la presente causa se encuentra en fase intermedia cuya finalidad es la celebración de la audiencia preliminar, en los términos del articulo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; ahora bien, una vez practicados los actos investigativos acordados por el Control Judicial, las partes podrían excepcionalmente incorporarlos al proceso a través de las distintas herramientas consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de ser admitidas por el órgano jurisdiccional competente.

Ahora bien, en el presente caso la razón no le asiste a los recurrentes, pues es evidente que la decisión proferida por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de abril de 2015, mediante la cual anuló parcialmente la decisión proferida por el otrora a quo en fecha 10 de octubre de 2014, se refería única y exclusivamente a la realización de las diligencias de investigación solicitadas por la defensa, las cuales fueron realizadas y si bien, para el momento de ello ya el Ministerio Público había presentado como acto conclusivo, formal acusación contra el imputado Marko Mickael Nieto Navas, por la comisión de los delitos de Abuso Sexual a niño en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes con la agravante del articulo 217 eiùsdem, en relación con el artículo 99 del Código Penal Vigente y Exhibición de material pornográfico, previsto y sancionado en el artículo 23 de la Ley Especial de Delitos Informáticos, tal actuación no era susceptible de nulidad como lo señalan los recurrentes; toda vez que solo se anuló parcialmente la negativa de un control judicial por el otrora Juzgado a quo, cuyo resultado en nada afecta el mencionado acto conclusivo, pues no es cierto que se haya retrotraído la causa a la fase investigativa como erróneamente lo alega la defensa; en este sentido, las resultas de las diligencias practicadas si alguna de las partes las considera necesarias y pertinentes, podrán ser agregadas con posterioridad en los términos del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se dijo up supra.

Corolario de lo expuesto, esta Sala Colegiada estima que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada Kety Sánchez y el abogado Amado Antonio Molina, en su carácter de defensa privada del imputado Marko Mickael Nieto Navas, titular de la cédula de identidad Nº V-17.286.726, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de julio de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual negó la solicitud de Decaimiento de Medida Privativa de Libertad, que pesa en contra del mencionado imputado y Así se declara.

No obstante, se ordena al Juzgado Quinto (05º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, realizar de manera inmediata la audiencia preliminar en la presente causa, para lo cual si es necesario deberá hacer uso de la fuerza pública a fin de que todas las partes involucradas en dicho proceso, comparezcan el día y hora en que se fije la audiencia, ello con fundamento en la Sentencia Nº 3744 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22/12/2003, Exp. Nº 02-1809, en la que se estableció: “…la conducción por la fuerza pública de quienes por cualquier motivo no hayan acudido, es viable por aplicación del artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El uso de la fuerza pública para conducir ante el juez a quienes desacaten sus órdenes, está extensamente reconocido en el Código Orgánico Procesal Penal (véanse, entre otros, los artículos 184, 203, 226, 332, 357 del mismo) y no es más que el desarrollo del referido artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial…”.
V
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

Primero: Declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho, abogada Kety Sánchez y abogado Amado Antonio Molina, inscrita e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con las matriculas Nos 68.459 y 68.278 respectivamente, defensa privada del imputado, ciudadano Marko Mickael Nieto Navas, titular de la cédula de identidad Nº V-17.286.726, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de julio de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual negó la solicitud de Decaimiento de Medida Privativa de Libertad, que pesa en contra del mencionado imputado.

Segundo: Ordena al Juzgado Quinto (05º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, realizar de manera inmediata la audiencia preliminar en la presente causa, para lo cual si es necesario deberá hacer uso de la fuerza pública a los fines de que todas las partes involucradas en dicho proceso, comparezcan el día y hora en que se fije la audiencia, aplicando para tal fin el contenido de la sentencia N° 3744 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22/12/2003, Exp. N° 02-1809, en la que se estableció: “…la conducción por la fuerza pública de quienes por cualquier motivo no hayan acudido, es viable por aplicación del artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El uso de la fuerza pública para conducir ante el juez a quienes desacaten sus órdenes, está extensamente reconocido en el Código Orgánico Procesal Penal (véanse, entre otros, los artículos 184, 203, 226, 332, 357 del mismo) y no es más que el desarrollo del referido artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial…”.
Publíquese, Notifíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaria.

LOS JUECES Y LA JUEZA INTEGRANTES

JESUS BOSCAN URDANETA
PRESIDENTE

ROMMEL A PUGA GONZALEZ
Ponente OTILIA D CAUFMAN

LA SECRETARIA,
ABOGADA ANDREA ACOSTA
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA,
ABOGADA ANDREA ACOSTA

Causa N° CA 1994-15VCM
JBU/RAPG/ODC/aa/avmm