TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO (4°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, veinte (20) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º

RECURSO: AP51-R-2016-010581
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2013-014636
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN
(Régimen de Convivencia Familiar)
PARTE RECURRENTE: JULIO CÉSAR MORA FIGUERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.590.849.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: ABG. IRENE JOSEFA GAMARDO MEDINA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 57.945.
PARTE CONTRA-RECURRENTE:
EVELYN LORENA MARCHÁN TORREALBA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-12.618.461.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CONTRA-RECURRENTE: ABG. NORYS AURISTEL BORGES, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 27.413.
ACTUACIÓN APELADA: Resolución de fecha veintitrés (23) de mayo 2016, dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
NIÑA: (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacida en fecha 18/05/2012, actualmente de cuatro (4) años de edad.
FECHA DE ENTRADA:
FECHA DE AUDIENCIA:
FECHA DE LECTURA DE DISPOSITIVO: 06/07/2016
10/10/2016

10/10/2016
I

Conoce este Tribunal Superior Cuarto (4°) del Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho IRENE JOSEFA GAMARDO MEDINA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 57.945, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JULIO CÉSAR MORA FIGUERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.590.849, contra la sentencia dictada por el Tribunal Tercero (3ro) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en fecha veintitrés (23) de mayo de 2016 en la demanda de Régimen de Convivencia Familiar, presentada por el ciudadano antes identificado.

Así las cosas, efectuadas las formalidades de Ley, este Tribunal Superior Cuarto (4°) en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:

A tal efecto, es menester observar que la actuación apelada de fecha veintitrés (23) de mayo de 2016, dictada por el Tribunal a quo es del tenor siguiente:

“Vista la diligencia presentada por la Abg. IRENE JOSEFA GAMARDO MEDINA inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 57.945, y el pedimento en ella contenido, este Tribunal luego de la revisión de las actas procesales que conforman el presente asunto, niega lo solicitado. Cúmplase.” Negrillas de esta Alzada.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE:

En fecha veintiséis (26) de septiembre de 2016, la abogada IRENE JOSEFA GAMARDO MEDINA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 57.945, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JULIO CÉSAR MORA FIGUERA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11590.849, consignó escrito de formalización de la apelación en el lapso de ley, en el cual alega lo siguiente:

Que en fecha veintitrés (23) de mayo de 2016, el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, dictó una sentencia en la cual le niegan a su representado el pedimento reiterado a lo largo de todo el juicio respecto a que se le fije un Régimen de Convivencia Internacional Provisional para poder tener contacto, y saber en qué condición se encuentra su hija, sentencia que no se pronuncia en relación a los motivos de la negativa de otorgar la convivencia ni en relación a la solicitud reiterada de ver a la niña en las eventuales oportunidades en que su representado visita el país, ya que en la actualidad éste tiene más de un año sin ver a su hija, ni saber absolutamente nada de ella, violándose de esta manera todas las instituciones familiares como son la Patria Potestad compartida, el derecho irrenunciable que tiene de Responsabilidad de Crianza y a participar en su formación integral, negándosele no sólo sus derechos sino también los de su hija.
Continua indicando la apoderada judicial que denuncia la violación de los Principios de Seguridad Jurídica Efectiva, Debido Proceso, Transparencia, Derecho y Justicia; derecho de Convivencia Familiar del ciudadano Julio César Mora Figuera y la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el Interés Superior de la Niña y la protección de la familia por parte del Estado.

Seguidamente, aduce que la sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2016, por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio, en la cual se niega el derecho a su representado y su hija a un Régimen de Convivencia Familiar Internacional provisional mientras se establece uno definitivo, fue dictada en franca violación al Interés Superior del Niño, y se transgreden normas de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Por otra parte, sostiene en relación a los antecedentes del caso, que su representado mantuvo una relación amorosa con la ciudadana Evelyn Lorena Marchán Torrealba, la cual empezó en el año 2008 y terminó en el año 2012, por razones irreconciliables; y que de dicha relación nació una hija en fecha 18 de mayo de 2012, quien tiene por nombre (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), todo lo cual se evidencia de la Copia Certificada del Acta de Nacimiento emanada de la Parroquia y Municipio Chacao del Estado Miranda, signada con el N° 568, insertada en fecha 1 de junio de 2012, anotada bajo el N° 568, Folio 68, Tomo 3 del año 2012; manifestando a tal efecto que desde el momento de la separación, la ciudadana Evelyn Lorena Marchán Torrealba prácticamente no le permitía el acercamiento a su hija, pudiendo verla eventualmente entre 5 y 30 minutos en su casa.

En tal sentido, hace notar la apoderada judicial que el ciudadano Julio César Mora Figuera ha cumplido con todas sus responsabilidades de padre, tanto en lo económico, en el soporte de la educación de la niña, así como en lo relativo a sus gastos de manutención, e igualmente en la parte afectiva en los 5 ó 20 minutos que la madre le permitía eventualmente, ver a la niña.

Denota así mismo la profesional del derecho, que en fecha 5 de noviembre de 2014 el ciudadano Julio César Mora Figuera reformó la demanda que interpuso en el año 2013, observándose entonces que en el escrito de reforma solicita MEDIDA PROVISIONAL DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR de conformidad con lo establecido en los artículos 25, 27, 385, 386 y 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establecen el derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidado por ellos, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre, y el derecho de convivencia familiar.

Motivado a lo anterior, subraya la abogada que el presente caso, encuadra perfectamente dentro de los parámetros establecidos en los artículos supra señalados; por lo que en consecuencia, el padre o la madre que no tengan la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tienen derecho a la convivencia familiar, y en este sentido, el niño, niña y/o adolescente tiene el mismo derecho, por cuanto lo que se busca es asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas o adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, razón por la cual, viendo y apreciando la gravedad, ya que su representado NO tiene acceso a su hija, y viendo la urgencia de la situación que está pasando, de conformidad con lo establecido en la citada Ley, solicitó fijar el Régimen de Convivencia Familiar Provisional.

Ante lo anterior, en fecha 2 de diciembre de 2014, se consignó nuevo escrito solicitando Medida Provisional de Régimen de Convivencia Familiar, considerando importante señalar a este honorable Tribunal que para el momento en que el ciudadano Julio César Mora Figuera interpuso la demanda y hasta el 9 de agosto del año 2015 vivía en Venezuela, y que desde esa fecha en adelante vive en los Estados Unidos de Norte América.

Aunado a lo anterior, manifiesta que en fecha 16 de diciembre de 2014, la honorable Juez del Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, decretó Régimen de Convivencia Familiar Provisional en el cual se estableció textualmente lo siguiente:

“…el padre podrá compartir con su hija un (1) sábado cada quince (15) días, desde las dos de la tarde (2:00 p.m.) hasta las cuatro de la tarde (4:00 p.m.) dentro de la residencia materna… La presente decisión comenzara a regir a partir del día sábado veinte (20) de diciembre del año en curso…”

Afirma así mismo la abogada que de dicha Medida Provisional de Régimen de Convivencia Familiar fue notificada la progenitora de la niña, quien nunca la cumplió, procediendo más bien a denunciar al progenitor por violencia de género con el único fin que le dictaran una medida de alejamiento para que éste ya no pudiera ver a su hija; por lo que en fecha 14 de enero de 2015, fue solicitado se modificara el Régimen de Convivencia Familiar Provisional acordado en fecha 16 de diciembre de 2014; y en fecha 22 de enero de 2015 se consignó copia del expediente por supuesta violencia de género.

Acordando según lo solicitado, y siendo que se consignó copia del expediente por presunta violencia de género, en fecha 4 de febrero de 2015, el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, modificó el Régimen de Convivencia Familiar Provisional, y acordó uno nuevo en el que dispuso lo siguiente:

“…el padre podrá retirar a la niña en la puerta del hogar materno los días sábados a las diez de la mañana (10:00 am), y reintegrarla a dicho hogar a las cuatro de la tarde (04:00 pm). Asimismo, el día domingo de la semana siguiente podrá disfrutar de dicho compartir en el mismo horario, Entre semana, los días martes en la tarde deberá asistir a retirar a su hija en la guardería, a las cinco (5:00) de la tarde, a los fines de compartir una hora y posteriormente entregarla a la madre a las seis (6:00pm), en las adyacencias de la guardería. El domingo que se corresponda con el día del padre y el día de la madre dicho compartir será con el progenitor o progenitora respectivo, con independencia a quien corresponda ese domingo. Debe el padre velar y garantizar la integridad física y emocional de su hija durante el compartir, con énfasis en cuidar los ambientes y alimentación acordes a la edad de la niña.
Se fija como fecha de inicio el día martes diez (10) de Febrero de dos mil quince (2015)”

De la modificación antes mencionada, la ciudadana Evelyn Lorena Marchán Torrealba en fecha 9 de febrero de 2015, hizo oposición a la medida, indicando así mismo la apoderada judicial del progenitor que la madre nunca cumplió con el Régimen de Convivencia Familiar Provisional.

Especifica así mismo, la profesional del derecho, que en fecha 24 de febrero de 2015, el Tribunal Noveno (9°), realizó aclaratoria con respecto a una de las modalidades de encuentro de la Medida Provisional que fuera dictada en fecha 4 de febrero de 2015; y posteriormente, en fecha 5 de marzo de 2015, la progenitora, introdujo un escrito solicitando la suspensión de la medida provisional del Régimen de Convivencia Familiar alegando que el ciudadano Julio César Mora Figuera supuestamente no es el padre biológico de la niña, y que se suspenda la medida hasta que se realice prueba de ADN.

De igual modo, señala la abogada del ciudadano Julio César Mora Figuera que en fecha 8 de junio de 2015, tuvo lugar la Audiencia de Oposición a la Medida de Régimen de Convivencia Familiar Provisional donde éste accede a un Régimen de Convivencia Familiar Provisional Supervisado en la sede de este Circuito Judicial, el cual fue cumplido parcialmente.

Posteriormente a ello, aduce la abogada Irene Gamardo que la progenitora introdujo una demanda de Impugnación de Paternidad alegando que supuestamente el ciudadano Julio César Mora Figuera no es el padre de la niña, y donde se tomaron las muestras para la prueba de ADN, correspondiendo conocer de dicho procedimiento al Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en el expediente N° AP51-V-2015-007121.

En atención a que ya era inminente la ida a los Estados Unidos de Norte América del ciudadano Julio César Mora Figuera, es por lo que en fecha 9 de junio de 2015, fue solicitado un nuevo Régimen de Convivencia Familiar Provisional, en este caso de carácter Internacional, consignando las pruebas que demostraban que había obtenido la Residencia permanente en los Estados Unidos de Norte América; siendo que el Acta de Nacimiento de la niña y su pasaporte demuestran en plena prueba la filiación existente entre ella y el prenombrado solicitante, requiriendo que desde el día 10 de julio de 2015 se fijara el Régimen Internacional, dado que desde esa fecha el ciudadano Julio César Mora Figuera se iría de viaje al exterior.

Dicha solicitud de fijación de Régimen de Convivencia Familiar Internacional Provisional fue reiterada en fechas 29/10/2015, 17/11/2015, 19/11/2015 y 30/11/2015, respectivamente, informando al Tribunal la dirección de residencia del ciudadano Julio César Mora Figuera en los Estados Unidos de Norte América.

Así las cosas, mediante diligencia de fecha 2 de diciembre 2015, la apoderada judicial ratificó la solicitud Régimen de Convivencia Familiar Internacional Provisional e igualmente se dejó constancia que para esa fecha el padre se encontraba en Venezuela, por lo que solicitaron se fijara un régimen provisional para ver a su hija.
Resaltó la abogada Irene Gamardo, que en fecha 14 de diciembre de 2015 es remitido el expediente al Tribunal Distribuidor de Juicio, correspondiéndole conocer la causa al Tribunal Tercero (3°) de Primera instancia de Juicio; ante quien elevaron nuevamente la petición de fijación de Régimen de Convivencia Familiar Internacional Provisional en fechas 14 de abril y 10 de mayo de 2016, respectivamente, siendo negada dicha solicitud por parte del Tribunal en fecha 23 de mayo de 2016, cuyo fallo es objeto del presente recurso de apelación.

A este respecto, manifiesta la apoderada judicial del hoy apelante que la sentencia de fecha 23 de mayo de 2016 le niega a su representando el derecho a un Régimen de Convivencia Familiar Internacional para compartir con su hija, cometiéndose una cantidad de vicios y defectos que acarrean su nulidad, porque en primer lugar no se especifica el motivo y las razones por las cuales le niegan el derecho Constitucional no solo a él, sino también a su hija de un Régimen de Convivencia Familiar Provisional, se viola el Interés Superior de la niña, y se violan los artículos 25, 27, 385, 386, 387 y 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por lo que finalmente, solicita que el presente Recurso de Apelación sea sustanciado y tramitado conforme a derecho, y sea declarado Con Lugar en la definitiva.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA PARTE CONTRA-RECURRENTE A LA APELACIÓN EJERCIDA:

En este estado, estando en la oportunidad para apreciar los alegatos de la parte contra-recurrente con ocasión a la contestación de la formalización efectuada por la parte recurrente; se deja constancia que no fue consignado escrito de contestación a la formalización en el lapso legal correspondiente. Y así se hace saber.

No obstante lo anterior, se observa que en fecha cuatro (4) de agosto de 2016, la abogada NORYS AURISTEL BORGES, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 27.413, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana EVELYN LORENA MARCHÁN TORREALBA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-12.618.461, en su condición de parte contra-recurrente, consignó escrito de oposición a la apelación, y siendo que considera oportuno este Juzgador verificar lo manifestado a tal efecto, procede a estimar lo que señala la misma en el mencionado escrito, a saber:

Alude la prenombrada abogada Norys Borges que en fecha 14 de abril de 2016, la apoderada judicial del ciudadano Julio César Mora Figuera, solicitó se decrete Medida Provisional de Régimen de Convivencia Familiar Internacional, a favor su poderdante y su hija; y en fecha 23 de mayo de 2016, el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, donde cursa la causa, negó lo solicitado; apelando de dicha decisión la mencionada abogada en fecha 30 de mayo de 2016, manifestando que se le está negando a su representado el derecho a tener contacto con su hija, y a la niña con su padre, lo cual causa un gravamen irreparable para ambos.

Así mismo, continúa indicando que en fecha 29 de junio de 2016, los apoderados de la parte demandada, ciudadana Evelyn Lorena Marchán Torrealba, consignan escrito pidiendo la negación del Régimen de Convivencia solicitado, por las siguientes razones:

Subraya la apoderada judicial de la ciudadana Evelyn Lorena Marchán Torrealba, que el ciudadano Julio César Mora Figuera, en el recorrido del juicio ha insistido en solicitar que se le conceda un Régimen de Convivencia Familiar con respecto a la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)e igualmente ha solicitado que se le acuerde un Régimen de Convivencia Familiar Internacional, aun cuando está en conocimiento que la niña no es su hija biológica, tal como lo ha señalado su madre; aduciendo que el prenombrado ciudadano pretende por este medio, sacar a la niña del país. En ocasión a ello, han solicitado que se les practique la prueba de experticia hematológica-heredo-biológica a la niña y al ciudadano Julio César Mora Figuera, a fin de desvirtuar su paternidad biológica, demostrando con este hecho, que él no es su padre.

En tal sentido, hace saber la apoderada judicial que cursa en el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas asunto N° AP51-V-2015-007121, contentivo de demanda de Impugnación del Reconocimiento, contra el ciudadano Julio César Mora Figuera, por cuanto el mismo, a decir de la ciudadana Evelyn Lorena Marchán Torrealba no es el padre biológico de la niña de autos.

En atención a lo antes indicado, fue solicitada Medida Preventiva de Prohibición de Salida del País de la niña, ante el fundado temor que el ciudadano Julio César Mora Figuera, se la llevara del país, la cual fue acordada por el Tribunal.

Igualmente destaca la abogada que existe Medida de Protección dictada a favor de su representada por la Fiscalía Centésima Vigésima Octava (128) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30 de diciembre de 2014, signada con el N° 128AMC-1070-15, y que en su oportunidad fue consignada en el expediente, así como las resultas de la Evaluación Psicológica practicada en esa oportunidad a ambos ciudadanos.

De igual modo, sostiene que en el expediente de Impugnación del Reconocimiento signado con el N° AP51-V-2015-007121, se encuentra consignada la Prueba Heredo Biológica, practicada al ciudadano LUIS ALBERTO JASPE, quien es presunto abuelo de la niña, de la cual se desprende que sí existe una relación heredo biológica entre los perfiles genéticos de ambos.

Aunado a lo anterior, invoca la profesional del derecho la existencia de prejudicialidad, por cuanto existe vinculación entre dos asuntos que se tramitan por Tribunales distintos, hasta el extremo que la decisión de uno es condición para la decisión del otro.

Finalmente, por todas las razones anteriormente expuestas y actuando en interés de la niña, esto con la finalidad de no causarle un daño psicológico, teniendo en cuenta que la misma apenas cuenta con la edad de cuatro (4) años, solicita la apoderada judicial se declare Sin Lugar la Apelación interpuesta y no se acuerde Régimen de Convivencia Familiar alguno con el ciudadano Julio César Mora Figuera, y así no crearle a la niña la falsa expectativa que el antes nombrado ciudadano es su padre; y hasta tanto no exista una decisión definitiva en el juicio de Impugnación de Reconocimiento.

II

Ahora bien, estando en la oportunidad para decidir, procede este Tribunal Superior Cuarto (4°) a sentenciar de conformidad con lo establecido en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil, atendiendo para ello las siguientes consideraciones, a saber:

Este Tribunal en atención a la apelación efectuada por el ciudadano JULIO CÉSAR MORA FIGUERA, plenamente identificado en autos, y siendo que es él mismo la parte solicitante del Régimen de Convivencia Familiar, cuyo expediente se encuentra actualmente en fase de Juicio, conocido por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, visto así mismo que el Tribunal in comento negó el decreto de una Medida Provisional de Régimen de Convivencia Familiar, requerida por el prenombrado ciudadano, y dado que dicha decisión es objeto de la presente apelación, es por lo que quien aquí suscribe -previo cumplimiento de las formalidades de Ley- procede a hacer revisión exhaustiva de las actuaciones que conforman el presente recurso y la pieza principal signada con el N° AP51-V-2013-014363, así como el cuaderno separado N° AH53-X-2016-000309, ambos remitidos en copia certificada a este Despacho, y a tal efecto observa lo siguiente:

En primer lugar, se destaca que el análisis de la apelación bajo estudio por parte de quien suscribe se encuentra orientado a determinar si efectivamente la decisión del Juzgado a quo se encuentra o no ajustada a derecho, siendo posible apreciar que la Jueza del referido Tribunal en fecha veintitrés (23) de mayo del presente año indica que luego de la revisión de las actas procesales que conforman el presente asunto niega lo solicitado por la abogada Irene Gamardo, plenamente identificada, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Julio César Mora Figuera en diligencias reiteradas en el juicio principal de Régimen de Convivencia Familiar.

A este respecto, es necesario mencionar que luego de la revisión pormenorizada que hiciere este Juzgador de las actuaciones cursantes a los autos, y de lo explanado suficientemente por las partes en el presente cuaderno de recurso, se observa que la solicitud efectuada por el demandante -hoy apelante- se refiere al decreto de una Medida Provisional de Régimen de Convivencia Familiar (la cual fue negada) a favor de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien nació en fecha 18 de mayo de 2012 y cuenta actualmente con cuatro (4) años de edad.
En este orden de ideas, y siendo que la parte recurrente manifestó en relación a la sentencia que la misma “….no se pronuncia en relación a los motivos de la negativa de otorgar la convivencia ni en relación a la solicitud reiterada de ver a la niña en las eventuales oportunidades…”, este Juez de Alzada evidencia de lo anterior que, en efecto la decisión apelada carece de fundamentos que motiven el fallo in comento; razón por la cual es imperativo tener en cuenta que para que se configure indudablemente el vicio de inmotivación del fallo es estrictamente necesario que exista ausencia total de fundamentos tanto fácticos como jurídicos sobre los cuales el Juez base su decisión, así mismo, el jurisdicente debe subsumir estos hechos con el derecho, no siendo procedente la declaratoria del referido vicio cuando dichos fundamentos sean escasos o exiguos, por lo que en este sentido, la absoluta falta de fundamentos encauzados a sustentar el dispositivo del fallo, conlleva -como ya se ha plasmado- a que se produzca el vicio de inmotivación, lo cual impide a las partes conocer a ciencia cierta el criterio usado por el Juzgador para dirimir la controversia sometida a su conocimiento; y en el caso concreto, aduce la apoderada del recurrente que el hecho de haberle negado la solicitud de Medida Preventiva de Régimen de Convivencia Familiar a su representado le impide el ejercicio del derecho a la convivencia familiar, tanto a él como a la niña, así como el efectivo ejercicio de la Patria Potestad, la Responsabilidad de Crianza y la participación en su formación integral.

De manera tal que, de la revisión que se efectuare a la sentencia apelada, quien suscribe ha podido verificar que la Jueza a quo no empleó fundamentación alguna, a los fines de basar su decisión en un cuerpo normativo vigente; por lo que se hace necesario reiterar que la falta de motivación se presenta en caso que la sentencia carezca totalmente de fundamentos, lo que consecuencialmente acarrearía la nulidad del fallo dictado, lo cual también se plantearía si la motivación existente en la sentencia fuere de carácter general o insuficiente, sin especificar ni ahondar en los razonamientos que llevaron al Juzgador a su convicción.

Por lo anterior, considera menester este Despacho observar el criterio acogido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en sentencia de fecha veintidós (22) de enero de 2002, con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, se pronunció respecto a la motivación de la sentencia, recalcando los siguientes aspectos:

“(…) el juez para motivar su sentencia debe tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y, en este sentido, debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las pruebas, explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima, pues en caso contrario, las partes se verían impedidas de conocer si el juzgador escogió parte de ellas, prescindiendo de las que contradigan a éstas, para así lograr el propósito querido y finalmente saber si se ha impartido justicia con estricta sujeción a la verdad procesal.”

Ahora bien, en estricto acatamiento de la jurisprudencia del máximo Tribunal, este Sentenciador procura el esclarecimiento de la verdad e impartir justicia en atención al defecto alegado en el caso en estudio; por lo que, vale resaltar que en la motivación del fallo se deben dar a conocer los juicios y apreciaciones basados en derecho del Juzgador, así como la valoración probatoria, cuya conclusión será el respectivo dispositivo del análisis efectuado.
Considerando ello así, es importante acotar que el fin ulterior de la motivación es conceder a las partes el conocimiento acerca de los razonamientos del Juez o Jueza que le llevaron a tomar una determinada decisión, no siendo procedente, como se ha mencionado, la declaratoria de la referida inmotivación cuando existen argumentos de hecho enmarcados en fundamentos jurídicos, pertinentes al caso concreto, siendo suficiente que la decisión contenga en su conjunto la fundamentación jurídica relacionada con los hechos en estudio para la resolución de la controversia; y de igual modo, en relación al análisis del cúmulo probatorio, al cual el Juzgador debe otorgar valor según considere idóneo o pertinente, o por el contrario debe desechar dichas pruebas cuando aparezcan ilegales o inconducentes para llegar a su convicción o la resolución del caso concreto, aunado a su conocimiento privado y la apreciación de los hechos o situaciones ventiladas por las partes, siendo que de otra forma, se estaría en presencia del llamado vicio de silencio de prueba, el cual se produce cuando es desconocido en su totalidad un medio probatorio por parte del Juez o Jueza, o en su defecto, que teniendo conocimiento acerca de las probanzas aportadas no les califica ni les valora oportuna y adecuadamente, en virtud que así mismo, una vez que la prueba es incorporada al proceso, ello autoriza al Sentenciador para que sea debidamente valorada la misma; resaltando este punto además por lo expuesto en la jurisprudencia supra transcrita, que señala y realza a su vez la importancia de la valoración probatoria indicando que “el juez para motivar su sentencia debe tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y, en este sentido, debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las pruebas”; razón por la cual, se sirve mencionar este Juez que dichos vicios son análogos y pueden complementarse entre sí, siendo que el silencio de prueba sirve a su vez como fundamento para la denuncia de inmotivación, porque cuando un Juez o Jueza silencia una prueba, incurre en falta de motivación de la sentencia, en la formación de dicho fallo.

En consecuencia, se observa que en la sentencia bajo estudio se configura el vicio antes descrito de inmotivación así como el del mencionado con posterioridad de silencio de prueba, Y ASÍ SE DECLARA.

En segundo lugar, de lo que este Juez ha evidenciado del análisis efectuado a las actuaciones procesales que conforman el asunto principal, considera pertinente indicar que en efecto para el decreto de Medidas Preventivas, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece en su artículo 466 lo siguiente:

“Artículo 466. Medidas Preventivas
Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. (…)” Negrillas añadidas por esta Alzada.

De lo anterior, se evidencia claramente la necesidad de concurrencia de los dos requisitos mencionados referidos a la legitimación que debe tener la parte para solicitar determinada medida y que así mismo señale el derecho reclamado para ello.
En atención a ello y conforme al caso concreto, es preciso para quien sentencia observar lo que al respecto establece el artículo 387 eiusdem, en cuanto a la fijación del régimen de convivencia familiar, a saber:

“Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar
El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. (…)
Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento. (…)” Resaltado de este Tribunal Superior.

En relación al artículo ut supra transcrito, se observa la facultad del Juez o Jueza de Protección de fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, siempre y cuando tome en consideración la urgencia y gravedad del caso en particular, por lo que analizando los hechos acaecidos en el decurso del proceso así como las pruebas insertas al expediente, deberá proceder a fijar un régimen provisional, enfatizando quien aquí decide que dicha determinación debe estar basada en un material probatorio que otorgue convicción de lo que ocurre y de lo aducido tanto por la solicitante como por la contraparte, siendo que el Juez debe procurar que sus decisiones vayan en función de la verdad y atendiendo al interés superior del niño, niña o adolescente que se trate, lo cual opera a su vez para la negativa a una medida, toda vez que la parte tiene el derecho a contar con la certeza y los motivos por los cuales la medida no prosperó en derecho, lo cual brinda a la sentencia seguridad jurídica, manteniendo el equilibrio procesal y un orden procedimental hasta tanto se dicte sentencia definitiva, cuidando así mismo de no incurrir en discrecionalidad por el carácter de las Medidas Preventivas.

Así las cosas, con base en los razonamientos antes expuestos, este Juez considera oportuno indicar que de la sentencia recurrida no se observa que la Jueza a quo haya justificado el motivo por el cual no procedió al decreto de la Medida Preventiva, siendo que el operador de justicia debe analizar todos los elementos fácticos acaecidos a lo largo del proceso debiendo tomar en consideración así mismo la casuística particular de cada caso, por lo que se sirve destacar quien decide, que existen ciertos efectos procesales al respecto, y entendiendo que comportaría esto la violación de un derecho fundamental, que acarrearía la nulidad y reposición de la causa al estado en que se garantice el ejercicio de tal derecho.

Aunado a lo anterior, quedó demostrado en la audiencia el desconocimiento de la parte recurrente acerca de los motivos por los cuales se negó la Medida; y por el contrario, la contra-recurrente narró una serie de hechos ocurridos con anterioridad a la decisión que niega la Medida, e indicó que por ese motivo estaba negada la misma.

En tal sentido, sin entrar a conocer el fondo del asunto considera este Juzgador que era pertinente que la Jueza de Primera Instancia de Juicio, si bien pudo haber tenido razones válidas para llegar a la determinación de negar el petitorio efectuado por el demandante, no es menos cierto que dicha convicción debía ser explicada a las partes, fundamentando a tal efecto lo que la motivó a mantener esa posición respecto al Régimen de Convivencia Familiar requerido a favor de la niña de marras, toda vez que fijar el Régimen de Convivencia Familiar aun provisional es de eminente orden público, por contener derechos que le son obligatorios al Juez o Jueza de Protección garantizar, estableciéndose en interés de los niños, niñas y adolescentes y no a conveniencia de los progenitores, en virtud de ser dichos derechos de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles, tal como se encuentra estipulado en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, orientado en el compromiso y responsabilidad de los padres de acordar lo concerniente en cuanto al mismo, dejándose la intervención judicial como última posibilidad, y debiendo evaluar el jurisdicente si no existen motivos de relevancia o extremo riesgo que impidan la fijación de tal régimen como se ha mencionado, expresando a tal efecto cuáles son las causas que imposibilitan el ejercicio de tal derecho; motivo por el cual, en atención a las consideraciones expuestas con anterioridad y siendo que en la sentencia que negó la fijación del referido régimen provisional, la Jueza no fundamentó la motivación que la llevó a tomar esa decisión a tal efecto, considera este Tribunal que resulta forzoso declarar la nulidad de la sentencia recurrida, dictada en fecha 23 de mayo de 2016, y en consecuencia se debe reponer la causa al estado en que sea decidida nuevamente la solicitud efectuada por la parte actora de Medida Preventiva de Régimen de Convivencia Familiar provisional, en estricto apego a lo dispuesto por los artículos 387 y 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, procediendo en este caso, dada la naturaleza de la presente decisión que dicha Medida sea decidida por otro Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fin de garantizar la transparencia y el equilibrio procesal en el proceso, previo trámite de Ley, como lo es la Inhibición por parte de la Jueza a quo. Y ASÍ SE DECIDE.-

III
DISPOSITIVO

Este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO (4°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: se declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada IRENE JOSEFA GAMARDO MEDINA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 57.945, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JULIO CÉSAR MORA FIGUERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.590.849, contra la resolución de fecha veintitrés (23) de mayo 2016, dictado por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.

SEGUNDO: se declara la NULIDAD de la sentencia dictada en fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO: se ordena la REPOSICIÓN de la causa al estado en que se decida nuevamente la solicitud de Medida Preventiva de Régimen de Convivencia Familiar Internacional Provisional, efectuada por la parte actora recurrente en el juicio principal, en estricto acatamiento a los elementos establecidos en los artículos 387 y 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

CUARTO: Siendo que el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio emitió pronunciamiento respecto a la Medida Preventiva solicitada, la cual fue negada, y en virtud que dicha decisión guarda relación con el pronunciamiento al fondo de la causa, se ORDENA al Tribunal a quo que remita la totalidad del expediente AP51-V-2016-014636 y sus incidencias a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) a los fines que sea remitido a otro Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, a los fines que conozca del asunto en su Fase de Juicio.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho a cargo del Tribunal Superior Cuarto (4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veinte (20) día del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
EL JUEZ

LA SECRETARIA,

ABG. RONALD IGOR CASTRO.

ABG. ANADÍS OCHOA DÍAZ.

En esta misma fecha, siendo la hora establecida en el Sistema de Documentación, Gestión y Decisión Juris 2000, y previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.-
LA SECRETARIA,

ABG. ANADÍS OCHOA DÍAZ.

AP51-R-2016-010581
RIC/AOD/Indira Grillo