REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO PRIMERO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, treinta y uno (31) de octubre de 2016. 206º y 157º. ASUNTO Nº: AN31-V-2016-000021 (CUADERNO DE MEDIDAS). Principal: AP31-V-2016-001030. PARTE ACTORA: LOUIS ALBERT MEZA ROJAS. APODERADO JUDICIAL: JOEL IVÁN BONNEAU SISO. PARTE DEMANDADA: TOYO OESTE, C.A.; TOYO WEST, C.A.; VOA AUTOMOTRIZ, C.A. Y WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ. MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEAS EXTRAORDINARIAS DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL TOYO OESTE, C.A., CELEBRADAS EL 10 DE JUNIO DE 2016 Y EL 27 DE JUNIO DE 2016. MEDIDAS CAUTELARES. Visto que ya fueron agregadas al presente cuaderno de medidas las copias certificadas de actuaciones que cursan en el juicio principal, de acuerdo a lo que fue ordenado por este tribunal mediante auto dictado el 31 de octubre de 2016, de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, corresponde pronunciarse sobre la solicitud de medidas preventivas interpuestas por la parte actora al interponer el libelo de demanda original, en su reforma y posteriormente ratificada mediante diligencia consignada en el expediente el 28 de octubre de 2016, mediante la cual compareció el abogado Joel Iván Bonneau Siso, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 196.715, como apoderado judicial del ciudadano LOUIS ALBERT MEZA ROJAS y expuso que consignaba copias simples para que fuesen certificadas y agregadas al cuaderno de medidas; y que de igual forma a fin de ilustrar al tribunal que el aumento de capital nunca fue materializado consignaba balances originales de la sociedad mercantil TOYO OESTE C.A., de donde se puede verificar que en la cuenta contable del patrimonio no se refleja el supuesto aumento de capital hecho por el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, por lo que visto que la asamblea fue ilegalmente realizada y sin soporte legal alguno, jura la urgencia del caso y solicita se habilite el tiempo necesario para que sea dictada de inmediato la protección cautelar solicitada. Dentro de las copias certificadas están el libelo inicialmente presentado, su reforma y los respectivos autos de admisión dictados por este tribunal, los cuales le dan certeza al libelo, motivo por el cual son apreciados por quien decide, pues fueron ordenadas y emitidas por los funcionarios competentes para hacerlo, conforme a los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. A tales efectos se observa que la demanda fue interpuesta por el abogado arriba identificado, apoderado judicial del ciudadano LOUIS ALBERT MEZA ROJAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-12.158.246,en carácter de accionista de TOYO OESTE, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 12 de diciembre de 2006, bajo el Nº 76, Tomo 1476-A, Expediente Nº 529962; contra TOYO OESTE, C.A., ya identificada, la sociedad mercantil TOYO WEST, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 20 de noviembre de 2006, bajo el Nº 68, Tomo 1462-A, la sociedad mercantil VOA AUTOMOTRIZ, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 21 de mayo de 2008, bajo el N° 31, Tomo 1818-A, expediente Nº 547437) y el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 10.539.726. Al solicitar la protección cautelar lo hizo con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y jurisprudencia de la Sala Civil y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En tal sentido solicitó que fuesen decretadas: PRIMERO: Medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del Acta de Asamblea General Extraordinaria de la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A., celebrada el 10 de junio de 2016, inscrita el 10 de junio de 2016 bajo el N° 20, Tomo 155-A, de los Libros de Registros llevados por el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Estado Miranda; y que a su vez, se restituya en sus cargos a los integrantes de la Junta Directiva nombrados válidamente para el período 2012-2017, mediante la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 29 de febrero de 2012, inscrita bajo el N° 34, Tomo 35-A; por haber sido revocados de forma fraudulenta a través del Acta de Asamblea General Extraordinaria cuya nulidad se pretende a través de la presente acción, así como que se le impida participar en las asambleas de accionistas, el decreto de dividendos y/o utilidades que genere la empresa al cierre de su ejercicio económico y, finalmente, que se le excluya de cualquier órgano de deliberación de la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A. SEGUNDO: Medida cautelar innominada de prohibición de inscripción de actas de asambleas de accionistas en las que se tomen decisiones sobre asuntos expresados en los ordinales 5 y 8 del artículo 280 del Código de Comercio, en cuanto a no permitir, hasta tanto se decida la presente acción de nulidad, el convocar a elección de una nueva Junta Directiva o aumento de capital de la empresa y venta de las respectivas acciones, por existir un temor fundado en que se continúen celebrando y registrando Asambleas Generales de Accionistas mediante las cuales se menoscaben los derechos societarios de su representado. TERCERO: La suspensión de los efectos del Acta de Asamblea General Extraordinaria de la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A., celebrada el 26 de junio de 2016; así como de prohibición de inscripción de actas de asambleas de accionistas en las que se tomen decisiones sobre asuntos expresados en los ordinales 5 y 8 del artículo 280 del Código de Comercio, en cuanto a no permitir hasta tanto se decida la presente acción de nulidad el convocar a elección de una nueva Junta Directiva o aumento de capital de la empresa y/o venta de las respectivas acciones. CUARTO: La prohibición de participación del ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ en la repartición de dividendos y/o utilidades a realizar en el cierre del ejercicio económico de la empresa TOYO OESTE, C.A. QUINTO: La prohibición de participación del ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ en cualquier órgano de deliberación de la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A., bien sea para la aprobación de balances, entre otros de administración de la empresa. SEXTO: La prohibición de protocolización, presentación y cálculo de otra asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, de la empresa TOYO OESTE, C.A. Alegó la parte actora que en el presente caso, la presunción del buen derecho se desprende de la titularidad que ostenta su representado sobre cuatrocientas ochenta y nueve mil setecientas setenta (489.770) acciones en la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A., ya identificada, que representaban el 5% del capital social, antes de la írrita asamblea, transformándose este porcentaje en un ínfimo cero coma cuarenta y nueve por ciento (0,49%) y que conforme a lo dispuesto en los estatutos sociales, su titularidad otorgan a sus tenedores iguales derechos, todo lo cual se evidencia del documento constitutivo estatutario. Que en relación al segundo de los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares, el periculum in mora, expuso que señalaba el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, mediante sentencia N.° 521, de fecha 04 de junio de 2004, con ponencia del magistrado Nora Vásquez Escobar, de cuyo criterio jurisprudencial establece que la verificación del periculum in mora, no está limitada a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho societario de su representado, bien por el transcurso del tiempo o la tardanza de la tramitación del presente proceso, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la decisión esperada. Que resulta claro en el presente caso que el periculum in mora se producirá en tanto y en cuanto exista una grave presunción de daño, que pueda materializarse bien por la tardanza en la tramitación del presente juicio o bien, por las decisiones adoptadas por el presidente de la junta directiva de la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A., nombrado por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, del 10 de junio de 2016; que en este caso, es importante resaltar que dentro de las actuaciones que pudieran ser realizadas por el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, en su pretendido carácter de único presidente de la junta directiva, se encuentran todas aquellas facultades conferidas por los estatutos sociales al presidente de la junta directiva, como lo son las de disposición y administración de los bienes y activos de la empresa, suscripción de documentos y contratos que obliguen a la sociedad mercantil, así como documentos contentivos de adquisiciones, gravámenes y enajenaciones de bienes muebles o inmuebles, inversión de los recursos. Que resulta claro que la amenaza que constituye el periculum in mora se puede evidenciar del actuar del ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ a través de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, cuya nulidad se solicita, que de no decretarse las medidas solicitadas, la hoy demandada continuaría bajo la dirección de un único presidente, con plenas facultades de dirección y administración de los activos de la empresa, así como la inversión de éstos, con lo cual se verifica el riesgo de que durante el trascurrir del presente juicio, se pueda ver disminuida aún más su participación accionaria de su representado, y con ello su participación en las utilidades, verificándose además que su participación se redujo de un cinco por ciento (5%) a poco más del cero coma cuatro (0,4%), impidiendo que se inviertan de forma libre bienes muebles o inmuebles, se asuman obligaciones a nombre de la empresa y en fin, se realicen actuaciones que menoscaben los derechos societarios de su representado como accionista de la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A. Que debe considerarse que de no otorgarse la protección cautelar solicitada, el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ quedaría en la posibilidad jurídica de disponer del activo social, que es considerable, cuantiosos activos fijos y circulantes de alto valor, que superan con creces el supuesto aporte realizado por WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, tal y como consta de los balances de la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A., y el mismo podría disponer, aun en forma maliciosa de los mismos, dejando en un absoluto estado de insolvencia a la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A., teniendo que tolerar los daños causados, tanto esta como los accionistas de la empresa, entre los cuales se encuentra su representado. Que configurada dicha situación, se encuentra colmado el peligro en la demora y así solicita expresamente que sea declarado. Agregó que para la procedencia de las medidas cautelares innominadas se requiere que el solicitante compruebe además la existencia de un tercer requisito, el periculum in damni, respecto al cual citó sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1716, dictada el 2 de diciembre de 2009, señalando que se evidencia con dicho criterio jurisprudencial que el juez tiene la facultad legal para decretar medidas cautelares innominadas, que propenderán al aseguramiento de la conducta material que ordene el fallo definitivo, pudiendo específicamente permitir o prohibir conductas para evitar una lesión a los derechos del acreedor; y que en el caso objeto de la presente demanda, el peligro de daño guardaría especial relación con el hecho de que dichas medidas estarían orientadas a evitar que el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, en su pretendido carácter de presidente de la sociedad mercantil realice actos que puedan causar una grave lesión patrimonial o de difícil reparación al derecho societario de su representado. Que es evidente que la presunción de daño de los derechos societarios antes reseñados se puede constatar de la amenaza –por demás latente- de que el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ ha dirigido, sobre la dirección y administración de la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A., y en virtud de la cual, se pueda ver afectado el patrimonio del cual es copropietario su representado, por ser accionista; que es claro que el daño se patentizaría a través de las decisiones que pudiera adoptar el pretendido presidente de la Junta Directiva en uso de las facultades que se atribuye, dentro de los cuales pude mencionar a modo ejemplificativos, la celebración y suscripción de documentos que comprometan de forma significativa el capital de la compañía, se invierta de forma libre los recursos generados por esta, se suscriban documentos contentivos de adquisiciones, gravámenes, y enajenaciones de bienes muebles o inmuebles, así como el que se continúen realizando aumentos de capitales, con los cuales se verían disminuidas las participaciones accionarias de su representado y del resto de los accionistas y con ello, su participación en las utilidades generadas por las actividades económicas de la empresa; y de allí que obtener un resarcimiento de dicho daño sería por demás difícil. Que dicho daño patrimonial se perpetuaría en el tiempo, concretando los propósitos e intenciones del ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ de despojar y disminuir a su representado en los derechos societarios que le corresponden en base a su titularidad de las acciones, además de haber sido excluido de la Junta Directiva y actualmente no estar percibiendo dividendos de la empresa, donde obviamente siempre ha tenido una participación; por lo que al patentizarse tal presunción de daño, resulta en consecuencia procedente la medida aquí solicitada, y así solicita expresamente que sea declarado. Que de igual forma el peligro de daño se incrementa con el devenir del tiempo, por cuanto el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, en su pretendido carácter de presidente de la junta directiva de la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A., con las facultades que se atribuyó, podría llevar con todas y cada una de las actuaciones antes señaladas, y proceder no solo a la administración y dirección indebida de la empresa, sino a través de la venta de sus activos; que esta situación de zozobra se mantiene latente, pudiendo manifestarse incluso durante la tramitación de la presente nulidad de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas; supuesto que perfectamente puede ser reversado e impedido a través de la declaratoria de procedencia de la medida y que así pide expresamente que sea declarado. Ahora bien, este juzgado observa que para dictar providencias cautelares, como garantía del derecho a la tutela judicial efectiva establecida en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que comprende tanto el acceso a la justicia como la emisión de una sentencia justa y susceptible de ejecución oportuna que evite daño irreparable a las partes, el juez debe fundamentarse tanto en la petición y alegatos de las partes como en las pruebas que consten en el expediente, todo para verificar si están cumplidos o no los presupuestos procesales exigidos para su decreto, interpretados estos tanto por la doctrina extranjera y nacional como por la jurisprudencia patria. En este sentido, se debe precisar que los presupuestos procesales, entendidos como los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, varían de acuerdo a la clase de medida que se pretenda, ya se trate de medidas cautelares nominadas o típicas, que son las que están previstas nominalmente en la ley (en nuestro caso, artículo 588 de nuestro Código de Procedimiento Civil) o de medidas cautelares innominadas o atípicas, previstas de forma anónima (Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem). La doctrina patria desarrolla los requisitos de procedencia de las medidas preventivas de acuerdo a lo establecido en los artículos 585, 586 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Del primero, la instancia de parte, la presunción grave del derecho reclamado (fumusboni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumuspericulum in mora); y de otros dos, la pendencia de una litis. Si concurren los requisitos establecidos en el artículo 585 eiusdem, pueden ser decretados el embargo de bienes muebles, secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Así se exige que de forma presuntiva el solicitante pruebe la existencia del derecho que reclama, por lo que se le denomina fumusboni iuris (humo u olor a buen derecho). De acuerdo a lo señalado por Henríquez (2005), la presunción grave del derecho reclamado radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo -ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Amerita un juicio de verosimilitud que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza. En cuanto al requisito de que se presente prueba del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, está referido al peligro en el retardo o en la mora, que en palabras de Calamandrei (1997), constituye la base de las medidas cautelares, en el sentido de que es específicamente el peligro del ulterior daño marginal (La expresión es citada por Calamandrei, quien a su vez refiere que es de Enrico Finzi, en Riv. dir.proc. civ., 1926, II, pag. 50.) que podría derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del proceso ordinario y es la mora de la providencia definitiva, considerada en sí misma como posible causa de ulterior daño, la que se trata de hacer preventivamente inocua con una medida cautelar que anticipe provisoriamente los efectos de la providencia definitiva. En este sentido, Henríquez (2005) plantea que el peligro en el retardo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que harían verdaderamente temibles el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho existente; y obedece a dos motivos, uno constante y notorio, que no necesita ser probado, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta el libramiento del mandamiento de ejecución y la actuación que pueda realizar el demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Entonces, para el decreto de las medidas preventivas nominadas o típicas por la vía de la causalidad, deben estar comprobados en el expediente los dos extremos de ley desarrollados, esto es, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, cuya comprobación el juez determina a través de un juicio provisional de verosimilitud en el caso concreto y en relación con el aseguramiento que se estime suficientemente justificado, de las resultas del juicio. La jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Civil (Véase entre otras, sentencia Nº RC.00407, 21/07/2005) del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado el precedente de que, reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos de las partes en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe procederse al decreto de la medida, pues no debe quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo en los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes del proceso (Véase entre otras, sentencia Nº 407, 21/06/2005). En este mismo sentido, la Sala Constitucional también ha establecido el criterio de que las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, pues una vez verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues negar la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, que en la mayoría de los caso solo se consigue a través de la tutela cautelar; e igualmente se viola el derecho a la tutela judicial efectiva si el juez otorga una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos para su procedencia (Véase sentencia Nº 3097, 14/12/04. Caso: Eduardo Parilli Wilhem). Ahora, el fundamento legal de las medidas cautelares innominadas lo encontramos en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que establece que además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Para evitar el daño en estos casos, la misma norma faculta al tribunal para que autorice o prohíba la ejecución de determinados actos y adopte las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. De allí que las medidas cautelares innominadas puede acordarlas el juez, cuando previa solicitud de parte interesada, concurra a los demás presupuestos procesales previstos en el artículo 585 tantas veces referido, el fundado temor de que una de las partes cause lesiones graves o de difícil reparación a la otra. Es decir, que su finalidad es lograr anticipadamente la satisfacción de los derechos que podrán serles reconocidos en la definitiva o evitar los perjuicios que puedan ser causados por una parte a la otra durante el proceso, razón por la cual sostiene Duque (1999), que por sus efectos, las medidas innominadas o indeterminadas pueden ser conservativas, cuando para mantener inalterada la situación de hecho, los jueces autorizan la continuación de ciertos actos hasta el final del proceso; o asegurativas, cuando consisten en la prohibición a alguna de las partes de que ejecuten determinados actos. El tercer requisito que amerita el decreto de las medidas cautelares innominadas, referido a la existencia del temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, es denominado por la doctrina (Ortiz, 2003), como el periculum in mora concreto y específico, esto es, periculum in damni(peligro de daño inminente), que es un requisito de carácter especial y concreto, un peligro de daño inminente, inmediato y además dentro del proceso, pues la noción de partes implica que haya contención, juicio, conflicto. El mismo autor refiere la interpretación que respecto a este requisito mantiene otro doctrinario patrio (Zoppi), quien sostiene que es necesario que exista otro temor o riesgo: el de que una de las partes pueda causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra y que ese temor o riesgo es distinto del que se exige siempre para acordar las medidas, el de que no se haga ilusoria la ejecución, pues aquí de lo que se trata es de la actitud positiva o negativa (acción u omisión) de una de las partes en perjuicio de los derechos de la otra, no siendo pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda ampliarse una sentencia condenatoria, sino además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra. Para verificar si se encuentran todos esos presupuestos procesales en el presente caso, este juzgado considera necesario referirse a la fundamentación fáctica de la demanda, contenida en el libelo y especialmente en la reforma, observando que el apoderado judicial de la parte actora expuso lo siguiente. Que su representado, el ciudadano LOUIS ALBERT MEZA ROJAS, conjuntamente con el ciudadano ERIC SOULAVY, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-12.420.809 y la sociedad mercantil TOYO WEST, C.A. convinieron en la creación de la compañía anónima TOYO OESTE, C.A., que fue constituida e inscrita bajo los datos ya referidos, en cuyo documento constitutivo se estableció el capital social y el modo en que se formaría la voluntad social de la empresa, citando el contenido de los artículos quinto, sexto y séptimo, de lo cual a su decir se desprenden varias disposiciones trascendentales a efectos de señalar los hechos controvertidos, como son que las asambleas extraordinarias se realizarían cuando el presidente o el vicepresidente de la Junta Directiva lo consideren necesario, que las Asambleas serán presididas por el Presidente de la Junta Directiva y en relación a las reuniones que se levantaría un acta que contendrá mención de los asistentes, el número de acciones representadas en la asamblea y los acuerdos aprobados o improbados. Que el 29 de febrero de 2012, fue celebrada una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de TOYO OESTE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 22 de mayo de 2012, bajo el N° 34, Tomo 35-A; en la que fueron nombrados los ciudadanos CARLOS ALBERTO NAGEL y ELIZABETH GARCÍA, como Presidente Principal y Presidente Suplente, respectivamente; y su representado -LOUIS ALBERT MEZA ROJAS- y el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, fueron designados como Vicepresidente Principal y Vicepresidente Suplente, en el mismo orden, para el período 2012-2017. Que destaca que con la celebración de esta Asamblea su representado retoma la condición de accionista que tuvo originalmente, condición que mantiene hasta el día de hoy y representa su cualidad activa para la exigencia judicial de la nulidad perseguida. Que el 28 de febrero de 2013, se celebró una Asamblea General de Accionistas a la que comparecieron los entonces accionistas de la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A., esto es, las empresas TOYO WEST, C.A., propietaria de (6.660.865) acciones; INVERSIONES BECK, C.A., constituida ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 3, Tomo 186-A Sgdo., el 20 de agosto de 2009, con expediente N° 221-6906, representada por su presidente, el ciudadano ERIC SOULAVY, propietaria de (2.546.802) acciones, y la sociedad mercantil VOA AUTOMOTRIZ, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 21 de mayo de 2008, bajo el N° 31, Tomo 1818-A, expediente N° 547437, representada por su presidente, el ciudadano OLAFF PÉREZ JAÉN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N.° V-10.823.479, propietaria de (587.724) acciones, y en calidad de invitados, los ciudadanos CARLOS ALBERTO NAGEL, WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ y su representado. Que de dicha asamblea la distribución accionaria quedó de la siguiente manera: TOYO WEST, C.A., con 7.738.358 acciones (79 %); WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, con (979.539) acciones (10%); VOA AUTOMOTRIZ, C.A., con 587.724 acciones (6 %) y LOUIS ALBERT MEZA ROJAS, con 489.770 acciones (5%). Que es el caso que, el 2 de junio de 2016, se celebró una nueva asamblea de accionistas, que fue posteriormente notariada, y que citó en el libelo. Que celebrada como fuere dicha asamblea, merece la pena destacar que fueron debidamente convocadas mediante llamamientos realizados por prensa, tal y como consta de la convocatoria realizada en el diario de circulación nacional “EL NACIONAL”, llamamientos que acompaña nuevamente distinguidos con la letra “E”. Que es de destacar que el 10 de junio de 2016 fue celebrada otra, e inclusive calificable como paralela, Acta de Asamblea General de Accionistas, registrada ante el Registro Mercantil Quinto de Distrito Capital, anotada bajo el N° 20, Tomo 157-A, en la que se estableció lo siguiente: “En el día de hoy, DIEZ DE JUNIO DE DOS MIL DIECISEIS (10/06/2016) siendo las NUEVE HORAS DE LA MAÑANA (09:00, A.M.), reunidos en la siguiente dirección: Hotel The Hotel, Salón de Conferencia Número 1, Calle Mohedano, Urbanización El Rosal, Municipio Chacao, Estado Miranda, Caracas, Venezuela, lugar de convocatoria a la presente ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS de la empresa TOYO OESTE, C.A. (…) presentes en la Asamblea, el accionista de la empresa, señor WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N.° V-10.539.726; propietario y titular de NOVECIENTAS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTAS TREINTA Y NUEVE (979.539) acciones (…) que representan el DIEZ POR CIENTO (10%) del capital social, totalmente suscrito y pagado de la compañía. A continuación el accionista de la empresa WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, procedió a dar lectura a la CONVOCATORIA realizada, y publicada al efecto en el Diario de circulación nacional denominado “DIARIO VEA”, en su Edición de fecha primero de junio de dos mil dieciséis (01/06/2016), PUBLICIDAD/13, la cual es del tenor siguiente: (…) Leídos los puntos del orden del día, contenidos en la Convocatoria, seguidamente se procedió a verificar la existencia del quorum necesario en la Asamblea para su válida constitución, en tal sentido, se verificó y constató que la asistencia de los accionistas presentes en esta Asamblea, representa el diez por ciento (10%) del capital social de la compañía, por ello en un todo conforme a lo previsto en el artículo 281 del Código de Comercio venezolano vigente, existe y está representado quorum suficiente para constituirla legal y válidamente, en razón de lo cual se declara válidamente constituida esta Asamblea. (…) haciendo uso de la palabra el accionista de la empresa, señor WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ ya identificado, quien propone la conveniencia de incrementar el capital social de la compañía con miras a establecer un capital competitivo en el mercado, esta propuesta es acogida por unanimidad por esta Asamblea, y en consecuencia, se decide aumentar el capital social de la compañía, de la cantidad de NUEVE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 9.795.391,00), a la suma de NOVENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 99.795.391,00), mediante la emisión de NOVENTA MILLONES (90.000.000) nuevas acciones, con un valor nominal de UN BOLÍVAR (Bs. 1,00) cada una, las cuales son suscritas y pagadas en su totalidad, por el único accionista presente en esta Asamblea, señor WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, antes identificado, mediante inventario de bienes muebles, que se anexa marcado “A” (…) que debe considerarse, como efectivamente así se considera, parte integrante de esta Asamblea. (…) Aprobado como ha sido el primer puno del orden del día, se procedió a conocer y deliberar sobre el segundo punto de esta Asamblea, relacionado con la modificación de las asambleas de accionistas, y de la dirección y administración de la sociedad, y modificación de los artículos QUINTO, SEXTO, SÉPTIMO y OCTAVO de los Estatutos Sociales; siendo este punto aprobado por la asamblea de forma unánime, en consecuencia se modifica el régimen asambleístico (sic), y de administración y dirección de la compañía, que ahora en adelante lo ejercerá solo un (1) PRESIDENTE, con absolutas y amplísimas facultades y atribuciones (…).” Que de lo anterior se puede observar que el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, representando inicialmente el diez por ciento (10%) del capital social de la empresa, procedió, luego de realizada una supuesta convocatoria en un diario de circulación nacional, a la realización de una asamblea en la que aprobó, unilateralmente, un aumento de capital, emitiendo nuevas acciones suscritas y pagadas por el mismo, mediante un inventario de bienes muebles que anexó supuestamente a tal asamblea, convirtiéndose en accionista mayoritario y modificando el documento constitutivo estatutario, a tal punto de que modificó las facultades frente a terceros de la compañía, atribuyéndole al Presidente la facultad para obligar a la empresa y celebrar las asambleas ordinarias y extraordinarias, llegando al extremo final de designarse a sí mismo como Presidente de la empresa TOYO OESTE, C.A. Que su representado tenía la cualidad de accionista que, no obstante conservar hasta la fecha fue diluida de un (5%) a (0,49%), por el cambio del régimen accionario y fue excluido de la Junta Directiva, por lo que en definitiva de posibilidad de intervención en la toma de decisiones. Que también se debe destacar que para poder adquirir la condición de accionista mayoritario, se valió de un inventario de bienes muebles, que no representa el valor real de los mismos, que en la realidad no han sido incorporados física ni contablemente a la empresa, ni de las acciones que fueron adquiridas a través de estos, toda vez que en dicho inventario se colocó mobiliario como por ejemplo escritorios, tablets, computadoras, televisores, neveras, impresoras, no provistos de facturas en las que conste su adquisición o algún soporte contable en el cual conste el origen del valor de los bienes determinado en el balance que justificó el aporte a capital hecho por el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ. Que a tal efecto, en la oportunidad probatoria correspondiente, se solicitará a los organismos encargados si el “supuesto” aporte de capital por noventa millones de bolívares (Bs. 90.000.000,00) fue realizado y se corresponde con la realidad; que en la realidad el supuesto aporte a capital realizado, nunca se efectuó, siendo todo fue un artificio para adquirir una mayoría accionaria y disponer, bajo el cargo único de Presidente, de los cuantiosos activos de la empresa. Que tal acta de asamblea es nula, cuya nulidad tiene su origen en la deficiente e ilegal convocatoria hecha por el accionista WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, realizada mediante el diario “VEA”, así como en la falta del Presidente para presidir la Asamblea, tal y como rezan los estatutos. Citó el contenido de la segunda y tercera convocatoria realizada en la asamblea del 10 de junio de 2016. Que realizada tan írrita convocatoria, es menester indicar que tal asamblea de ratificación se llevó a cabo con la única comparecencia del ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, quien procedió a ratificar su nombramiento como Presidente de TOYO OESTE, C.A., igualmente el aumento de capital realizado y la adquisición de las nuevas acciones emitidas y suscritas por el mismo, para así adquirir la mayoría accionaria y controlar en última instancia, las decisiones que se tome en el seno de la sociedad mercantil ya mencionada; que esto último consta en acta de asamblea protocolizada ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 29 de junio de 2016, bajo el Nº 9, Tomo 180-A. Que resulta evidente que el objetivo perseguido por el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ fue apoderarse, mediante la utilización ilegítima y artera del órgano supremo de la compañía y de formación de la voluntad social como lo es la Asamblea, de una mayoría accionaria que le otorgaría el control absoluto de la misma, quedando su dirección, propiedad y representación, bajo su único arbitrio. Que de esta forma, sin haberse realizado la convocatoria en estricto apego al régimen legal adoptado por los socios, debidamente pautado en el documento constitutivo estatutario, según lo establece el Código de Comercio, procedió a aprobar un aumento de capital, al “suscribir” y “pagar” tales acciones, para, finalmente, autoproclamarse, con una pretendida e írrita unanimidad, como presidente y accionista mayoritario de TOYO OESTE, C.A. Que tal asamblea de accionistas fue celebrada en franca contravención al orden estatutario expresado en el contrato social, así como de las normas establecidas en el Código de Comercio, con la única finalidad de desvirtuar los derechos de los demás accionistas para adueñarse de la empresa. Que no solamente se violaron todas las normas relativas a la convocatoria de la Asamblea previstas en el Código de Comercio, sino que, además, se efectuó la Asamblea sin que el Presidente hiciere acto de presencia en la celebración de la Asamblea, ya que el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, para la fecha de realización del acto impugnado solamente representaba, tal y como lo confiesa en el mismo acto, el diez por ciento (10%) del capital social, además que ostentaba el carácter de Vicepresidente Suplente, según se evidencia del acta celebrada el 29 de febrero de 2012, consignada. Que en tal sentido, los estatutos establecen que la asamblea será presidida por el Presidente de la Junta Directiva y de cada reunión se levantará un Acta que contendrá mención de los asistentes, el número de acciones o capital representado en la Asamblea y las decisiones y acuerdos por ella aprobados. Que todo ello denota piezas de severa convicción que comprometen la responsabilidad civil y/o penal del accionista WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, así como del resto de accionistas y que en orden a todo lo anterior debe ser declarada la nulidad de la asamblea general de accionistas de fecha 10 de junio de 2016 y su posterior ratificación el 27 de junio de 2016, con base al derecho que indica a continuación. Al fundamentar legalmente la demanda citó el contenido de los artículos 200 del Código de Comercio, 1159 del Código Civil; 213 del Código de Comercio, artículo Sexto del documento constitutivo estatutario, artículo Noveno del documento constitutivo, señalando que para que pudiera considerarse válidamente realizada la convocatoria hecha por el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, se debían verificar dos supuestos disyuntivamente: o que este tuviere participación dentro de la Junta Directiva, esto es, que fuera Presidente, Vicepresidente o Gerente General, o; que tal función de convocatoria fuere delegada por esta Junta Directiva a uno solo de estos cargos; y este ocupaba para la fecha de la convocatoria realizada, el cargo de Vicepresidente suplente, de acuerdo al nombramiento de que él se hiciere en asamblea del 29 de febrero de 2012; y de acuerdo al documento constitutivo estatutario la facultad de convocar asambleas ordinarias o extraordinarias corresponde a la junta directiva en pleno, lo cual permite destacar que la sola convocatoria hecha por el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ no cumple con los extremos establecidos en el documento constitutivo. Que podría haberse considerado válida su convocatoria, si hubiere existido una delegación expresa de parte de la Junta Directiva, que no se materializó en ningún momento, ya que este nunca hizo constar por escrito el Acta exigida por el documento constitutivo para la realización de tal convocatoria, y mucho menos su suscripción por parte de los miembros de la Junta Directiva, sobre todo al no constar ninguna delegación expresa ni en el Libro de Acta de Asamblea ni en las Actas protocolizadas ante el Registro Mercantil correspondiente, aunado al hecho de que para que pudiera actuar con dicha facultad, además de constar la delegación de esta en cabeza del Presidente de la compañía por parte de la Junta Directiva, debía igualmente constar en el Libro de Actas de Asambleas, que se hubiese producido una ausencia del Presidente y a su vez delegara en cabeza del Vicepresidente, tales facultades; lo cual no se dio en ningún momento y evidencia mucho más lo írrito de la actuación del ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ; y así expresamente solicita sea declarado. Igualmente citó el contenido del artículo 279 del Código de Comercio, refiriendo que para considerar válidamente realizada una convocatoria para la celebración de una asamblea, según lo estipulado en el artículo séptimo del documento constitutivo estatutario, que a su vez remite al régimen del Código de Comercio, todo accionista tiene derecho a ser convocado a su costa por carta certificada, que en el presente caso no le fue enviada ni a TOYO WEST, C.A., ni a la sociedad mercantil VOA AUTOMOTRIZ, C.A., ni a su representado. Que por el contrario, el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ optó por realizar tal convocatoria desde un diario de poca circulación nacional, lo cual impidió el conocimiento de los demás socios sobre la realización de tal asamblea, desembocando en el acta que mediante el presente juicio pretende atacar de nulidad; que al realizarse erróneamente la convocatoria, e igualmente al no tener facultad el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, para la realización de tal asamblea, debe reputarse como nula, por no haber tenido quorum para las deliberaciones allí hechas, ni tampoco haberse hecho su llamamiento, de conformidad con la ley. Que por las razones expuestas, tanto de hecho como de derecho, demanda en nombre de su representado, LOUIS ALBERT MEZA ROJAS, a la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A.; a todos los que conforman el capital accionario de la sociedad en cuestión, a saber: la sociedad mercantil TOYO WEST, C.A.; la sociedad mercantil VOA AUTOMOTRIZ, C.A.; y al ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, para que convengan o en su defecto sean condenados en: PRIMERO: La nulidad del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 10 de junio de 2016, protocolizada ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 14 de junio de 2016, bajo el N° 20, Tomo 157-A; y la subsecuente nulidad del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, que ratificó la primera, celebrada el 26 de junio de 2016, protocolizada ante el mismo Registro, el 29 de junio de 2016, bajo el N° 9, Tomo 180-A; SEGUNDO: Se declaren nulas todas las actuaciones que fueron realizadas por el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ con posterioridad a las Actas de Asamblea cuya nulidad se solicitó, en su supuesto carácter de nuevo Presidente de la sociedad mercantil TOYO OESTE C.A.; TERCERO: Que se dicte decreto cautelar en el que se acuerden todas las medidas cautelares innominadas solicitadas; CUARTO: El pago de las costas procesales. Corresponde a este órgano jurisdiccional analizar los medios probatorios consignados por la parte actora, dentro de las copias certificadas referidas al inicio, para determinar si están probados los presupuestos procesales antes señalados. En tal sentido la parte actora consignó en copia certificada los documentos públicos referidos a lo largo del libelo, que de conformidad con el artículo 1920 del Código Civil, ordinal primero, gozan de efecto erga omnes. Así, del documento constitutivo estatutario inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 12 de diciembre de 2006, bajo el Nº 76, Tomo 1476-A, se demuestra la existencia de la sociedad mercantil TOYO OESTE C.A., y la condición de accionista que de esta se abroga el demandante, ciudadano LOUIS ALBERT MEZA ROJAS, que le deviene de este y de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 29 de febrero de 2012, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha, 22 de mayo de 2012, bajo el N° 34, Tomo 35-A, de la cual se evidencia que la junta directiva para el período 2012-2017 quedó conformada así: Presidente: CARLOS ALBERTO NAGEL M. y su respectivo suplente ELIZABETH GARCÍA C.; Vicepresidente: LOUIS ALBERT MEZA ROJAS y su respectivo Suplente WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ; y de la celebrada el 28 de febrero de 2013, de la que se observa que las acciones de la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A. fueron suscritas de la forma señalada en el libelo, es decir de la siguiente manera: TOYO WEST, C.A.: 7.738.358 acciones; WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ: 979.539 acciones; VOA AUTOMOTRIZ, C.A.: 587.724 acciones y LOUIS ALBERT MEZA ROJAS: 489.770 acciones. Considera este órgano jurisdiccional que de estos medios probatorios queda demostrada la presunción del buen derecho o fumus boni iuris que asiste al demandante, sobre todo cuando se observa que este poseía el cinco por ciento (5%) de las acciones de la empresa co-demandada y junto con los demás accionistas derecho de participación y administración en la empresa demandada. Igualmente quedó demostrada la celebración de las asambleas cuya nulidad se pretende, pues fueron consignadas copias certificadas en el expediente principal y consignadas dentro del legajo de copias certificadas en este cuaderno de medidas, del Acta de Asamblea General Extraordinaria de la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital, el 14 de junio de 2016, bajo el Nº 20, Tomo 157-A; así como de la segunda acta de asamblea que igualmente cuestiona la parte actora. Constata el tribunal que la subsecuente asamblea que ataca de nulidad la parte actora fue celebrada el 27 de junio de 2016 y no el 26 como fue alegado, pero que sin lugar a dudas se trata de un error material que no afecta su petición, toda vez que fue suficientemente identificada con sus datos de registro e incluso transcrito parte de su contenido en el libelo, entonces se trata de la Asamblea General Extraordinaria de la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A. celebrada el 27 de junio de 2016, inscrita en el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital, el 29 de junio de 2016, bajo el Nº 9, Tomo 180-A, suficientemente descritas a lo largo de la presente decisión, verificando de ambas actas de asambleas que es cierta la nueva composición accionaria alegada, de la empresa TOYO OESTE, C.A., por las que fue aprobado y luego ratificado el aumento de capital, emitidas nuevas acciones suscritas y pagadas por el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, mediante un inventario de bienes muebles que se afirma anexar a la asamblea, convirtiéndose así en accionista mayoritario, fue modificado el documento constitutivo estatutario, entre otras facultades atribuyéndole al Presidente la facultad para obligar a la empresa y celebrar las Asambleas ordinarias y extraordinarias, y finalmente designándose Presidente de TOYO OESTE, C.A. De dichas actuaciones, en este órgano jurisdiccional establece un juicio de verosimilitud que le lleva a concluir que de seguir surtiendo efectos las Actas de Asambleas objeto de nulidad permitiría a su vez al ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, administrar la empresa de manera solitaria hasta que sea dictada la sentencia de fondo, pudiendo realizar toda clase de actos de disposición, liquidación, transferencia de bienes, condonación de deudas, asunción de deudas, entre las otras facultades conferidas en el Documento Constitutivo-Estatutario de la empresa, haciendo que surja la presunción grave de que se pueda producir un daño irreparable o de difícil reparación al accionante, con lo cual se da el periculum in mora o peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo ante una eventual declaratoria de procedencia de la demanda de nulidad, sobre todo al observar los balances del patrimonio de la sociedad mercantil Toyo Oeste, C.A. En este sentido, analizando la naturaleza instrumental de la medida cautelar peticionada por la parte actora, es menester indicar que existe un límite por parte del órgano jurisdiccional en cuanto a la intromisión en las funciones de las empresas, esto es la intervención del juez en el funcionamiento interno de las sociedades como bien lo establece la doctrina y la jurisprudencia. Ahora bien, en el presente caso consta de los Estados Financieros (Balances de Comprobación, así como de los Estados de resultados) de la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A., que fueron acompañados en original por la parte actora, y que están debidamente visados por el Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda, y suscritos por el Lic. Juan Carlos Zerpa, que el capital social de empresa para los meses sub-siguientes al aumento de capital previsto por la Asamblea cuya nulidad fue demandada, sigue siendo la suma de (Bs. 9.795.391,00). Ahora bien, en la compañía anónima el capital se integra con los aportes de los accionistas y se representa en acciones nominativas; los aportes en especie deberán ser valorados y el valor así asignado deberá incorporarse en la empresa, así como en su contabilidad. De un mero análisis de los Estados Financieros acompañados, se puede evidenciar que el aumento establecido en la Asamblea cuya nulidad se demanda, no se encuentra reflejado en el Patrimonio de la empresa, ni en el rubro del Capital Social. Por tanto, siendo el Capital Social, el límite de responsabilidad por parte de la empresa, lo cual a su vez incide en la esfera de responsabilidad de los socios frente a terceros; es claro que se estaría causando un perjuicio de difícil o de imposible reparación si se espera la tramitación del juicio hasta obtener una sentencia definitiva. En tal sentido, la protección cautelar otorgada supone salvaguardar, no solo al peticionante, sino a los terceros que pueden tener acceso al expediente mercantil de la empresa en cuestión, y que contraten con esta. Es claro, que la medida de suspensión de efectos en ningún caso limitaría el derecho de libre asociación a los accionistas de las empresas involucradas, ni colocaría en la situación de inmiscuirse este tribunal en el giro comercial de la misma. Pero además de estos requisitos, se observa de los recaudos consignados que la parte actora, que esta podría sufrir una lesión grave a sus derechos, representativo del extremo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil como lo es el periculum in damni, que se desprende de las mismas actas de asamblea cuya nulidad fue demandada, y demás medios probatorios descritos en el libelo, marcadas como “C”, “E”, “F” y “H”, de los que se evidencia que el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, antes poseedor del diez por ciento (10%) de las acciones, fue el único participante de las Asambleas de Accionistas cuestionadas, pasando a tener control accionario casi total, pues fue nombrado como único administrador, con lo cual puede realizar todos los actos de comercio, disposición y administración de dicha empresa sin la participación de los demás accionistas, entre los que está el demandante de autos, LUIS ALBERTO ROJAS, quedando excluidos de la toma de decisiones en los asuntos de la empresa, lo cual pudiera ser perjudicial para el mismo y la propia compañía, con lo que se evidencia el periculum in damni antes desarrollado. Ahora bien, estando contestes con la doctrina y la jurisprudencia de la Sala Constitucional (sentencia del 18 de noviembre de 2004, caso: Luis Henrique Herrera Gamboa), en que la discrecionalidad del juez no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p. 120 y s.S.C.C. n°s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C.A.) y según el autor Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, que sostiene: “Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”. (…) La necesaria motivación del decreto cautelar responde a razones formales y materiales; en el primer caso, debe tenerse presente que la diferencia entre la ‘arbitrariedad’ y la ‘discrecionalidad’ está justamente en la legitimidad que sólo podría justificarse, además, racionalmente de acuerdo a un ajustado ‘juicio’ de carácter preliminar pero autosuficiente; la no motivación del decreto hace incurrir al juez en un vicio que anula su acto o, al menos, lo convierte en un acto arbitrario” (p.p. 494 y 495), (negrillas añadidas). Así y en atención a los medios probatorios presentados por la parte actora, las medidas solicitadas y en resguardo de los intereses del accionante, considera este tribunal procedente la petición de medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del Acta de Asamblea General Extraordinaria de la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A., celebrada el 10 de junio de 2016, inscrita el 14 de junio de 2016 bajo el N° 20, Tomo 155-A, de los Libros de Registros llevados por el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Estado Miranda; así como del Acta de Asamblea General Extraordinaria de TOYO OESTE, C.A., que ratificó esta, celebrada el 27 de junio de 2016, inscrita ante el mismo Registro, el 29 de junio de 2016, bajo el Nº 9, Tomo 180-A. En cuanto a la solicitud de restitución en sus cargos a los integrantes de la Junta Directiva nombrados para el período 2012-2017, mediante la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 29 de febrero de 2012, bajo el N° 34, Tomo 35-A, por haber sido revocados de forma fraudulenta a través del Acta de Asamblea General Extraordinaria cuya nulidad se pretende, este órgano jurisdiccional observa que mal podría en esta oportunidad pronunciarse en cuanto al mérito del asunto, en el sentido de la determinación de la forma de supuesta “revocatoria fraudulenta” de los integrantes de la Junta Directiva en cuestión. No obstante, vista la procedencia de la suspensión de efectos de la Asamblea antes identificada, quedaría vigente con las atribuciones especificadas en los estatutos sociales, la JUNTA DIRECTIVA compuesta por: Presidente: CARLOS ALBERTO NAGEL M. y su respectivo suplente ELIZABETH GARCÍA C.; Vicepresidente LOUIS ALBERT MEZA ROJAS y su respectivo Suplente WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ. Así como en el cargo de Gerente General, al ciudadano OLAFF PÉREZ. En relación a la solicitud cautelar de prohibición de inscripción de actas de asambleas de accionistas en las que se tomen decisiones sobre asuntos expresados en los ordinales 5 y 8 del artículo 280 del código de comercio, mal podría este tribunal restringir al órgano superior de la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A., celebrar las asambleas que sus socios consideren, y aquellas que están dispuestas expresamente en el Código de Comercio. Por lo cual se NIEGA dicho pedimento por atentaría contra los intereses legítimos de la empresa. En relación a la solicitud cautelar de prohibición de participación del ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ en la repartición de dividendos y/o utilidades a realizar en el cierre del ejercicio económico de la empresa Toyo Oeste, C.A., así como en cualquier órgano de deliberación de ésta para la aprobación de balances, entre otros actos de administración; mal pudiera esta juzgadora inmiscuirse en el giro comercial de la empresa y mucho menos impedir los derechos de los accionistas a percibir sus beneficios societarios. Por lo cual se NIEGAN dichos pedimentos. Así se decide. Por último, en cuanto a la solicitud de prohibición de protocolización, presentación y cálculo de otra asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, de la empresa TOYO OESTE, C.A., como antes se indicó no es dable al órgano jurisdiccional entrometerse en el giro de la empresa y en las decisiones que legalmente se tomen, por lo cual se niega dicho pedimento. En todo caso la presentación y cálculo de las asambleas tienen que ver con funciones internas del registro que escapan de la esfera de competencia de este tribunal. Así se establece. Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PROCEDENTE la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL TOYO OESTE, C.A., celebrada el 10 de junio de 2016, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 14 de junio de 2016, bajo el N° 20, Tomo 157-A. Igualmente PROCEDENTE la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL TOYO OESTE, C.A., que ratificó la primera, celebrada el 27 de junio de 2016, protocolizada ante el mismo Registro, el 29 de junio de 2016, bajo el N° 9, Tomo 180-A; por encontrarse plenamente satisfechos los extremos legales exigidos en el ordinal 3º del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, mientras dure la tramitación del presente procedimiento. SEGUNDO: Se acuerda, como consecuencia de lo anterior, MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE RESTITUCIÓN EN SUS CARGOS A LOS INTEGRANTES DE LA JUNTA DIRECTIVA NOMBRADOS VÁLIDAMENTE PARA EL PERIODO 2012-2017, requerida por el apoderado judicial de la parte actora, por encontrarse plenamente satisfechos los extremos legales exigidos por en el ordinal 3º del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, mientras dure la tramitación del presente procedimiento. Por lo cual queda vigente a partir de la publicación de la presente decisión, y de conformidad con las atribuciones especificadas en los estatutos sociales de la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A., la JUNTA DIRECTIVA compuesta por: Presidente: CARLOS ALBERTO NAGEL M. y su respectivo suplente ELIZABETH GARCÍA C.; Vicepresidente LOUIS ALBERT MEZA ROJAS y su respectivo Suplente WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, designados en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A. el 29 de febrero de 2012, inscrita en el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital, bajo el N° 34, Tomo 35-A, el 22 de mayo de 2012. TERCERO: Se NIEGA medida cautelar innominada de prohibición de inscripción de actas de asambleas de accionistas en las que se tomen decisiones sobre asuntos expresados en los ordinales 5 y 8 del artículo 280 del Código De Comercio, mientras dure la tramitación del presente procedimiento. CUARTO: Se NIEGA medida cautelar innominada de prohibición de participación del ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ en la repartición de dividendos y/o utilidades a realizar en el cierre del ejercicio económico de la empresa TOYO OESTE, C.A. QUINTO: Se NIEGA medida cautelar innominada de prohibición de participación del ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ en cualquier órgano de deliberación de la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A., bien sea para la aprobación de balances, entre otros de administración de la empresa. SEXTO: De conformidad a lo establecido en el único aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, como medida complementaria para asegurar la efectividad y resultado de las medidas decretadas, se ordena oficiar tanto al Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital, como al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN) de las MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS acordadas. Líbrense oficios. La presente decisión no requiere notificación por cuanto es dictada dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la interposición de la solicitud, conforme a lo establecido en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese y regístrese, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 247 y 248 eiusdem. Dada, firmada y sellada, a los treinta y un (31) días del mes de octubre de dos mil dieciséis (2016), en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Al 206º año de la Independencia y 157º de la Federación. LA JUEZA TITULAR, ZOBEIDA ROMERO ZARZALEJO LA SECRETARIA Acc., YAJAIRA LARREAL GARCÍA. En esta misma fecha, y siendo las (10:55) horas de la mañana, fue publicada y registrada la anterior sentencia. LA SECRETARIA Acc., YAJAIRA LARREAL GARCÍA. Cuaderno de Medidas AN31-S-2016-000021. Expediente principal Nº AP31-V-2016-001030.