TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO VIGESIMO NOVENO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS EN LO CIVIL MERCANTIL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 14 de Octubre de 2.016
Años 205° y 157°
Asunto: AP31-V-2016-000198
PARTES DEMANDANTES: CARLOS ENRIQUE DALMEIER, DOMY ROJAS DE DALMEIER, venezolanos, mayores de edad y titulares de la cedula de identidad Nros. 2.930.625 y 3.158.405, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL: Abogado JOSE DE JESUS BLANCA ARCILA inscrito en el inpreabogado Nro. 13.274.
PARTES DEMANDADAS: INMUEBLES DANAE 95, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda en fecha 11 de septiembre de 1996, bajo el Nº 53, Tomo 246-A-PRO, e INMOBILIARIA DANAE 2012, C.A, inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital del estado Miranda en fecha 13 de septiembre de 2012, bajo el N-8, tomo 141-A-CTO, siendo sus representante legal el ciudadano MAURICIO POPLICHER, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. 3.250.808.
APODERADOS JUDICIALES: Abogados HÉCTOR TURUPIAL CARIELLO y MAURICIO SUBERO MUJICA, abogados en ejercicio, inscrito en el inpreabogado bajo los Nros. 31.299 y 31.667 respectivamente.
MOTIVO: ACCIÓN EN DEFENSA DE LA ZONIFICACIÓN URBANÍSTICA
CAPITULO I
ANTECEDENTES
Se inicia la actual pretensión mediante libelo presentado por ante la unidad de recepción y distribución de documentos de los Juzgados de Municipio del Circuito Judicial Civil del Área Metropolitana de Caracas, previo sorteo respectivo de causa correspondiéndole conocer a este juzgado la demanda de acción en defensa de zonificación en fecha 4 de marzo de 2016 y recibido por ante este juzgado en fecha 7 de marzo de 2016.
En fecha 6 de junio de 2016, este tribunal admitió la presente demanda y ordenó emplazar a la parte demandada, para que compareciera ante este Juzgado.
En fecha 15 de junio de 2016, la parte actora consignó diligencia donde solicita al tribunal librar las compulsas respectivas.
En fecha 30 de junio de 2016, este tribunal acordó librar las compulsas de citaciones respectivas en el presente juicio.
En fecha 11 de julio de 2016, la representación judicial de la parte actora consigna los respectivos emolumentos al ciudadano alguacil para la práctica de las citaciones correspondientes.
En fecha 27 de julio de 2016, el ciudadano alguacil Jairo Álvarez adscrito a este juzgado consignó compulsa de citación manifestando la imposibilidad de la práctica de la citación de la parte demandada resultando la misma negativa.
En fecha 9 de agosto de 2016 comparece la representación judicial de la parte actora donde solicito se le librara cartel de citación.
En fecha 12 de agosto de 2016 compareció ante este Juzgado la representación judicial de la parte demandada ciudadanos Héctor Turupial Cariello y Mauricio Subero Mujica, dándose por citados en el presente juicio y consignando poder que los acredita en el mismo.
En fecha 21 de septiembre de 2016, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de contestación de la demanda y a su vez consignó los documentos de pruebas que consideraron pertinentes, en esa misma fecha este Tribunal se aboco al conocimiento de la presente causa.
En fecha 26 de septiembre de 2016, dicto un auto para mejor proveer a fin de realizar una inspección judicial con un experto práctico para ampliar las pruebas presentadas por las partes antes de emitir opinión con respecto al fondo de la controversia.
En fecha 7 de octubre de 2016, se llevó a cabo la inspección judicial, pautada, a los fines de cumplir con el auto para mejor proveer dictado por este Juzgado.
Asimismo en fecha 10 de octubre de 2016, la ingeniera experta designada consigno su informe técnico en el presente juicio.-
En fecha 13 de octubre de 2016, la parte demandante consignó escrito de ratificación de la presente demanda.
CAPITULO II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
Sostuvo la parte actora, que son propietarios y poseedores legítimos de la casa denominada Zhoka, ubicada en jurisdicción de la Parroquia Leoncio Martínez del Municipio Sucre, Estado Miranda, la cual forma parte del Conjunto Residencial Sebucán, desde hace más de cuarenta (40) años, y durante ese tiempo jamás vieron que se perturbara su derecho a la propiedad o que actividades de vecinos o colindantes hubiesen afectado derechos, que hoy pudiesen poner en riesgo su salud y de los otros habitantes de la vivienda, violan el ordenamiento jurídico vigente.
Situación ésta que ha cambiado drásticamente, en virtud de que las empresas INMUEBLES DANAE 95, C.A. e INMOBILIARIA DANAE 2.012, C.A., esta última propietaria del terreno que colinda con su vivienda en la parte posterior, desde hace aproximadamente 10 meses, la misma está realizando la construcción de un garaje adosado a todo lo ancho de la parte posterior de la vivienda con más de cinco metros (5mts) de altura, cortando definitivamente toda la circulación de aire y reduciendo significativamente la luminosidad natural en los pisos inferiores, y ahora pretenden terminar de levantar en la fachada norte de la casa; y en el segundo piso, la continuación de un muro perimetral de ocho metros (8mts) de altura, con lo que se disminuiría la poca circulación de aire y se reduciría sensiblemente la luminosidad que aún se posee en el piso superior.
Que su casa pertenece a un conjunto de viviendas adosadas por ambos lados, de solo siete metros (7mts) de ancho y que están construidas hace más de cincuenta (50) años y que fueron proyectadas para que tuviesen una circulación de aire y luminosidad cruzada simultáneamente por las fachas norte y sur.
Que además el muro denunciado se pretende terminar de levantar sobre el retiro lateral, un muro que está a milímetros de los espacios de su hogar, lo que, de ser terminado, afectaría la circulación de aire, la ventilación, la luz que pueda entrar a estos espacios, así como la vista, generando además, una pesada carga sobre el inmueble que afecta su valor, puesto que influye de forma negativa en su apariencia y condición. Y que el hecho de tener pegado el garaje a milímetros de la casa los expondrá, cuando esté en funcionamiento, a la contaminación con los distintos gases tóxicos que emanen de los vehículos que transiten y se aparquen en estos espacios, así como la irritante polución sónica que ocasionaran las veinticuatro horas del día, los trescientos treinta y ocho (338) vehículos que ocuparan los garajes contiguos a su casa, según la constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales, en el proyecto de construcción emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal y Desarrollo Urbano de la Alcaldía de Sucre en fecha 08-11-2011, identificada con el Nº 0502. Y que en la actualidad, aún sin estar ocupados los edificios, se despiertan sobresaltados en la madrugada por los ruidos producidos por el personal de la obra cuando acceden a dichos garajes.
Aducen asimismo, que el hecho de haber tapado completamente con el garaje la planta baja y el piso uno (1) en la fachada norte en donde se encuentra la cocina, afecta la ventilación natural e iluminación y la emanación de los gases de los carros llegara hasta su vivienda directamente, incluyendo la sala de estar, cocina, comedor y lógicamente el piso superior e inferior en donde se encuentran las habitaciones, porque los motores de encendido por chispa (gasolina) usan combustible volátiles derivados del petróleo, cuya composición es ISO- octano y heptano. Los gases nocivos que emiten estos motores son: monóxido de carbono, dióxido de carbono, oxido de nitrógeno, también emiten hidrocarburos en el caso de combustiones incompletas, y al quemar un poco de aceite procedente de la lubricación.
En este sentido insisten que las empresas antes mencionadas, están ejecutando en la Urbanización Sebucán, Avenida Principal de Sebucán, entre 2da y 3º transversal, la construcción del Edificio “Avilar” mejor conocido en las redes sociales como el “Monstruo de Sebucán” y tal como se aprecia de los planos, fotos y documentos que anexan al libelo de demanda, la superestructura que hicieron en el retiro que da con su hogar y casas vecinas, tapan completamente la fachada norte de la planta y del piso uno (1) de la casa quitando la circulación de aire y disminuyendo sensiblemente la iluminación natural.
Igualmente mencionan que los miembros de su familia han intentado todo tipo de gestiones ante los organismos encargados de atender estas problemáticas, entre ellas la Dirección de Ingeniería y Ordenamiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Sucre, el Poder Ejecutivo del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, siendo infructuosas las mismas, lo que los motivo a efectuar la presente acción.
Que desde el inicio de la obra hace aproximadamente tres (3) años, su propiedad no se había visto perturbada ni tenían temor alguno que fuera perturbada, toda vez que de conformidad con el oficio 0502 del 8-11-2011, emanado de la Alcaldía del Municipio Sucre, a través de la Dirección de Ingeniería y Planteamiento Urbano Local, por medio del cual el órgano municipal estableció un retiro lateral mayor a cinco (5) metros, tanto del lado derecho como del izquierdo, retiro que colinda con la fachada norte de su vivienda, por lo que de haberse respetado esas variables urbanas fundamentales, su propiedad, salud y vida en ningún caso se hubieran visto amenazadas y de hecho afectadas. Todo esto aunado al hecho que igualmente la empresa constructora INMUEBLE DANAE 95, C.A., formuló consulta mediante solicitud 0938 del 14 de junio de 2011, sobre las Variables Urbanas Fundamentales, por lo que la citada Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local de la Alcaldía antes mencionada, el 21 de junio de 2011 emitió acto administrativo Nº 0940, destacándose en este acto la determinación de los presupuestos normativos consagrados en la Ordenanza de Zonificación vigente para esa construcción y la determinación por dicha oficina de los retiros mínimos laterales. Todo esto en concordancia con lo establecido en el artículo 52 de la citada Ordenanza.
Alegan que la construcción adosada a su propiedad la están efectuando sin que medie con ellos ningún tipo de acuerdo y menos en base a algún tipo de proyecto conjunto, y no podría haberlo ya que lo consideran ilegal. Y que la situación descrita amerita la realización de una acción, pues de no ordenarse la paralización de la construcción del muro y la habilitación o funcionamiento de los garajes, será tarde para su hogar y para ellos mismos, pues la sensible disminución de la luz natural, la eliminación de la circulación cruzada de aire, los gases tóxicos y el considerable nivel de ruido que generan las consecuencias a su salud y a su vida.
Indican igualmente que en representación de su nieto, Mathias Dallmeier Rojas, introdujeron acción de amparo constitucional, en tutela de sus derechos constitucionales, la cual correspondió su conocimiento al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial de Protección de Niños y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, bajo el Nº 0-15-16477, y al decidir sobre la admisibilidad de la acción, dicho Juzgado declaró inadmisible la misma, con base en la existencia de una vía que consideró ordinaria, que es la prevista en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la cual concluyó que no se habría cumplido con la necesaria extraordinariedad de la acción de amparo, la cual se evidencia de la inexistencia de vías ordinarias que permitan la tutela del derecho constitucional señalado como infringido o amenazado de infracción. Dicha inadmisibilidad fue apelada y confirmada por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes mediante decisión de fecha 25 de septiembre de 2015. Señalan que ambas sentencias, establecieron que la petición por ellos presentada, se subsume en el supuesto de hecho del artículo 102 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por cuanto están dirigidas a obtener la paralización de las actividades de construcción, siendo la naturaleza de la acción establecida en el citado artículo, ante la amenaza de existencia de obras ilegales. Es por lo que en acatamiento de dichas decisiones, acuden ante esta autoridad con el propósito de ejercer la acción contemplada en el referido artículo 102 de la citada norma, por lo que solicitan la paralización de las actividades de construcción que se realizan de manera ilegal en el terreno colindante con su propiedad, por las sociedades INMUEBLES DANAE 95, C.A. y/o INMOBILIARIA DANAE 2.012, C.A.
DE LA CONTESTACION
La representación judicial de la parte demandada en su debida oportunidad para presentar su escrito de contestación a la presente demanda, manifestó lo siguiente:
Que negaron, rechazaron y contradijeron que la obra que ejecutan desde el año 2011 y a punto de ser culminada, presente alguna violación a la zona o a los usos legalmente establecidos, o comprenda construcciones ilegales que justifiquen o puedan constituir causa legítima de procedencia del procedimiento para la Defensa de la Zonificación propuesto ante este Juzgado.
Que por el contrario la obra en curso ya desde el 2011 ha seguido un excepcional y riguroso proceso de control administrativo y de adecuación a la legalidad por parte de la Autoridad Urbanística Municipal y del resto de las autoridades nacionales con competencias concurrentes en la materia, y ha obtenido sobradamente todos los actos administrativos técnicos que habilitan y cobijan su ejecución y culminación.
Que previo al pronunciamiento que pueda corresponder al fondo, solicitó que se apreciara la cuestión fundamental que constituye una causal de inadmisibilidad de la presente acción, ya que silencian de mala fe los accionantes, que los hechos que denuncian ante este Tribunal, así como muchas ocurrencias mas, ya fueron juzgados y desestimados por la jurisdicción competente en materia urbanística y ambiental, consolidándose la cosa juzgada, y por tanto la irrevisabilidad e intangibilidad de tal cosa juzgada, situación jurídica que oponemos ahora a su reeditada pretensión. Citando el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que dispone: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: (…) 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
Señalan que tal prohibición constitucional vinculada al principio cardinal en el ordenamiento constitucional del debido proceso, acoge los dos efectos fundamentales de la debida cosa juzgada formal, es decir, tanto la irrevisabilidad e inmutabilidad de la sentencia que dimanen de impugnaciones dentro del mismo proceso que culminó con tal cosa juzgada, como la prohibición de proliferar o intentar nuevos procesos en cualquier orden o instancia sobre los mismos hechos ya valorados como parte de la cosa juzgada consolidada.
Asimismo indican que tanto la disparatada y pretendida ilegalidad de los sótanos, el muro de lindero y el adosamiento, así como muchos más, que únicamente en la mala fe de los denunciantes constituirían ilegalidades, fueron denunciados en fecha 19 de mayo de 2015 ante el Ministerio Público por órgano de la Fiscalía 86 a Nivel Nacional de Defensa Ambiental, por los accionantes, como transgresiones a normas planes y ordenanzas ambientales y urbanísticas, y como resulto ajustado en derecho, fue desestimada la misma, luego de realizadas las investigaciones, diligencias fiscales y experticias pertinentes, y solicitado el sobreseimiento, el cual a su vez fue decretado plena y absolutamente por el Órgano Jurisdiccional de Control al estimar que no existían los hechos denunciados como transgresiones urbanísticas y ambientales.
Por lo que en el escrito de sobreseimiento ante el Tribunal de Control competente, en fecha 9 de noviembre de 2015, el Órgano Fiscal resume los hechos denunciados por los ciudadanos que fungen ahora de denunciantes en este proceso, de lo cual se aprecia que las denuncias son las mismas, el muro y el pretendido exceso de construcción, por una supuesta sobredimensión del sótano, y un supuesto daño ambiental que perjudica, según el decir de los accionantes, a los habitantes de la casa.
Que en todo caso, las diligencias practicadas por la Representación Fiscal comprendieron y abarcaron la revisión de la totalidad del marco normativo aplicable al conjunto de la edificación, concluyendo el Órgano Fiscal Nacional, que la edificación en su conjunto, ejecutadas por sus representadas, se adecua perfectamente a la legalidad urbanística y ambiental, dado que la “…obra fue desarrollada contando con los respectivos permisos por parte del ente municipal y la Acreditación Técnica del Estudio de Impacto Ambiental y Sociocultural otorgado por la Autoridad nacional ambiental”. Consignando al efecto solicitud de sobreseimiento presentada por la Representación Fiscal, así como la decisión del Tribunal Noveno Itinerante Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que confirma y decreta el sobreseimiento ante los hechos denunciados por la ciudadana Zhora Natasha Dallmeier Rojas.
Alegan que el Tribunal Penal, en su pronunciamiento decretando el sobreseimiento solicitado por el Ministerio Público, tuvo muy en cuenta el informe técnico elaborado por el ciudadano ingeniero Endry Ortega, Experto Ambiental II, de la Coordinación Técnico Científica Ambiental, adscrita a la Dirección Técnico Científica del Ministerio Público, documento en el cual dicho experto declara que no existe daño ambiental ninguno y que la obra se ejecuta en adecuación a todos los permisos procedentes en materia urbanística y ambiental, obtenidos previamente. En virtud de ello, el Tribunal de Control, concluyó: “Por lo que al adecuar el criterio que antecede al caso sometido a mi conocimiento se concluye que al no haberse verificado daño ambiental alguno en la obra de construcción del edificio multifamiliar que realiza Inmuebles Danae 95, C.A., en la Avenida Principal de Sebucán, entre 2da y 3ra transversal, Parroquia Leoncio Martínez, Municipio Sucre del Estado Miranda y siendo que conforme a lo expresado por el experto, tal obra cuenta con los permisos respectivos, quien aquí decide, tomando en consideración el criterio que sustenta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia en la decisión N. 2462 de fecha 01-08-2005… (omissis)… considera que la razón asiste al Ministerio Público… (omissis)… lo procedente y ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA…”.
Manifiestan que la jurisprudencia del máximo Tribunal, en congruencia con el mandato normativo constitucional, ha sido reiterada y pacífica en otorgarle al pronunciamiento jurisdiccional que decreta o declara el sobreseimiento, rango sustancial de cosa juzgada sentencial, es decir, efectos de una sentencia definitiva firme.
Indican que como lo ha expresado la Sala Constitucional, interpretando la dimensión procesal de la institución constitucional, cuando se produce una decisión jurisdiccional y esta adquiere o queda revestida como cosa juzgada, ello supone dos perspectivas jurídicas: “… el carácter de cosa juzgada formal, consagrada en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, lo que se traduce en que la relación jurídica generativa de la sentencia en cuestión, no es atacable y al mismo tiempo se perfecciona el carácter de cosa juzgada material dispuesto en el artículo 273 ejusdem, que impone que se tenga en cuenta el contenido de la decisión en todo proceso futuro entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, aunado al carácter vinculante de las mismas”. La identidad de partes y de hechos entre el objeto de cognición sometido a apreciación del Tribunal Penal de Control y ahora a este Juzgado, constituye el vértice de la cosa juzgada material que se consolidó y que impide volver a juzgar los mismos hechos que, como indicaron, fueron desestimados como transgresiones urbanísticas y/o ambientales por el Tribunal Penal de Control y por el Ministerio Público, más allá de que los miembros de la familia Dallmeier se alternen en las interminables acciones que constantemente interponen. De manera relevante el Tribunal de Control decretó el sobreseimiento, fundamentándolo en el numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual la significación cognitiva de la cosa juzgada consolidada es que los hechos denunciados por Zhora Natasha Dallmeier Rojas, sencillamente no existen como transgresiones al ordenamiento jurídico urbanístico o ambiental, ni resultan subsumibles como hechos tipificados penalmente.
De igual manera aducen que en el caso que nuevamente se replantea por los accionantes ante este Juzgado, con varios de los mismos hechos que ya fueron juzgados en la decisión jurisdiccional penal que acompañan, tanto la Fiscalía 86 como el Tribunal Noveno de Control, concluyeron respecto a los mismos hechos ahora re-denunciados, que la obra se ejecuta cumpliendo con los permisos de construcción y ambientales legalmente procedentes, por una parte, y por la otra, que no existe ningún daño ambiental, todo lo cual no puede volver a ser replanteado ni juzgado nuevamente, y así solicitan que sea considerado y declarado por este Tribunal.
Seguidamente alegaron que en el supuesto negado de que fuera desestimado por este honorable juzgado el alegato de cosa Juzgada como causal de inadmisibilidad de la acción de Defensa de la Zonificación, hacen del conocimiento que los hechos denunciados también se encuentran mediante amparo desestimado tal y como lo narran lo propios accionantes.
Que de igual manera mencionan que la única situación de ilegalidad configurada para el presente caso concierne es la consumada groseramente por los accionantes y que ahora pretenden encubrir trasladando su propia y personal responsabilidad a terceros y alegando unos supuestos efectos dañosos, que en el caso negado de ser reales no constituyen objeto de este procedimiento especialísimo destinado unívocamente al control cautelar de la legalidad urbanística.
Asimismo advirtieron que los accionantes invadieron ilegalmente y sin habilitación o permiso de construcción ninguno emanado de la autoridad competente, el retiro de fondo de la parcela sobre la cual se encuentra construida su casa, adosándose ilegalmente al muro de lindero común a la propiedad de sus representadas, con diversas construcciones ilícitas e ilegales, añadidas clandestinamente a la construcción original, clausurando así su propio patio como espacio de ventilación, iluminación y sobre todo como espacio intangible sin permiso de la autoridad.
Por último solicitaron que se declarara inadmisible la acción incoada y en caso de no ser así alegaron haber demostrado suficiente y plenamente por sus representados como lo fue, el uso y zonificación legalmente ejecutados y la inexistencia de construcciones ilegales en la obra que dichas empresas adelantan, en este sentido solicitaron que se desestime y declare la improcedencia de la acción propuesta.
CAPÍTULO III
DE LAS PRUEBAS
La representación judicial de la parte actora acompaño junto con el libelo de la demanda el siguiente acervo probatorio:
Marcado con la letra “A” copia simple del documento de compra y venta de la ciudadana María Salome Marti Bus, con la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA DANAE 2012, C.A., la cual se desecha ya que la misma no aporta nada a la presente controversia.
Marcado con la letra “B” y “C” dibujos anexos donde se describe esquemáticamente la organización de las viviendas, la circulación de aire y luminosidad existentes antes y después del proceso de construcción del garaje y del muro, así como la ubicación del garaje después que esté terminada su construcción y quede adosado a las viviendas, a la cual se le otorga pleno valor probatorio según lo establecido en el artículo 429 del código de procedimiento civil.
Marcado con la letra “D” copia certificada de la constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales, emitida por la Alcaldía de Sucre en fecha 8 de noviembre de 2011, a la cual se le otorga pleno valor probatorio según lo establecido en el artículo 429 del código de procedimiento civil.
Marcados con las letras “E” oficios dirigidos al ciudadano Carlos Ocariz en su condición de Alcalde del Municipio Sucre del estado Miranda, de fecha 20 de abril de 2015, a la cual se le otorga pleno valor probatorio según lo establecido en el artículo 430 del código de procedimiento civil.
Marcado con la letra “F” Oficio No. 0940, emitido por la Alcaldía de Sucre, de la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local, en el cual establecen las variables urbanas que corresponden en al plano de zonificación, el cual se le otorga pleno valor probatorio según lo establecido en el artículo 430 del código de procedimiento civil.
Marcado con la letra “H” copia simple de la sentencia dictada por el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a la cual se le otorga pleno valor probatorio según lo establecido en el artículo 430 del código de procedimiento civil.
Marcado con la letra “I” copia simple de la sentencia dictada por el Tribunal Superior Tercero (3º) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a la cual se le otorga pleno valor probatorio según lo establecido en el artículo 430 del código de procedimiento civil.
Asimismo en fecha 7 de octubre de 2016, día y hora fijado para que se realizara la inspección practica fijada por este juzgado, la parte actora interpuso copia simple de un documento público administrativo emanado de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, signada con el No. 0940 de fecha 21 de junio de 2011, contentivo a las variables urbanas vigente, a la cual se le otorga pleno valor probatorio según lo establecido en el artículo 430 del código de procedimiento civil.
De igual manera en fecha 13 de octubre de 2016, la parte actora consignó un escrito en el cual interpuso un acervo probatorio el cual lo identifico de la siguiente manera 1-A, 1-B, 1-C, 1-D, 1-E, 1-F, 1-G, 1-H, contentivos todos de Documentos Públicos Administrativos, a los cuales se le otorgan pleno valor probatorio según lo establecido en el artículo 430 del código de procedimiento civil.
Seguidamente en la oportunidad correspondiente los representantes judiciales de la parte demandada, interpuso el siguiente acervo probatorio:
Conjuntamente con su escrito de contestación, consignaron un cuaderno con 10 anexos de pruebas marcados con la letra A, B, C, D, E, F, G, H, I y J; correspondientes a la construcción objeto del presente juicio, a las cuales debe dársele el tratamiento aplicado en la norma susceptible de impugnación por la parte a quien le fueron opuestas, y, como quiera que no hubo tal impugnación debe considerarse su fidelidad en el contenido.
Copia simple marcado con letra “A” en el cuaderno anexo de pruebas, en donde se evidencia la decisión del tribunal noveno (09) itinerante estadal de primera instancia en funciones de control del circuito judicial penal del área metropolitana de caracas, decretando el sobreseimiento de la causa, por la denuncia realizada por la ciudadana zhora natasha dallmeier rojas ,titular de la cedula de identidad N 6.919.478 a través de la cual, se señalaron una serie de hechos irregulares causantes de afectación ambiental ,por la construcción de un edificio multifamiliar denominado avilar, ubicado en la urbanización sebucán, avenida principal entre 2 y 3 transversal, prueba que es apreciada para demostrar el efecto de cosa juzgada en materia penal .por lo cual este juzgador en virtud de no haber sido impugnado por las partes le da pleno valor probatorio según lo establecido en el artículo 429 del código de procedimiento civil.
Copia simple marcado con letra B documento público del auto de apertura del procedimiento administrativo, por mandato del juzgado superior tercero en lo civil y contencioso administrativo , a los fines de dar respuesta oportuna ya sea positiva o negativa en virtud de las denuncias realizadas por los ciudadanos zhora natasha dallmeier rojas y el ciudadano Carlos dallmeier , por lo cual es apreciado y se le da pleno valor probatorio por tratarse de un documento público que no fue impugnado por las partes según lo establecido en el artículo 429 del código de procedimiento civil.
Marcado con anexo C, Copia certificada de documento público del plano del conjunto y ubicación de las viviendas, planta baja por lo cual por tratarse de copia certificada de un documento público se le da pleno valor probatorio, según lo establecido en el artículo 429 del código de procedimiento civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1357 del código civil.

Como anexo D, Copia simple del plano del conjunto de las parcelas y, la implantación en ellas de las viviendas con sus respectivos retiros que, por no haber sido impugnado por la parte accionante se le da pleno valor probatorio según lo establecido en el artículo 429 del código de procedimiento civil.
Pruebas fotográficas marcada con letra E, donde presuntamente se señalan una ocupación clandestina por los dallmeier del retiro de fondo de la parcela a las cuales debe dársele el tratamiento aplicado a la prueba libre susceptible de impugnación por la parte a quien le fueron opuestas, y, como quiera que no hubo tal impugnación debe considerarse su fidelidad en el contenido. No obstante ello, dichas fotografías nada aportan al hecho controvertido, por lo cual la misma se desecha. Así se decide.
Como anexo F, consulta preliminar a la autoridad urbanística. Copia simple de documento administrativo, emanado por la dirección de ingeniería y planeamiento urbano local de la alcaldía del municipio sucre, con numero 0940, dirigido a los ciudadanos arquitecto, enrique feldman titular de la cedula de identidad N 5.531.591 y el ingeniero Mauricio poplicher titular de la cedula de identidad N 3.250.808, por lo cual por no haber sido impugnado dicho documento, se le otorga pleno valor probatorio según lo establecido en el artículo 429 del código de procedimiento civil.
Anexo con la letra G, consulta preliminar a la autoridad urbanística, Copia simple emanado de la dirección de ingeniería municipal y planeamiento urbano local de la alcaldía del municipio sucre, con el numero de oficio 1351, dirigido a inmuebles DANAE 95, C.A., e INMOBILIARIA DANAE 2012, C.A. y a su representante legal ingeniero Mauricio poplicher titular de la cedula de identidad N 3.250.809, por lo cual este juzgador le otorga pleno valor probatorio por no haber sido impugnado según lo establecido en el artículo 429 de nuestra norma adjetiva.
Marcado con la letra H, de anexos, permisos de construcción constancia de variables urbanas fundamentales, Copia simple de documento emanado por la dirección de ingeniería y planeamiento urbano local de la alcaldía del municipio sucre, con oficio N 0502, de fecha 11 de noviembre de 2011, dirigido a inmuebles DANAE 95, C.A., e INMOBILIARIA DANAE 2012, C.A., y a el ingeniero Mauricio poplicher ,en donde en atención a la solicitud ON 067 se le indica que dicho proyecto cumple con las variables urbanas fundamentales establecidas por la ley orgánica de ordenación urbanística, por lo cual se le da pleno valor probatorio según lo establecido en el artículo 429 del código de procedimiento civil.
Anexo marcado con letra I, permiso de construcción de variables vigente autorizando la ampliación de los sótanos, que por ser documento público y quedando evidenciado que están debidamente autorizados, además de no haber sido impugnado, se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil,
Anexo con letra J, actas de las inspecciones practicadas por la dirección de ingeniería planificación local del municipio sucre, dejando constancia del avance perfectamente legal de la obra, se presenta copia certificada de acta de inspección con el numero 119, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil.
Así mismo este tribunal, dicto auto para mejor proveer de fecha 26 de septiembre de 2016 ,de acuerdo a lo previsto en el artículo 514 del código de procedimiento civil, a objeto, de confirmar la irregularidad en que supuestamente había incurrido la parte demandada, para así poder determinar la procedencia de la acción, en atención a la problemática expuesta, este tribunal considero pertinente, designar a una experta practica ,de acuerdo a lo establecido en el artículo 473 del código de procedimiento civil, vinculada como profesional de la rama de la ingeniería, para que así emitiera su opinión profesional mediante un informe técnico y detallado, en donde, una vez consignado dicho informe, se ha verificado evidentemente que la parte demandada cumple con los requisitos legales y técnicos para las construcciones allí realizadas, respetando las condiciones consideradas por el órgano administrativo encargado, de este modo, a tales efectos, considera este juzgador que ya verificado y cumplida dicha formalidad, se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, así se decide.
CAPÍTULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
PUNTO PREVIO.
La representación judicial de la parte demandada opuso en su escrito de contestación la cosa Juzgada, interpuesta por la parte actora, en virtud de ya haber sido juzgado por los tribunales de la república específicamente el tribunal Noveno (9º) Itinerante Estadal de Primera Instancia de Control del Área Metropolitana de Caracas, quien sentencio el sobreseimiento de la causa ante los hechos denunciados por la parte actora.
Ahora bien con respecto a la referida solicitud por haber una sentencia por los Tribunales Penales de esta Circunscripción, donde la parte demandada alega la cosa Juzgada, quien aquí suscribe debe desestimar dicho alegato ya que este Tribunal no es competente, en virtud de que estamos tratando un juicio en materia Civil en el cual se discute la Acción de Defensa de Zonificación, de igual manera a los fines de ilustrar a las partes intervinientes en el presente juicio se estima pertinente traer a colación lo previsto por la sala constitucional Magistrado Ponente: JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO en fecha 16 días del mes de junio dos mil cuatro, en la cual establece lo siguiente:
“…Advierte la Sala, que en el presente caso, a pesar de la identidad de partes, existe incompatibilidad entre ambas acciones incoadas, ya que la primera se trata de una acción relacionada con la supuesta invasión de una propiedad, que debe ventilarse por un procedimiento ordinario, a través de una acción reivindicatoria o posesoria, o intentar las acciones correspondientes a los fines de impugnar el supuesto otorgamiento de una carta agraria, ante el organismo administrativo correspondiente, o ante la jurisdicción contencioso-administrativa; y la segunda se trata de una solicitud de defensa de zonificación, que –de ser procedente- da lugar a la adopción de una medida judicial, ya que se interpone ante un Juez de Municipio de la Circunscripción Judicial donde esté ubicado el inmueble que presuntamente está dedicado a un uso distinto al que le corresponda conforme al plan o a la ordenanza de zonificación. En consecuencia, se trata de dos procedimientos especiales con pretensiones procesales diferentes…”
Ahora bien este Juzgador en virtud a los fines de pronunciarse con respecto al fondo de la presente controversia estima necesario citar los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 102.- Si un inmueble se destinare presuntamente a un uso contrario al que le corresponda conforme al plan o a la ordenanza de zonificación o si en dicho inmueble se realizaren construcciones ilegales, la Asociación de Vecinos o cualquier persona con interés legítimo, personal y directo podrá solicitar de un Juez de Distrito, Departamento o de equivalente jerarquía, según el caso, de la respectiva Circunscripción Judicial la paralización de las actividades y el cierre o clausura del establecimiento.
El interesado motivará suficientemente su solicitud y acompañará las evidencias que fueren pertinentes al caso. La Fiscalía General de la República podrá intervenir en el procedimiento a solicitud de la Asociación de Vecinos afectada.
Artículo 103.- Recibida la solicitud a que se refiere el artículo anterior, el Juez citará al ocupante del inmueble a objeto de que éste presente, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, original o copia certificada de los documentos o actas que evidencien la legalidad del uso dado al inmueble.
Si no se evidenciare dicha legalidad y el Juez considerase que el destino dado al inmueble es contrario al plan o a la ordenanza de zonificación, deberá ordenar la paralización de las actividades o el cierre o clausura del establecimiento. De esta decisión podrá apelarse libremente ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil quien deberá resolver en un plazo de diez (10) días hábiles.
El Juez revocará la medida dictada cuando el interesado presentare original o copia certificada del documento o acto que evidencie la legalidad del uso dado al inmueble, sin perjuicio de los recursos administrativos o contencioso administrativos que puedan interponerse contra los actos relativos al caso”.

La naturaleza del procedimiento contenido en los artículos antes citados se resume en dos supuestos “i) que un inmueble se destine a un uso contrario al que le corresponda conforme al plan o a la ordenanza de zonificación; o ii) que en el inmueble se realicen construcciones ilegales. La finalidad teleológica de este tipo de acción es la de protección inmediata de los intereses de la colectividad en materia urbanística, por la amenaza de construcciones que estén realizándose de manera contraria a lo que disponen las ordenanzas de zonificación o al plan respectivo”.
De tal manera, que al juez que conoce de la solicitud se le faculta para dictaminar si se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 102 de la referida Ley, y por consiguiente aplicar las medidas establecidas en el artículo 103 de la Ley antes mencionada las cuales son las siguientes:
a) la paralización de las actividades
b) el cierre o clausura del establecimiento.
Es así, que previa aplicación de tales medidas, el Juez Civil como guardián del derecho de propiedad, debe pronunciarse acerca de la correcta y legal utilización del inmueble, y en caso de determinar su uso, verificar si con ese uso se están transgrediendo disposiciones administrativas que regulan el uso urbano o si se están lesionando derechos de los accionantes o de terceros, en consecuencia, pasa este juzgador a revisar los recaudos presentados por ambas partes, a los fines de determinar o no tal legalidad de acuerdo a lo establecido en la norma in comento, por consiguiente se debe precisar lo siguiente:
La parte actora en su escrito libelar alego que la parte demandada en la presente acción van en contra de lo establecido en el articulo 102 y 103 de la ley orgánica de ordenación urbanística y que los mismos se encuentran adosados a todo lo ancho de la parte posterior de la vivienda con más de cinco metros (5mts) de altura, cortando definitivamente toda la circulación de aire y reduciendo significativamente la luminosidad natural en los pisos inferiores, y ahora pretenden terminar de levantar en la fachada norte de la casa; y en el segundo piso, la continuación de un muro perimetral de ocho metros (8mts) de altura, con lo que se disminuiría la poca circulación de aire y se reduciría sensiblemente la luminosidad que aún se posee en el piso superior. Que además el muro denunciado se pretende terminar de levantar sobre el retiro lateral, un muro que está a milímetros de los espacios de su hogar, lo que, de ser terminado, afectaría la circulación de aire, la ventilación, la luz que pueda entrar a estos espacios, así como la vista, generando además, una pesada carga sobre el inmueble que afecta su valor, puesto que influye de forma negativa en su apariencia y condición. Y que el hecho de tener pegado el garaje a milímetros de la casa los expondrá, cuando esté en funcionamiento, a la contaminación con los distintos gases tóxicos que emanen de los vehículos que transiten y se aparquen en estos espacios, así como la irritante polución sónica que ocasionaran las veinticuatro horas del día, los trescientos treinta y ocho (338) vehículos que ocuparan los garajes contiguos a su casa, según la constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales, en el proyecto de construcción emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal y Desarrollo Urbano de la Alcaldía de Sucre en fecha 08-11-2011, identificada con el Nº 0502. Y que en la actualidad, aún sin estar ocupados los edificios, se despiertan sobresaltados en la madrugada por los ruidos producidos por el personal de la obra cuando acceden a dichos garajes. Aducen asimismo, que el hecho de haber tapado completamente con el garaje la planta baja y el piso uno (1) en la fachada norte en donde se encuentra la cocina, afecta la ventilación natural e iluminación y la emanación de los gases de los carros llegara hasta su vivienda directamente, incluyendo la sala de estar, cocina, comedor y lógicamente el piso superior e inferior en donde se encuentran las habitaciones, porque los motores de encendido por chispa (gasolina) usan combustible volátiles derivados del petróleo, cuya composición es ISO- octano y heptano. Los gases nocivos que emiten estos motores son: monóxido de carbono, dióxido de carbono, oxido de nitrógeno, también emiten hidrocarburos en el caso de combustiones incompletas, y al quemar un poco de aceite procedente de la lubricación.
Ahora bien, del acervo probatorio consignado en el presente juicio se pudo evidenciar la legalidad en el uso dado a dicho plan, lo cual está conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y en las autorizaciones, aprobaciones e inspecciones del órgano administrativo encargado de aprobar dichas construcciones, como lo es la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda.
Seguidamente se pudo constatar que la parte demandada cumple con los permisos de construcción constancia de variables urbanas fundamentales, emanado por la dirección de ingeniería y planeamiento urbano local de la Alcaldía del Municipio Sucre, con oficio N 0502, de fecha 11 de noviembre de 2011, tal y como se dejo constancia de la práctica de la inspección realizada por este Juzgado con una Ingeniera Experta en fecha 7 de octubre de 2016.
Por lo tanto podríamos resumir de este modo que este juzgado constatando la debida permisologia y la legalidad de dicha obra, mal podría declarar la ilegalidad o nulidad de los documentos y permisologias administrativas, por consiguiente, es evidente que se estaría extralimitando en sus atribuciones conferidas por la República y las Leyes.
En este sentido se decide que en el presente juicio no quedó plenamente demostrada la existencia ilegal que determine el uso contrario a lo ordenado en el Plan o la Ordenanza de Zonificación, y a la aprobación de las variables urbanas emanadas del órgano administrativo correspondiente.
CAPITULO V
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Vigésimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SIN LUGAR LA ACCIÓN PARA LA DEFENSA DE LA ZONIFICACIÓN intentada por los ciudadanos CARLOS ENRIQUE DALMEIER, DOMY ROJAS DE DALMEIER, venezolanos, mayores de edad y titulares de la cedula de identidad Nros. 2.930.625 y 3.158.405, respectivamente contra INMUEBLES DANAE 95, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda en fecha 11 de septiembre de 1996, bajo el Nº 53, Tomo 246-A-PRO, e INMOBILIARIA DANAE 2012, C.A, inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital del estado Miranda en fecha 13 de septiembre de 2012, bajo el N-8, tomo 141-A-CTO, siendo sus representante legal el ciudadano MAURICIO POPLICHER, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. 3.250.808, por no encontrarse llenos los requisitos exigidos por el artículo 102 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en concordancia con lo previsto en el artículo 103 eiusdem.
SEGUNDO: Improcedentes las peticiones y se condena en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida.
TERCERO: Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.
PUBLIQUESE Y REGISTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho Juzgado Vigésimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el catorce (14) de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
El Juez Provisorio

Luis Alejandro Vargas
El Secretario Temporal

Jouberth Pérez

En esta misma fecha siendo las 01:30 p.m., se publicó y registró la presente decisión.
El Secretario Temporal

Jouberth Pérez