TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 2 de septiembre de 2016
206º y 157º

JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO.

CAUSA Nº 3964
RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

IMPUTADO: JOSÉ ALBERTO LÓPEZ
DELITO: ESTAFA AGRAVADA.

Corresponde a esta Alzada conocer y resolver acerca del Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto de forma oral en la Audiencia para Oír al Imputado, por la abogada Ivanna Ricci, Fiscal Quincuagésima Tercera (53°) con Competencia a Nivel Nacional del Ministerio Público, contra la decisión dictada el 16 de agosto de 2016, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad al ciudadano José Alberto López, conforme a los previsto en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Estafa Agravada, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1° del Código Penal.

DE LA APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO

A los folios 55 al 56 de la presente causa, manifiesta la Representante del Ministerio Público de forma oral en la audiencia de fecha 16 de agosto de 2016, lo siguiente:

“…Esta REPRESENTACIÓN Fiscal ciudadano Juez, ejerce el recurso de apelación con efecto suspensivo de la libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación fiscal para fundamentar tal recurso se permite observar lo siguiente: el órgano jurisdiccional en su oportunidad cuando decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano JOSÉ ALBERTO LÓPEZ analizó y estudió los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para fundamentar tal solicitud conforme los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto a criterio del Ministerio Público el hecho de que el ciudadano se haya presentado voluntariamente no tumba tales elementos, es decir, continúan con la misma vigencia, por cuanto acreditan la comisión de los delitos que en la presente oportunidad el Ministerio Público le imputó al referido ciudadano como son los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1º del Código Penal. Ahora bien en relación a los delitos de TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra La Corrupción Vigente, y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por ello ejerzo dicho recurso aunado a que uno de los delitos imputados se encuentra previsto en la Ley Contra la Corrupción y este es una de las excepciones que hace el artículo 374 antes indicado, igualmente cabe señalar que este artículo 374 contiene un mandato para el tribunal de control donde le señala que habiendo ejercido el Ministerio Público dicho recurso deberá remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones quien deberá decidir sobre la procedencia o no de tal recurso, y no es una discrecionalidad del órgano jurisdiccional, como en otras normas si la contiene el Código Adjetivo Penal, es todo…”.

DE LA CONTESTANCION

El Abogado Jhoan Ángel, actuando en representación del ciudadano José Alberto López, expuso:

“…En virtud de lo antes expuesto por el Ministerio Público, esta defensa por supuesto se opone ya que como fue indicado anteriormente por el ciudadano Juez para que haya privativa de libertad deben cumplirse concurrentemente los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se evidencia claramente que no están dados en el presente caso, asimismo como la fiscal del Ministerio Público ratificó los supuestos elementos de convicción los cuales la convencen que mi patrocinado este inmerso ante tales delitos se evidenció claramente en esta audiencia que mi patrocinado nunca en ningún momento tuvo relación alguna con las víctimas de autos, si bien es cierto estamos ante una etapa incipida del proceso la doctrina ha sido claro al afirmar que deben existir suficientes elementos de convicción para imputar a una persona por un determinado delito y considera esta defensa que no es posible que se tome como elemento de convicción una simple transferencia no existe ninguna ley en el ordenamiento jurídico venezolano que prevea esta acción como delito, invoco a tal efecto, el principio de nulum crimen nulum pena sine lege, es decir, que no puede haber crimen ni pena sino existe ley que la determine como un ilícito penal…”.

DE LA DECISION RECURRIDA

De los folios 54 al 56 cursa pronunciamiento por parte del Tribunal Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del cual se lee lo siguiente:
“…el ciudadano Juez declaró abierta la audiencia, concediéndole la palabra a la representación del Ministerio Público, quien expuso el motivo en virtud del cual solicitó su celebración, de la siguiente manera: “Se recibió en fecha 10-09-2015, según oficio N° FS-AMC-016-16646-2015 de fecha 04-09-2015, actuaciones signadas bajo el N° MP-287141-2015, contentiva de investigación que se inicia en fecha 23 de marzo de 2015, por Orden Fiscal de Inicio de Investigación dictada por la Fiscalía Sexagésima Séptima (67º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con motivo a la DENUNCIA formulada por la ciudadana DANIELA CAROLINA PÉREZ RODRÍGUEZ, Primer Teniente de la Guardia Nacional de Venezuela, adscrita a la POLICLÍNICA CABISOGUARNAC con sede en el Paraíso, quien señaló que a principio del mes de Mayo de 2015, conoció a una persona de nombre HENRY FRANQUIZ, quien le dijo ser Primer Teniente, y que dijo tener contactos para adquirir vehículos Chery, y le ofreció ayudarle para adquirir un vehículo, este sujeto le dijo que trabaja en el C.O.N.A.S., indicándole que hiciera un depósito de Cincuenta Mil Bolívares (50.000.00Bs.), al número de cuenta 0102-0876940000083438 del Banco Venezuela, cuyo titular es el ciudadano José Alberto López, ese depósito lo realizó en el mes de Mayo, la misma percibe que ha sido víctima de estafa por cuanto HENRY FRANQUIZ en todo momento posponía la entrega del vehículo, y al solicitarle la devolución del dinero siempre le indicaba, que le haría el depósito el cual jamás realizó. Asimismo, la ciudadana DANIELA CAROLINA PÉREZ RODRÍGUEZ se comunicó con algunos conocidos que también habían cancelado dinero a cambio adquisición de vehículo, quienes le participaron no haber recibido ni siquiera el reembolso del dinero. Asimismo, tenemos que el ciudadano a quien hoy se le solicita Orden de Aprehensión es uno de los funcionarios activos de la Guardia Nacional Bolivariana que operaba en compañía de HENRY FRANQUIZ, teniendo en cuenta que la citada ciudadana vale decir DANIELA CAROLINA PÉREZ RODRÍGUEZ víctima del caso, en dos oportunidades transfirió la cantidad total de 80.000 Bolívares a la cuenta del ciudadano JOSÉ ALBERTO LÓPEZ, de los cuales 50.000,00Bs., eran para la adquisición de un vehículo Chery, y 30.000,00Bs. Para la adquisición de productos de “mi casa bien equipada”, vehículo ni productos que en ningún momento le fueron entregados a la ciudadana DANIELA CAROLINA PÉREZ RODRÍGUEZ, y mucho menos a otros militares activos que también son víctimas y que le entregaron dinero a cambio de vehículo Chery entre ellos CARLOS ALBERTO GÓMEZ PÉREZ, FRANKLIN JOSÉ ULLOA CORDOVA y YORMA HONORIO VALECILLOS BASTIDAS, quedándose HENRY JOSUE FRANQUIZ ALDANA y JOSÉ ALBERTO LÓPEZ con el dinero de sus víctimas. Del conocimiento de los hechos descritos, así como la participación en los mismos por parte del ciudadano JOSÉ ALBERTO LÓPEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.724.294, devienen una serie de elementos de convicción obtenidos durante la investigación adelantada en el presente caso, los cuales son los siguientes: 1. ACTA DE DENUNCIA N° CONAS-GAESDC-SIP-103-15 de fecha 12 de junio de 2015, rendida por la ciudadana DANIELA CAROLINA PÉREZ RODRÍGUEZ ante el Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (CONAS – DISTRITO CAPITAL). Elemento de convicción a través del cual se da inicio a la presente investigación, donde la citada ciudadana denunció al ciudadano HENRY JOSUE FRANQUIZ ALDANA, quien le ofreció en venta un vehículo chery y posteriormente productos de mi casa bien equipada, no haciéndole entrega de ninguno de estos productos, ni del vehículo y mucho menos de la devolución de su dinero el cual transfirió a la cuenta corriente N° 0102-0876940000083438 del Banco Venezuela, cuyo titular es el ciudadano JOSÉ ALBERTO LÓPEZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.198.252. 2. Comunicación S/N de fecha 16 de septiembre de 2015, emanada de la Dirección de Seguridad de Movistar, a través de la cual nos remite toda la información concerniente a la línea telefónica signada bajo el N° 0414-327-64-91 (datos personales, relación de llamadas y mensajes entrantes y salientes, coordenadas geográficas); dicha línea telefónica era utilizada por el ciudadano HENRY JOSUE FRANQUIZ ALDANA. del contenido del CD se pudo observar la comunicación existente entre la línea telefónica este ciudadano 0414-327-64-91 y la de la victima DANIELA CAROLINA PÉREZ RODRÍGUEZ 0416-427-10-92. Elemento de convicción este, a través del cual se demuestra la conexión del hoy imputado con la víctima ciudadana Daniela Pérez, recordando a este honorable Tribunal que HENRY JOSUE FRANQUIZ ALDANA también se comunicaba con las víctimas de la causa fiscal MP-191651-2015, donde fungen como víctimas funcionarios del Metro de Caracas. 3. Comunicación signada bajo el N° GRC-2015-56404 de fecha 22 de septiembre de 2015, a través de la cual la Gerencia de Seguridad del Banco Venezuela informa el titular de la cuenta corriente 0102-0876-94-00-00083438, ciudadano JOSÉ ALBERTO LÓPEZ C.I. V-19.198.252, (Sargento de la Guardia Nacional Bolivariana adscrito al CONAS). Igualmente remitió movimientos bancarios donde se observa la transferencia realizada por la víctima DANIELA CAROLINA PÉREZ RODRÍGUEZ (DIA 30, REFERENCIA 590509366754, DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN ABO.TRASP. A OTRAS CTAS CLAVENET, MONTO 50.000,00). Con este elemento de convicción, la Fiscalía demuestra que el dinero que la ciudadana DANIELA PÉREZ, por instrucciones de HENRY JOSUE FRANQUIZ ALDANA, le transfirió al ciudadano JOSÉ ALBERTO LÓPEZ (Funcionario Activo del CONAS), la cantidad de 50.000,00 Bolívares. 4. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de octubre de 2015, rendida por la ciudadana DANIELA CAROLINA PÉREZ RODRÍGUEZ (VÍCTIMA), ante esta Fiscalía Nacional Plena quien manifestó lo siguiente: “…Comparezco por ante este Despacho Fiscal a los fines de informar sobre una estafa de la que fui víctima de parte de HENRY FRANQUIZ el se me presentó vía telefónica a través de la línea telefónica 0412-681-17-28, el me dijo que estaba trabajando directamente con la gente de la Chery, teniendo la oportunidad de otorgar los vehículos en coordinación con un capitán el cual desconozco; él me indicó que debía hacerle una transferencia para los pagos, y que posteriormente esos pagos él lo reenviaba a la empresa Chery para hacer los trámites administrativos, los cuales son la adjudicación y lo del seguro; esto mismo le explicó a mi novio teniente GOMEZ PEREZ CARLOS, este a su vez lo conoce por el sargento ULLOA, este fue quien indicó que conoce a HENRY FRANQUIZ por medio del sargento JOSÉ ALBERTO LÓPEZ, quienes trabajaban en el CONAS, yo no tenía el dinero para pagar la primera cuota, y él me dijo que si para la fecha de la entrega no tenía el dinero adjudicaba el vehículo a otra persona, entonces espere un lapso de tiempo de tres semanas, tiempo este el cual HENRY FRANQUIZ estaría realizando mi papeleo del vehículo. Para la fecha 30 de mayo de 2015, HENRY FRANQUIZ me llama en la tarde y me dice que tiene un guardia que está sufriendo que se le murió su mamá, y que no tenía a nadie que lo ayudará, y necesitaba dinero, según HENRY FRANQUIZ estaba en la frontera y no tenia como colaborarle al guardia, y me pidió que le depositara el dinero, yo sentí presión ya que no le había abonado nada sobre el carro, le dije ok voy ayudar al sargento, que me diera el número de cuenta, y que este dinero lo descontará de la comisión por trámites del vehículo, el me dio el número de cuenta de ese sargento su nombre es JOSÉ ALBERTO LÓPEZ, 01020876940000083438 del Banco Venezuela, el día 30 de mayo del año en curso le hago a transferencia a este por la cantidad de 50.000 bolívares, según HENRY FRANQUIZ para gastos funerarios del familiar del sargento; Luego como a los tres días el me dice que iban hacer un operativo de “Mi Casa Bien Equipada” en el CONAS, el me dije que si estaba interesada podía hablar con el General del CONAS que supuestamente es su amigo, para que me dejara comprar allí; luego me dijo que no se podía, que como el sargento López no compraría este me cedería el cupo; para que no me trasladará hasta el CONAS, el sargento López compraría y el papá de HENRY retiraría los productos, a raíz de esto le transferí 30.000 bolívares la primera semana de junio de 2015, a la misma cuenta del Sargento JOSÉ ALBERTO LÓPEZ, a los días HENRY me dijo que ya venía la fecha de la entrega del vehículo, y que iba a ser un miércoles, nunca pude ir a retirar los electrodomésticos porque siempre había una excusa. Igual ocurrió para lo de la entrega del vehículo. HENRY me dijo que lo habían mandado para Barquisimeto pero que lo esperara aquí, y que al llegar me llevaría para Maracay. En una oportunidad preguntamos en la base aérea libertador de Maracay que si lo conocían, me dijeron que si que era del CONAS y que era Teniente. Después se perdió, y no contestaba llamadas ni mensajes y hasta le mande un correo. Luego mi novio fue el que me dijo que el Sargento ULLOA le había dicho que estaba en Maracaibo, y se iba a encontrar con HENRY, supuestamente ULLOA se logró encontrar con FRANQUIZ. Posteriormente ULLOA llegó a Caracas sin razón de él. Es todo.” SEGUIDAMENTE ESTA REPRESENTACION FISCAL PASA A HACER LAS PREGUNTAS SIGUIENTES: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted si en algún momento conoció personalmente al ciudadano HENRY FRANQUIZ? CONTESTO: “Si cuando él se dirigió a mi casa, para concretar cómo y cuándo iba hacer la entrega del vehículo, siendo cuestión de cinco minutos, no estando uniformado.”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted si conoce de vista a los ciudadanos MAURICIO FERNANDEZ y JOSÉ ALBERTO LÓPEZ? CONTESTO: “Si a los dos los conocí al mismo tiempo, porque se presentaron en la policlínica de la Guardia Nacional ubicada en el paraíso, por llamada que se hizo a JOSÉ ALBERTO LÓPEZ este acudió al día siguiente con MAURICIO FERNANDEZ.”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga Usted si le solicitó a JOSÉ ALBERTO LÓPEZ el reintegro del dinero que usted le hizo? CONTESTO: “Si, teniendo como respuesta que no porque él se lo había dado a su papá, y tuvo unos gastos con su hijo y no tenía dinero, que ese dinero se lo estaba reembolsado HENRY FRANQUIZ, de un dinero que según su papá Francisco Mújica le había depositado a HENRY FRANQUIZ, cuenta de banesco, por conceptos de productos de mi casa bien equipada, en fecha 27-04-2015, según deposito de 55.000 bolívares, referencia N° 01709502631.”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga Usted si conoce que otras personas fueron víctimas por haber dado dinero al ciudadano HENRY FRANQUIZ? CONTESTO: “Mi novio Teniente Gómez Pérez Carlos Alberto, su hermana Yanet Gómez y mi prima Gabriela Fermin (estas dos últimas son de San Cristóbal), y mi pareja puede ser localizado a través del celular 0424-513-23-13, Destacamento de Seguridad Urbana (DESUR CARACAS).” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga Usted a través de que números telefónicos se comunicaba con los ciudadanos HENRY FRANQUIZ y JOSÉ ALBERTO LÓPEZ? CONTESTO: “con Henry a través de los números 0412-681-17-28, 0426-767-08-78 / 0414-327-64-91; y con López 0412-152-89-70…”. Elemento de convicción este, del cual se desprende el testimonio de la víctima y el conocimiento que tiene sobre como conoció y se desenvolvió el hecho en el cual es investigado y hoy acusado HENRY JOSUE FRANQUIZ ALDANA y por aprehender el ciudadano JOSÉ ALBERTO LÓPEZ. 5. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 08 de octubre de 2015, rendida por el ciudadano CARLOS ALBERTO GÓMEZ PÉREZ (VÍCTIMA Y TESTIGO), ante esta Fiscalía Nacional Plena quien manifestó lo siguiente: “…Comparezco por ante este Despacho Fiscal a los fines de informar que conocí al ciudadano ALDANA por medio del sargento segundo ULLOA quien es motorizado del destacamento 431 (La Rinconada), quien me indicó que él estaba esperando un vehículo que había aportado la cantidad de 195.000 bolívares a un teniente que trabaja en el CONAS, y que había todavía oportunidad para un cupo, que si estaba interesado el me ponía a hablar con el teniente ALDANA, me había dado referencias de él que había trabajado en el grado de teniente en el Destacamento 11 de San Antonio del Táchira, y en él Aeropuerto, porque al CONAS le asignaban 5 cupos y que él era uno de ellos, y aun quedaban unos allí, el estaba esperando supuestamente un Arauca, y le había quedado debiendo una cantidad que desconozco, me da el número telefónico para que yo lo llamara 0414-327-64-91, yo lo llamo y le indicó que estaba interesado en el vehículo, me dice que Ulloa sabe como es la cuestión (formas de pago), me envía los precios por mensaje sobre el vehículo Arauca, yo llamo a mi hermana y la misma le trasfirió a la cuenta de Aldana (Banesco) la cantidad de 370.000 aproximadamente para adquisición de un vehículo Orinoquia, mi hermana le transfirió como 280.000 bolívares aproximadamente a su misma cuenta para un Arauca. Posteriormente le participe a mi pareja DANIELA PÉREZ RODRIGUEZ quien también le transfirió pero a un número de cuenta que le aporto HENRY FRANQUIZ, a nombre de JOSÉ ALBERTO LÓPEZ 01020876940000083438 del Banco Venezuela. ALDANA nos dio una fecha para la entrega de los vehículos que iba hacer en Maracay, la cual la cambio 2 veces, a la tercera vez la prima de Daniela que también es víctima se traslado para Maracay, y pregunto por él para ver si lo conocían, allá en la Base Aérea de Maracay y le dijeron que si lo conocían, pero que no estaba allí, ella se quedó allí hasta tarde y HENRY FRANQUIZ nunca llegó, a raíz de eso comenzamos averiguar sobre este ciudadano quien descubrimos no es militar, fue un soldado desertor. Es todo.” SEGUIDAMENTE ESTA REPRESENTACION FISCAL PASA A HACER LAS PREGUNTAS SIGUIENTES: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted si en algún momento conoció personalmente al ciudadano HENRY FRANQUIZ? CONTESTO: “Si, lo conocí estando de servicio en el Distribuidor de Santa Fe, y quien lo llevó allí fue el sargento ULLOA, el mismo no se encontraba para el momento uniformado.”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted si conoce de vista a los ciudadanos MAURICIO FERNANDEZ y JOSÉ ALBERTO LÓPEZ? CONTESTO: “No de vista no, establecí conversación por teléfono solo con López.”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga Usted si le solicitó a HENRY FRANQUIZ el reintegro del dinero que usted le hizo? CONTESTO: “solo le pedí que repusiera el dinero de la prima de Daniela, porque estaba desesperada, y jamás le devolvió el dinero, mientras decidí esperar.”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga Usted si conoce que otras personas fueron víctimas por haber dado dinero al ciudadano HENRY FRANQUIZ? CONTESTO: “El sargento segundo Valecillos quien puede ser contactado a través del N° 0426-440-75-74, el sargento Ulloa 0426-268-09-72, mi hermana Nery Yanet Gómez Pérez, mi pareja Daniela Pérez y su prima Gabriela Fermin.” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga Usted a través de que números telefónicos se comunicaba con los ciudadanos HENRY FRANQUIZ y JOSÉ ALBERTO LÓPEZ? CONTESTO: “con Henry a través de los números 0412-681-17-28 y 0414-327-64-91; y con López 0412-152-89-70…”. Elemento de convicción este, del cual se desprende el testimonio de otra de las víctimas del hoy acusado HENRY JOSUE FRANQUIZ ALDANA, quien no operaba en estos hechos delictivos solo, sino en compañía de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, adscritos al CONAS, ciudadanos MAURICIO JOSÉ FERNANDEZ y JOSÉ ALBERTO LÓPEZ. 6. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 21 de octubre de 2015, rendida por el ciudadano FRANKLIN JOSÉ ULLOA CORDOVA (VÍCTIMA Y TESTIGO), ante esta Fiscalía Nacional Plena quien manifestó lo siguiente: “…Comparezco por ante este Despacho Fiscal a los fines de manifestar que al ciudadano JOSÉ ALBERTO LÓPEZ, lo conocí en el curso de motorizados de la Guardia Nacional, después de allí yo estaba de permiso y López me llama y me dice para ir a quedarme en una casa donde HENRY se quedaba que era una fábrica de pastelitos, esto con la intención de acompañarlo en la casa por se le habían metido, y robado un aire acondicionado splis, después de allí duramos una semana conociéndonos, y es cuando él me comento que el sacaba carros del gobierno a crédito, yo le dije que tenía 150.000 bolívares guardados para comprarme una moto, HENRY FRANQUIZ me dijo que le diera la mitad y que la otra mitad la pagaba él, eso fue en el mes de abril de este año, y después yo se la cancelaba, luego regrese al trabajo cuando le comento a mis compañeros, escucha VALECILLO y GÓMEZ, en el momento VALECILLO no quiso lo del carro por miedo a perder del dinero, y hablando con GÓMEZ el si quiso entrar en el negocio del carro, yo le dije FRANQUIZ está en el Zulia, si quiere le doy número de teléfono para que hable usted mismo, allí es cuando GÓMEZ llama y se pone de acuerdo con él para entregarle el dinero, de allí para acá ellos mismos se entendían por teléfono. Yo hablaba con FRANQUIZ cando salía de permiso, esto era para hacerle seguimiento al negocio de mi carro, indicándole por qué no me lo sabia entregado, y desde allí me tenía una mamadera de gallo, que dentro de una semana, después que dentro de quince días, y así sucesivamente. Luego FRANQUIZ comento sobre unas motocicletas KLR con VALECILLO, este se interesa sobre las motos y ellos hablando ´por teléfono VALECILLO le transfirió o le deposito la plata a FRANQUIZ el cual VALECILLO también fue estafado porque FRANQUIZ nunca le entregó las motos, ya de allí de un tiempo para acá no supe mas de HENRY FRANQUIZ en algunas veces tuvo la dicha de llamarme por teléfono yo le preguntaba sobre mi carro, e igualmente seguía con la mamadera de gallo, hasta que llegó un momento donde no supe mas nada de él, hasta el día de hoy que me entero que se encuentra detenido. Es todo.” SEGUIDAMENTE ESTA REPRESENTACION FISCAL PASA A HACER LAS PREGUNTAS SIGUIENTES: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted si en algún momento conoció personalmente al ciudadano HENRY FRANQUIZ? CONTESTO: “Si, lo conocí cuando LÓPEZ me pidió que me quedará en su casa, y es cuando me lo presenta como Teniente de la Guardia Nacional, que trabaja con el Cnel. CASAMAYOR del CONAS, el cual HENRY FRANQUIZ es su mano derecha. El mismo me dice que me pagaría algo si me quedaba allí cuidando una semana, mientras estaba de permiso.”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted si conoce de vista a los ciudadanos MAURICIO FERNANDEZ y JOSÉ ALBERTO LÓPEZ? CONTESTO: “A MAURICIO FERNÁNDEZ no a JOSÉ ALBERTO LÓPEZ.”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga Usted si le solicitó a HENRY FRANQUIZ el reintegro del dinero que usted le hizo? CONTESTO: “En algunas ocasiones se lo pedí pero él me indicaba que me entregaría el carro, pero jamás lo hizo, ni el dinero ni el carro.”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga Usted si conoce que otras personas fueron víctimas por haber dado dinero al ciudadano HENRY FRANQUIZ? CONTESTO: “Teniente GOMEZ y al Sargento Primero VALECILLO BASTIDAS, y Sargento Primero MÚJICA JAIME.” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga Usted a través de que números telefónicos se comunicaba con los ciudadanos HENRY FRANQUIZ y JOSÉ ALBERTO LÓPEZ? CONTESTO: “con Henry a través de los números 0412-681-17-28 y 0414-327-64-91; y con López 0412-152-89-70.” SEXTA PREGUNTA: ¿Desea agregar algo más a la presente declaración? CONTESTO: “No.”…”. Elemento de convicción este, del cual se desprende el testimonio de otra de las víctimas del hoy acusado HENRY JOSUE FRANQUIZ ALDANA, quien no operaba en estos hechos delictivos solo, sino en compañía de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, adscritos al CONAS, ciudadanos MAURICIO JOSÉ FERNANDEZ y JOSÉ ALBERTO LÓPEZ. 7. COMUNICACIÓN SIGNADA BAJO EL N° CG-CJ-735 DE FECHA 23 DE OCTUBRE DE 2015, a través de la cual la CONSULTORÍA JURÍDICA de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA informa que el ciudadano JOSÉ ALBERTO LÓPEZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.198.252, se desempeña como sargento primero de dicho componente militar, actualmente en el Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (CONAS). Con este elemento de convicción se pretende demostrar que HENRY JOSUE FRANQUIZ ALDANA, operaba con otros funcionarios militares activos del Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (CONAS), entre ellos JOSÉ ALBERTO LÓPEZ, a quien recordemos, la víctima del caso le transfirió el DIA 30 DE MAYO DE 2015, REFERENCIA 590509366754, DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN ABO.TRASP. A OTRAS CTAS CLAVENET, MONTO 50.000,00 bs., y el DÍA 02 DE JUNIO DE 2015. REFERENCIA 590511307386, DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN ABO. TRASP. A OTRAS CTAS CLAVENET, MONTO 30.000,00 bs. 8. Comunicación signada bajo el N° GRC-2015-57018 de fecha 27 de octubre de 2015, a través de la cual la Gerencia de Seguridad del Banco Venezuela informa el titular de la cuenta corriente 0102-0876-94-00-00083438, ciudadano JOSÉ ALBERTO LÓPEZ C.I. V-19.198.252, (Sargento de la Guardia Nacional Bolivariana adscrito al CONAS). Igualmente remitió movimientos bancarios donde se observa la transferencia realizada por la víctima DANIELA CAROLINA PÉREZ RODRÍGUEZ (DÍA 02 DE JUNIO DE 2015. REFERENCIA 590511307386, DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN ABO. TRASP. A OTRAS CTAS CLAVENET, MONTO 30.000,00 bs). Con este elemento de convicción, la Fiscalía demuestra que el dinero que la ciudadana DANIELA PÉREZ, por instrucciones de HENRY JOSUE FRANQUIZ ALDANA, lo transfirió al ciudadano JOSÉ ALBERTO LÓPEZ (Funcionario Activo del CONAS), la cantidad de 30.000,00 Bolívares, para conseguirle productos de mi casa bien equipada. 9. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 21 de octubre de 2015, rendida por el ciudadano YORMA HONORIO VALECILLOS BASTIDAS (VÍCTIMA Y TESTIGO), ante esta Fiscalía Nacional Plena quien manifestó lo siguiente: “…Comparezco por ante este Despacho Fiscal a los fines de manifestar que al ciudadano HENRY JOSUE FRANQUIZ ALDANA lo conocí por medio de ULLOA CORDOVA, me indicó que era su amigo, el mismo me puso en contacto con HENRY FRANQUIZ para comprar unas motocicletas KLR 650, en el cual hable con FRANQUIZ me mando el número de cuenta para realizarle la transferencia, la cual le hice por un monto de 300.000 Bs. De la cual no recuerdo la fecha, posteriormente el día 15-05-2015 le hice otra transferencia por un monto de 250.000 Bs., y el día 18-05-2015 le transferí el resto de la plata por un monto de 250.000Bs., dichas transferencias las realice a la cuenta corriente de HENRY FRANQUIZ N° 013440069540691041994. El mismo decía que con esa plata el iba a pagar al concesionario para que le dieran las actas de entrega para él mismo poder retirar las motocicletas; pasados varios días el mismo no entregó las motocicletas, siempre que lo llamaba ponía un problema, le indique a ULLOA que lo llamara para que le dijera que había pasado, y ULLOA me indicó que el también fue víctima, por cuanto le deposito 250.000 Bs, y no le ha regresado ni la plata ni el vehículo, cada vez que yo lo llamaba me daba un numero diferente para yo comunicarme con él hasta, en una oportunidad HENRY me dice que las motocicletas me las entregaría personalmente en valencia, dicha escusa ese día no pudo, por motivo de llamada el dijo que me la llevaría a Guanare, que él las iba a llevar en su camión, y que iba acompañado con unos amigos, luego como no hizo la entrega tome la iniciativa de montarle la piedra a la comandancia y al conas, donde él me decía que si lo hacia el tenia muchos conocidos que era amiga de la Fiscal Superior Militar y que era amigo del General de CONAS, que él trabajaba con él, y que también tenía amigos fiscales, me decía que no éste difamando porque él me podía denunciar por simulación de hecho punible, porque yo no estoy seguro de que me quitaría el dinero, de tanto hablar yo le pedía fotos de las motocicletas y de los papeles, nos comunicábamos por whatsapp, mensajes y llamadas. Él le enviaba fotografías a ULLOA donde supuestamente tenia las motocicletas en el 23 de enero, ULLOA le pedía las fotografías también, mandándole razón por ULLOA le indique en que parte del 23 de enero están las motocicletas para yo irlas a buscar, y FRANQUIZ se comprometió a llevarlas el mismo al Destacamento de la Rinconada. De tanto esperar nunca dio resultado y de tanto seguir insistiendo, me transfirió 100.000 Bs., comprometiéndose a transferirme el resto del dinero, que con la condición que cuando el recibiera las motos yo tenía que hacer un traspaso a las motos porque yo ya no las quería. Desde esta vez que el me trasfirió no supe más de él, luego le preguntaba a ULLOA si sabía algo de él, y este me dijo que tampoco sabía nada. Es todo.” SEGUIDAMENTE ESTA REPRESENTACION FISCAL PASA A HACER LAS PREGUNTAS SIGUIENTES: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted si en algún momento conoció personalmente al ciudadano HENRY FRANQUIZ? CONTESTO: “No, por teléfono el cual ULLOA CORDOVA me suministró su número telefónico.”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted si conoce de vista a los ciudadanos MAURICIO FERNANDEZ y JOSÉ ALBERTO LÓPEZ? CONTESTO: “A MAURICIO FERNÁNDEZ de vista y a JOSÉ ALBERTO LÓPEZ no lo conozco.”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga Usted si le solicitó a HENRY FRANQUIZ el reintegro del dinero que usted le hizo? CONTESTO: “Si le requerí que me entregará mi plata, que yo ya no quería motocicleta, de los 800.000 que le transferí, solo me reintegro 100.000,00 Bs.”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga Usted si conoce que otras personas fueron víctimas por haber dado dinero al ciudadano HENRY FRANQUIZ? CONTESTO: “Teniente GOMEZ y al Sargento Segundo ULLOA CORDOVA, y la Teniente CAROLINA PÉREZ.” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga Usted a través de que números telefónicos se comunicaba con el ciudadano HENRY FRANQUIZ? CONTESTO: “con Henry a través de los números 0412-681-17-28 y 0414-327-64-91.” SEXTA PREGUNTA: ¿Desea agregar algo más a la presente declaración? CONTESTO: “No.”…”. Elemento de convicción este, del cual se desprende el testimonio de otra de las víctimas del hoy acusado HENRY JOSUE FRANQUIZ ALDANA, quien no operaba en estos hechos delictivos solo, sino en compañía de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, adscritos al CONAS, ciudadanos MAURICIO JOSÉ FERNANDEZ y JOSÉ ALBERTO LÓPEZ. 10. Comunicación S/N DE FECHA 21 DE OCTUBRE DE 2015, emanada de la entidad BANCARIA BANESCO BANCO UNIVERSAL, a través de la cual remite Copia Certificada de todos los cheque debitados de la cuenta corriente Nro. 0134-0069-54-0691041994, cuyo titular es el ciudadano HENRY JOSUE ALDANA FRANQUIZ C.I. V-19.372.647, correspondiente al mes abril 2015. Copia Certificada de las cuentas bancarias hacia donde se realización transferencias desde la cuenta corriente Nro. 0134-0069-54-0691041994, cuyo titular es el ciudadano antes mencionado, correspondiente al mes abril 2015. Con este elemento de convicción, se pretende demostrar todas las transferencias, montos destinatarios, cheques y demás datos vinculados desde la cuenta corriente del acusado HENRY JOSUE FRANQUIZ ALDANA, hacia otras cuentas entre ellas la de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, adscritos al CONAS, ciudadanos MAURICIO JOSÉ FERNANDEZ y JOSÉ ALBERTO LÓPEZ. 11. PERFIL FINANCIERO emanado de la UNIDAD NACIONAL DE INTELIGENCIA FINANCIERA, a través de la comunicación signada bajo el N° SIB-DSB-UNIF-37278 DE FECHA 26/11/2015, el mismo corresponde al ciudadano JOSÉ ALBERTO LÓPEZ C.I. V-19.198.252. Elemento fundamental, toda vez que demuestra la cartera crediticia que posee el ciudadano JOSÉ ALBERTO LÓPEZ con diferentes instituciones del sector bancario. 12. Con la Comunicación Nº O-9700-15-0194-21954 de fecha 02/12/2015, emanada de la División de Información Policial del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se indica: “Respetuosamente me dirijo a usted, en la oportunidad de dar respuesta a su comunicación N°00-F53-1629-2015, de fecha 14-10-2015, recibida en este despacho en fecha, 19-10-15 el cual guarda relación con el expediente: MP-19165'1-2015, donde nos solicitan los registros policiales del ciudadano: JOSÉ ALBERTO LÓPEZ C.I. V-19.198.252, cumplo en informarle que al ser consultado en nuestro Sistema de Investigación e Información Policial NO presenta registro hasta el 02-12-15”. Con este elemento de convicción se acredita que el ciudadano JOSÉ ALBERTO LÓPEZ C.I. V-19.198.252, no tiene registros policiales, de lo que se desprende que nunca ha estado detenido. En este mismo orden de ideas, esta Representante Fiscal actuando en este acto de conformidad con lo previsto en el artículo 53, numeral 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, le imputa al ciudadano JOSÉ ALBERTO LÓPEZ, la comisión de los delitos de TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en la norma sustantiva en el artículo 73 de la Ley Contra La Corrupción Vigente, ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1º del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considera que, efectivamente le atribuye los hechos que le ha narrado y en consecuencia está incurso en la comisión de los delitos anteriormente señalados, por cuanto existen suficientes elementos de convicción recabados hasta la presente fecha, que encuadran su conducta al momento de cometer el hecho punible, los cuales han sido señalados con antelación. Por ende, con basamento a los razonamientos precedentemente señalados, la suscrita solicita formalmente ante su Competente Autoridad lo siguiente: 1. Se acoja la calificación jurídica imputada al ciudadano JOSÉ ALBERTO LÓPEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.724.294, con relación a los delitos de TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en la norma sustantiva que se señala a continuación, artículo 73 de la Ley Contra La Corrupción Vigente, ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en la Ley Sustantiva en el artículo 462 numeral 1º, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. 2. SE DECRETE MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOSÉ ALBERTO LÓPEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.724.294, conforme los artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal. 3. Se acuerde que la investigación se siga por el procedimiento ordinario, conforme le artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es todo”. Acto seguido, el ciudadano Juez se dirige al imputado, ciudadano JOSÉ ALBERTO LÓPEZ, venezolano, de estado civil casado, titular de la cédula de identidad N° V-12.724.294, lo impone de los derechos que l e asiste en la audiencia, previstos en el artículo 49, numeral 5° constitucional y artículos 127 y 133 del texto adjetivo penal, incluidas las medidas alternativas a la prosecución del proceso, señaladas en los artículos 37, 41, 43 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, Acto seguido la Juez le pregunta al imputado JOSÉ ALBERTO LÓPEZ, si desea rendir declaración respondiendo el mismo que “NO”. Seguidamente y de conformidad con los artículos 128 y 129 del Código Orgánico Procesal Penal, se le procedió a tomar sus datos personales, quedando identificado de la siguiente manera: JOSÉ ALBERTO LÓPEZ, de nacionalidad Venezolano, natural San Felipe-Estado Yaracuy, nacido en fecha 08/08/1989, de 27 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio militar activo, hijo de VILMA MERCEDES LÓPEZ (V) y FRANCISCO ANTONIO MUJICA (V), residenciado en: Guararute, Calle La Manga, Casa S/N, teléfono: (0412) 054.91.93 (esposa de nombre Jessica Trejo) (0412) 152.89.70, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.198.252, quien expone: “ Me acojo al precepto constitucional y cedo la palabra a mi abogado defensor, es todo” . Acto seguido se le cedió el Derecho de palabra al ABG. JOHAN ANGEL, en su condición de defensor del ciudadano JOSÉ ALBERTO LÓPEZ, quien expuso: “Oídos los argumentos explanados por el Ministerio Publico, en los que le imputa a mi patrocinado JOSE ALBERTO LOPEZ la comisión de los delitos de TRAFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en la ley contra la corrupción articulo 73, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo articulo 37, ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el Código Penal vigente, articulo 462 Como PUNTO PREVIO: de conformidad a lo estatuido en los artículos 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la nulidad absoluta de la promoción y admisión de la Comunicación sin número de fecha 16 de septiembre de 2015, emanada de la dirección de seguridad movistar, por no cumplir con: establecido en el articulo 205 y siguientes del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. Esta defensa una vez realizada un análisis pormenorizado de las actuaciones procesales considera que en relación a los ilícitos penales no existe ningún elemento de convicción que tan solo sugiera la participación o autoría de mi patrocinado en (fictas delitos par cuanto tenemos que cuando hablamos de TRÁFICO DE INFLUENCIAS, estipulado en las circunstancias que deben mediar para que se concrete el señalado delito entre el que estamos que en primer lugar es un delito de acción porque precisamente en su supuesto de hecho, es claro al indicar que el funcionario público con aprovechamiento de las funciones que ejerce o usando influencias derivadas de las mismas, hubiere obtenido alguna ventaja o beneficio económico…mi patrocinado no cumple con esta circunstancia que nos da este supuesto; ya que no ejerce ninguna función en mi casa bien equipada, ni en el concesionario del Chery Venezuela bien equipada, toda vez Esa en el tipo penal de tráfico de influencia se requiere tener ira influencia peñón al con conexiones para obtener una información o con personas que ejerzan autoridad y a menudo esto ocurre cuando hay un pago sea en dinero o en especie; de las actas procesases no se desprende que mi patrocinado haya indicado en el caso que nos ocupa haya trabajado en mi casa bien equipada", o el concesionario Chery Venezuela Productiva, tal como lo señala en el acta de entrevista de la supuesta víctima DANIELA CAROLINA PEREZ RODRIGUEZ, folio 25. En cuanto al Delito ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, este es un delito contra la seguridad jurídica que comete aquel que toma parte de una asociación o banda organizada de tres (03) o más personas con el propósito común de cometer varios delitos ; en dicho ilícito penal debe quedar establecido, según jurisprudencia patria, la concentración previa y permanente del grupo delictual, así como la labor prestada dentro de la organización de cada uno de los individuos que lo integran para determinar su relación con la banda organizada, la transcionalizacion de las actividades, el establecimiento de códigos de honor, variabilidad de las formas delictivas ejecutadas y la existencia de una plataforma tecnológica, económica y operacional. La Doctrina del Ministerio Público de fecha 28-12-2011, emanada de la Dirección de consultora jurídica de dicho ente, señala respecto: " la característica esencial de delincuencia organizada es la participación de factores de poder, tanto del sector público como del privado, para " proteger a los miembros del grupo contra la persecución penal y para neutralizar la acción del Estado y de sus autoridades". Es decir, que en base a lo anterior, puede concluirse que ante la inexistencia de los llamados "factores de poder", no podríamos hablar de delincuencia organizada, sino de delincuencia común... en los delitos que se presuma puedan ser catalogados como delincuencia organizada debe, determinarse la participación de los llamados " factores de poder" es la comisión del hecho punible ya que de lo contrario nos encontramos ante un delito común, no siendo aplicable por ello la ley orgánica contra la delincuencia organizada. En el mismo orden de ideas, el referido organismo en fecha 15-03-2011 estableció: ... para la imputación del delito de asociación para delinquir-, los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir. Consecuentemente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la ley orgánica contra la delincuencia organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados "por cierto tiempo" bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley. En este sentido, tenemos que de las actuaciones procesales que rielan en el expediente, no se verifica bajo ninguna circunstancia que mi patrocinado pertenezca a una banda ú organización criminal, ya que ni siquiera tiene antecedentes penales, ni registros policiales y no se le puede relacionar directa o indirectamente con las otras personas que fueron juzgadas por los mismos hechos, ni que ha estado incurso en la elaboración de algún plan criminal, por cuanto de la misma narración de los hechos explanada por el Ministerio Público infiero al calificar este delito a mi patrocinado en concierto con HENRY JOSUE FRANQUIZ ALDANA, ya que el supuesto de dicha norma es claro al señalar en uno de sus presupuestos para que haya asociación, es necesario que haya tres o más personas. En relación al Delito de ESTAFA AGRAVADA, esta defensa aclara que también estamos ante un delito de acción por cuanto el supuesto de hecho de la preceptuada norma es claro al señalar" el que con, artificios, engaños, induciendo error procure para sí o para otro un provecho injusto...." Este sentido analizando los supuestos elementos de convicción de la fiscalía, se puede evidenciar que mi patrocinado nunca tuvo contacto directo con las victimas; mi patrocinado es una víctima más, tanto es así como te señala la ciudadana Da niela de autos, en su testimonio que mi patrocinado Dio la cara indico que el hoy imputado Aldana lo estafo; así que no se configura el engaño, ni ningún artificio, razón por la cual solicito que este tribuna! desestime dicha calificación jurídica porque no se concatena la conducta de mi patrocinado con los hechos imputados por el Ministerio Público... y si bien es cierto que estamos en una etapa insípida de la investigación el legislador y la doctrina han sido claros al determinar que debe existir suficientes elementos de convicción para poderse imputar a una persona un delito determinado y en función de estas supuestas transferencias tenemos que no existe ni en ninguna ley especial ni en el Código Penal Venezolano ningún artículo que determine que el hecho de recibir una transferencia tenemos que no existe en ninguna ley especial ni en el código penal venezolano ningún artículo que determine que el hecho de recibir una transferencia en la cuenta bancaria de uno sea este algún ilícito penal por lo que invoco el principio de nulum crimen nulum pena sine lege, es decir, que no puede haber crimen ni pena sino existe ley que la determine como un ilícito penal, razón por la cual solicito muy respetuosamente se desestime ambos ilícitos penales imputados por el Ministerio Público, y en consecuencia se decrete el SOBRESEIMIENTO de los mismos de conformidad con lo previsto en el artículo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica claramente que el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado, y así solicito muy respetuosamente, y en cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, que en virtud que no existe ningún ilícito penal que imputar se le otorgue la libertad plena y sin restricciones a mi patrocinado, y de ser acordado se desincorpore a mi patrocinado de SIIPOL de la orden que pesa sobre el mismo, por ultimo solicito copias simples de las actuaciones. Es todo”. Este Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley y con fundamento en lo previsto en los artículos 13, 67, 112 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatando este Tribunal de Control que se requiere la práctica de diversas diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, y vista la nueva imputación que en este acto realiza el Ministerio Público, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente es admitir continuar que la investigación por la VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, instando a la Fiscal del Ministerio Público que realice las diligencias útiles y pertinentes a los fines del esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Oída la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, quien aquí decides, observa, que de los elementos de convicción explanados en la solicitud de orden de aprehensión del Ministerio Público ciertamente ase evidencia que la ciudadana DANIELA CAROLINA PÈREZ RODRÌGUEZ quien funge como una de las víctimas de los hechos imputados refiere en su acta de entrevista que un ciudadano de nombre HENRY FRANQUIZ ALDANA se le presentó vía telefónica a través del teléfono 0412-681.17.28 en dicha llamada le refiere que estaba trabajando directamente con la gente de la Chery teniendo la oportunidad de otorgar vehículos de esa marca en coordinación con un Capitán el cual desconoce, y le indicó que para obtener uno de los vehículos debía hacerle una transferencia, posteriormente el ciudadano HENRY FRANQUIZ ALDANA se vuelve a comunicar con esta ciudadana y le manifiesta que le haga entrega del dinero a la cuenta de que un guardia que estaba sufriendo porque se le había muerto su mamá, y no tenía nadie que lo ayudara, es por lo que una vez, que este ciudadano le manifiesta esto, la víctima le manifiesta que ayudaría al sargento cuyo nombre es JOSÉ ALBERTO LÓPEZ y le deposita a éste la cantidad 50.000 bolívares que según el ciudadano ALDANA eran para gastos funerarios, posterior a eso nuevamente el ciudadano HENRY FRANQUIZ llama a la ciudadana denunciante (víctima) y le refiere que iban hacer un operativo en el CONAS de “Mi Casa Bien Equipada” ofreciéndole que se dirigiera ahí para que comprar los artefactos, luego le dijo que no se podía pero que como el Sargento López no compraría éste le cedería el cupo y para lo cual debería transferirle 30.000 Bs a la cuenta del sargento López cosa que efectivamente realizó, posteriormente el teniente se perdió y no contestaba las llamadas no el correo. A preguntas formuladas ¿Diga usted si conoce a los ciudadanos Mauricio Fernández y José Alberto López? Contestó: Si a los conocí al mismo tiempo porque se presentaron en la Policlínica de la Guardia Nacional ubicada en el Paraíso, por llamada que se hizo a JOSÉ ALBERTO LÓPEZ, éste acudió al día siguiente con MAURICIO FERNÁNDEZ. ¿Diga usted si le solicitó a José Alberto López el reintegro del dinero que usted le hizo? CONTESTÓ; Si teniendo como respuesta que no porque él se lo había dado a su papá, y tuvo unos gastos con su hijo, y no tenía dinero, que ese dinero se lo estaba reembolsado a HENRY FRANQUIZ de un dinero que según su papá FRANCISCO MUJICA le había depositado a HENRY FRANQUIZ en una cuenta de Banesco por concepto de productos de Mi Casa Bien Equipada, en fecha 27/04/2015 según depósito de 55.000 bolívares...”. Asimismo, se observa del acta de entrevista tomada al ciudadano CARLOS ALBERTO GÓMEZ PÉREZ, otra víctima del presente caso, quien en su acta de entrevista entre otras cosas refiere: que conoció al señor ALDANA por medio del sargento Ulloa y quien le ofreció un cupo para adquirir un vehículo que si estaba interesado refiere que le envió los precios por mensaje del vehículo Arauca y tanto él como su hermana y su novia Daniela depositaron varias sumas de dinero a la cuenta que le aportó el ciudadana HENRY FRANQUIZ ALDANA la cual pertenecía al ciudadano JOSÉ ALBERTO LÓPEZ, seguidamente a pregunta formulada ¿Diga usted si conoce de vista a los ciudadanos MAURICIO FERNÁNDEZ y JOSÉ ALBERTO LÓPEZ? Contestó: “No de vista no establecí comunicación telefónica sólo con LÓPEZ”. De igual manera, de las actas de entrevistas rendidas por FRANKLIN JOSÉ ULLOA y YORMAN HONORIO se desprende que ambas personas refieren que la negociación que hicieron fue directamente con FRANKLIN JOSÉ ALDANA en éstos dos últimos casos en particular no refieren que le hayan hecho transferencias al ciudadano JOSÉ ALBERTO LÓPEZ, siendo que se evidencia de las actas de entrevistas que a este ciudadano le fueron transferidas ciertas cantidades de dinero es por lo que efectivamente este juzgador siendo que es una precalificación jurídica que el único elemento que involucra a este ciudadano es haber recibido dinero de la víctima DANBIELA CARIOLINA PÉREZ RODRÍGIUEZ, es por lo que se acoge la calificación jurídica en cuanto al delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1º del Código Penal. Ahora bien en relación a los delitos de TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en la norma sustantiva establecida en el artículo 73 de la Ley Contra La Corrupción Vigente, y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, quien aquí decide, considera que con relación al primero de los delitos y en base a los elementos de convicción establecidos en el escrito de solicitud de orden de aprehensión, que hasta este estado del proceso que todavía se encuentra en fase de investigación no se demuestra la participación del imputado JHOSÉ ALBERTO LÓPEZ en dicho tipo penal pues efectivamente no está a este momento acreditado que este ciudadano forme parte de alguna institución que forme parte de “Mi Casa Bien Equipada” o de los vehículos Chery, que hagan presumir que efectivamente este ciudadano se haya estado aprovechando de las funciones o de dicho cargo para el ofrecimiento de los productos Mi Casa Bien Equipada o de los vehículos Chery, tomando en cuenta como ya se dijera que este ciudadano jamás le ofreció a las víctimas algún producto de mi casa bien equipada o de los vehículos Chery simplemente fue utilizada su cuenta bancaria para el depósito de sumas de dinero que dicho por la misma víctima fue dada en virtud de que el ciudadano HENRY ALDANA le solicitara que como quiera que este ciudadano tenía a su mamá que había muerto le depositara el dinero en su cuenta para ayudarlo, siendo así este juzgador se parata de dicha calificación jurídica. Con relación al segundo de los ilícitos penales ya mencionado, quien aquí decides, igualmente se aparta de dicha precalificación jurídica, tomando en cuenta que tal como lo esgrimiera la defensa, y en virtud de que este Tribunal también comparte dicho criterio, con relación a este ciudadano por lo menos hasta este momento no se dan los elementos del tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR ello en razón de que este juzgador comparte el criterio de la doctrina del Ministerio Público en cuanto a que para la imputación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los representante del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir, consecuencialmente la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la ley in comento no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación de un delito en cuestión pues es necesario que los agentes hayan permanecido satisfechos por cierto tiempo bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley, es por ello que quien aquí decide considera que de los elementos de convicción que yacen en el expediente no surgen indicios hasta este momento para que de de la presunta comisión del ilícito penal en cuestión, en consecuencia quien aquí decide se aparta de dicha precalificación jurídica acogiéndose finalmente solamente el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado, en el artículo 462 numeral 1º de la norma sustantiva penal. TERCERO: Con relación a la medida de coerción personal solicitada en este acto por el Ministerio Público estamos en presencia de un hecho punible que no ese encuentra evidentemente prescrito, y merece pena privativa de libertad de igual manera con relación al segundo supuesto existen como elementos de convicción el hecho de que este ciudadano recibió en su cuenta bancaria ciertas sumas de dinero las cuales fueron depositadas por la víctima ciudadana DANIELA CAROLINA PÉREZ RODRÍGUEZ, y con relación al peligro de fuga este juzgador considera, que si bien es cierto la pena por este delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado, en el artículo 462 numeral 1º del Código Penal. es suficiente para acordar una medida privativa de libertad por cuanto excede de tres años no menos cierto es que para determinar el peligro de fuga el juzgador debe tomar en cuenta entre otras cosas ARRAIGO EN EL PAÍS y la conducta del encartado en el proceso, con relación al primero de estos elementos está acreditado en autos que este ciudadano es un funcionario activo de la Guardia Nacional con el rango de Sargento Primero y actualmente adscritos al Destacamento de Comando regulares 119 ubicado en el estado Zulia-Machiques, de igual forma, en relación a la conducta durante el proceso del encartado se evidencia que este ciudadano se presentó voluntariamente y se puso a derecho ante este juzgado por el cual era requerido lo que en criterio de quien aquí decide evidencia que dicho ciudadano no tiene intenciones de evadir el proceso que se sigue en su contra lo que se traduce en que para asegurar las resultas del proceso la medida idónea y proporcional a la acogida por este juzgador es una medida cautelar sustituta de libertad específicamente las contempladas en los numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir presentación cada QUINCE (15) días por ante el Circuito Judicial Penal del Estado Zulia-Extensión Machíque, prohibición de salida del país…”.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Para decidir esta Sala previamente observa que, en fecha 16 de agosto de 2016, fue celebrada ante el Tribunal Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, audiencia de presentación de detenido del ciudadano José Alberto López, en virtud de la Orden de Aprehensión solicitada en su contra por el Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de Estafa Agravada, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1° del Código Penal, Trafico de Influencias, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; solicitando la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, se observa de la revisión de las actuaciones que en fecha 16 de agosto de 2016, se lleva a cabo audiencia de presentación de detenido, oportunidad en la que el Tribunal A quo, decide apartarse de la precalificación jurídica dada por el Representante Fiscal a los hechos presuntamente cometidos por el ciudadano José Alberto López, toda vez que en su criterio solo se configuraba el delito de Estafa Agravada, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, imponiendo al referido sindicado de autos medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad consistente en la presentación periódica, y prohibición de salir del Área Metropolitana de Caracas, de conforme a lo estatuido en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Texto Adjetivo Penal.

Ahora bien, esta Sala estima pertinente hacer mención de la sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero), en relación con los alcances del efecto suspensivo que establece el referido artículo:

“…Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen…”

Más recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 765, de fecha 20 de junio del 2013 sobre el efecto suspensivo señaló:

“…Así, conforme al principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, siempre que se trate de “…delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia…”.

De las consideraciones y de los criterios jurisprudenciales antes expuestos se hace necesario transcribir el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé lo siguiente:

“ La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiciplidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Argumentó la recurrida que se apartaba de la calificación jurídica provisional dada por el Ministerio Público en relación a los delitos de Tráfico de Influencias, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción, y Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, expresando para ello lo siguiente:

“…siendo que se evidencia de las actas de entrevistas que a este ciudadano le fueron transferidas ciertas cantidades de dinero es por lo que efectivamente este juzgador siendo que es una precalificación jurídica que el único elemento que involucra a este ciudadano es haber recibido dinero de la víctima DANIELA CALORINA PÉREZ RODRIGUEZ, es por lo que se acoge la calificación jurídica en cuanto al delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1° del Código Penal. Ahora bien, en relación a los delitos de TRAFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en la norma sustantiva establecida en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción Vigente, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, quien aquí decide, considera que con relación al primero de los delitos y en base a los elementos de convicción establecidos en el escrito de solicitud de orden de aprehensión, que hasta este estado del proceso que todavía se encuentra en fase de investigación no se demuestra la participación del imputado JHOSE ALBERTO LÓPEZ en dicho tipo penal pues efectivamente no esta a este momento acreditado que este ciudadano forme parte de alguna institución que forme parte de “Mi Casa Bien Equipada” o de los vehículos Chery, que hagan presumir que efectivamente este ciudadano se haya estado aprovechando de las funciones de dicho cargo para el ofrecimiento de las funciones o de dicho cargo para el ofrecimiento de los productos Mi Casa Bien Equipada o de los vehículos Chery, tomando en cuenta como ya se dijera que este ciudadano jamás le ofreció a las victimas algún producto de mi casa bien equipada o de los vehículos Chery simplemente fue utilizada su cuenta bancaria para el deposito de sumas de dinero que dicho por la misma víctima fue dada en virtud de que el ciudadano HENRY ALDANA le solicitara que como quiera que este ciudadano tenia a su mamá que había muerto le depositara el dinero en su cuenta para ayudarlo, siendo así este juzgador se aparta de dicha calificación jurídica. Con relación al segundo de los ilícitos penales ya mencionado, quien aquí decide, igualmente se aparta de dicha precalificación jurídica, tomando en cuenta que tal como lo esgrimiera la defensa, y en virtud de que este Tribunal también comparte dicho criterio, con relación a este ciudadano por lo menos hasta este momento no se dan los elementos del tipo penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR ello en razón de que este juzgador comparte el criterio de la doctrina del Ministerio Público en cuanto a que para la imputación del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir, consecuencialmente la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la ley in comento no es presupuesto suficiente para reconocer la consumación de un delito en cuestión pues es necesario que los agentes hayan permanecido satisfechos por cierto tiempo bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley, es por ello que quien aquí decide considera que de los elementos de convicción que yacen en el expediente no surgen indicios hasta este momento para que de la presunta comisión del ilícito penal en cuestión, en consecuencia, quien aquí decide se aparta de dicha precalificación jurídica acogiéndose finalmente solamente el delito de Estafa Agravada, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1° del la norma sustantiva penal…”.

Sobre los tipos penales imputados al ciudadano José Alberto López considera esta Alzada Penal oportuno transcribir su contenido los cuales son del tenor siguiente:

El artículo 462 del Código Penal dispone:

.” El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:

1. En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.
2. Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el
erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.
El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de
engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte.”

Por su parte el artículo 73 de la Ley contra la Corrupción contempla:

“ El funcionario público que en forma indebida, directamente o por interpuesta persona, con aprovechamiento de las funciones que ejerce o usando las influencias derivadas de las mismas, hubiere obtenido ventaja o beneficio económico u otra utilidad para si o para un tercero, será penado con prisión de dos (02) a cuatro (04) años.

Igual pena se aplicara a quien, en beneficio propio o de otro, haga uso indebido de la influencia o ascendencia que pudiera tener sobre algún funcionario público para que lo omita, retarde o precipite o para que realice alguno que sea contrario al deber que ellas impongan. El funcionario que actué bajo estas condiciones será castigado con la misma pena, aumentada de un tercio (1/3) a la mitad (1/2), excepto si concurren las circunstancias previstas en la segunda parte del artículo 62 de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, en cuyo caso se aplicara la sanción prevista en ese artículo. “

El artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo señala que:
“ Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno ó más delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión.”

Ello así, considera esta Alzada que, ciertamente se tratan de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, como lo son los tipos penales de Trafico de Influencias, previsto y sancionado en la norma sustantiva establecida en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción Vigente, de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Estafa Agravada, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1º del Código Penal, el cual prevé una pena que excede en su limite máximo de los diez años de prisión; que no se encuentra prescrita la acción, en virtud que los hechos son de reciente data; que existen suficientes indicios razonables para estimar la participación del ciudadano en los delitos atribuidos, lo cual se apreció de las actuaciones insertas en el expediente como lo fueron: Denuncia formulada por la ciudadana Daniela Carolina Pérez Rodríguez, en fecha 12 de junio de 2015 ante el Comando Nacional Antiextorsion y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comunicación de fecha 16 de septiembre de 2015, emanada de la Dirección de Seguridad de Movistar, Comunicación Nº GRC-2015-56404, de fecha 22 de septiembre de 2015, Acta de Entrevista de fecha 7 de octubre de 2015, rendida por la ciudadana Daniela Pérez Rodríguez (victima), Acta de Entrevista de fecha 8 de octubre de 2015, rendida por el ciudadano Carlos Alberto Gómez Pérez (victima y testigo), Acta de Entrevista de fecha 21 de octubre de 2015, rendida por el ciudadano Franklin José Ulloa Córdova (victima y testigo), Comunicación Nº GRC-2015-57018, de fecha 27 de octubre de 2015, Acta de Entrevista rendida por el ciudadano Yorma Honorio Valecillos Bastidas /(victima y testigo), Comunicación de fecha 21 de octubre de 2015, emanada por la entidad bancaria Banesco Banco Universal y Perfil Financiero emanado de la Unidad Nacional e Inteligencia Financiera correspondiente al imputado José Alberto Lopez; así como la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, por la pena a imponer en una eventual condena, asimismo es evidente el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues podría incidir en las victimas y testigos, todo ello en detrimento de la correcta administración de justicia.

Así pues luego del análisis de los elementos de convicción, y las circunstancias que rodean el hecho, estima esta Alzada Penal la concurrencia de los supuestos contemplados en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, para acreditar la presunta comisión de los delitos de Estafa Agravada, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1° del Código Penal Trafico de Influencias, previsto y sancionado en la norma sustantiva establecida en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción Vigente, y de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En este orden de ideas cabe destacar los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal disponen:
Artículo 236:
“El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….”

Artículo 237

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…”

Artículo 238.

Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En este sentido resulta propicio destacar que el decreto de privación de libertad no menoscaba la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad, del que es merecedor toda aquel que se le atribuya la comisión de un hecho criminal, toda vez que dicha medida restrictiva de libertad, por sus dimensiones exige la conjugación de un conjunto de supuestos que de manera coherentes e hilvanados debidamente, suministren indicios suficientes para presumir en este iter procesal la responsabilidad en los hechos típicos investigados; circunstancia apreciada en la presente causa, pues no debemos pasar por alto que el sindicado de autos es funcionario adscrito al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana.

De forma que luego de analizar detalladamente las condiciones que circundaron el caso de marras y los supuestos contenidos en la normativa procesal que regula el decreto de privación de libertad, bajo los parámetros de ponderación, equilibrio y proporción que caracteriza el desempeño de un verdadero administrador de justicia consideramos necesario decretar medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano José Alberto López, por encontrarse satisfechos los presupuestos contemplados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal.

En relación a este tema la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 81, de fecha 25 de febrero de 2014 señaló lo siguiente:

(……) siendo que, de tales afirmaciones no se evidencia la incongruencia alegada pues, ciertamente, en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena.

De acuerdo con las consideraciones precedentemente expuestas este Órgano Colegiado concluye que el Juzgado de Primera Instancia, al momento de dictar el pronunciamiento cuestionado, es decir el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al ciudadano José Alberto López, no realizó una debida ponderación de los hechos, de las actuaciones que se desprenden de las actas y de los argumentos expuestos por las partes, para así constatar que se encontraban llenos los extremos para la procedencia de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, razones estas por las que se declara Con lugar el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, interpuesto por la abogada Ivanna Ricci, Fiscal Quincuagésima Tercera (53°) con Competencia a Nivel Nacional del Ministerio Público, contra la decisión dictada el 16 de agosto de 2016, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad al ciudadano José Alberto López, conforme a los previsto en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Estafa Agravada, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1° del Código Penal, y en consecuencia se revoca la decisión impugnada, y se decreta la privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano José Alberto López, titular de la cedula de identidad Nº 19.198.252, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara Con lugar el recurso de apelación con Efecto Suspensivo, interpuesto por la abogada Ivanna Ricci, Fiscal Quincuagésima Tercera (53°) con Competencia a Nivel Nacional del Ministerio Público, contra la decisión dictada el 16 de agosto de 2016, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad al ciudadano José Alberto López, conforme a los previsto en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Estafa Agravada, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1° del Código Penal. SEGUNDO: Se revoca la decisión impugnada, y se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano José Alberto López, titular de la cedula de identidad Nº 19.198.252, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese, déjese copia de la decisión y remítanse las actuaciones al Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

LOS JUECES PROFESIONALES

DR. JIMAI MONTIEL CALLES
Presidente

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO DR. NELSON MONCADA GOMEZ
(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

JMC/EDMH/NMC/JY/em
CAUSA N° 3964