TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 28 de septiembre de 2016
206º y 157º
ASUNTO: AP41-U-2009-000127
SENTENCIA DEFINITIVA: Nº PJ0008201600084

Recurso Contencioso Tributario
“Vistos” con informes de las partes
Recurrente: “TPM VENEZUELA C.A.”, Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercant0il Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 27 de Agosto de 1998, bajo el Nº 84, tomo 243-A., Inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) con la sigla y número J-305555811-6.
Abogados asistentes: MARIA CAROLINA MOROS RODRIGUEZ, JUAN CANCIO GARANTON NICOLAI, LEOCADIO FERMIN MARCANO Y JUAN ERNESTO GARANTON HERNANDEZ, titulares de las cédulas de identidad No. V-13.827.488, V-2767.344, V-8.382.780 y V-14.689.864 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 106.977, 15.738, 19.813 y 105.578, en su orden respectivo.
Acto Recurrido: Resolución de Jerárquico Nº SNAT/INTI/GRTI/DJT/CRA/2008-000538, de fecha 05 de diciembre de 2008, Resoluciones-Planillas de Liquidación Nros. 01-10-01-3-49-001170 y 01-10-01-3-49-001171, ambas de fecha 20-06-2007 y Nros. 01-10-01-3-49-001190, 01-10-01-3-49-001191, 01-10-01-3-49-001192, 01-10-01-3-49-001193, 01-10-01-3-49-001194, 01-10-01-3-49-001195, 01-10-01-3-49-001196, 01-10-01-3-49-001197, 01-10-01-3-49-001198 y 01-10-01-3-49-001199, todas de fechas 26-06-2007, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Administración Tributaria Recurrida: Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT).

I
RELACIÓN CRONOLÓGICA
Se inicia el proceso mediante oficio No. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/2009/000291 (folio 120 de la primera pieza), emitido por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, a través del cual remite el expediente administrativo contentivo del Recurso Jerárquico y subsidiariamente Contencioso Tributario interpuesto contra las Resoluciones Nº 1170 y 1171 ambas de fecha 20/06/2007 y de la Nº 1190 a la 1199 todas de fecha 26/06/2007 decidido por Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/DJT/CRA/2008-000538, de fecha 05 de diciembre de 2008, y se le dio entrada en fecha 19 de febrero de 2009 bajo el No. AP41-U-2009-000127, ordenándose librar las boletas de notificaciones respectivas (folio 122 al folio 126 de la primera pieza).
En fecha 06 de marzo de 2009, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de esta Jurisdicción Especial, escrito suscrito por el ciudadano JUAN ERNESTO GARANTON HERNANDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 105.578, en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, mediante el cual realizó la ampliación del Recurso Contencioso Tributario (desde el folio 127 al folio 244 de la primera pieza).
Asimismo, consta en autos del folio 245 al folio 246 de la primera pieza, que el Fiscal General de la República como el Contralor General de la República fueron notificados del presente Recurso Contencioso Tributario el 09 de marzo de 2.009; mientras que la parte recurrente se dio por notificada en fecha 16 de marzo de 2.009; y la Procuradora General de la República fue notificada el 11 de mayo de 2.009 (folio 249 de la primera pieza).
En fecha 14 de mayo de 2.009, se dictó auto dejando constancia del inicio del lapso de los quince (15) días, conforme al artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y que al vencimiento del mismo, iniciaría el lapso previsto en el 267 del Código Orgánico Tributario (folio 250 de la primera pieza del presente expediente).
Cumplidas las notificaciones ordenadas y observando los extremos procesales correspondientes, en fecha 17 de junio de 2.009 se dictó auto mediante el cual se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario (folios 251 y 252 de la primera pieza del presente expediente).
En fecha 26 de junio 2.009, se dictó auto ordenando abrir el Cuaderno de Incidencias (folio 253 de la primera pieza del presente expediente). En esa misma fecha se dictó decisión sobre la solicitud de suspensión de los efectos, siendo declarada improcedente la misma (desde el folio 282 al folio 289 de la primera pieza del presente expediente).
En fecha 29 de junio de 2.009, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), diligencia suscrita por la ciudadana Maria Carolina Moros Rodríguez, en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, mediante la cual consignó documento poder que acredita su representación (desde el folio 254 al folio 258 de la primera pieza del presente expediente). Quien a su vez, en ésa misma fecha consignó escrito de promoción de pruebas (desde el folio 262 al folio 278 de la primera pieza del presente expediente).
En fecha 08 de julio de 2.009, se dictó auto dejando constancia que fue agregado el escrito de pruebas promovido por la parte recurrente (folio 279 de la primera pieza del presente expediente).
En fecha 10 de julio de 2.009, se dictó auto declarando definitivamente firme la sentencia interlocutoria Nº PJ0082009000147 dictada por ese Juzgado en fecha 26 de junio de 2.009 (folio 290 de la primera pieza del presente expediente).
En fecha 16 de julio de 2.009, se dictó auto de admisión a las pruebas promovidas por la contribuyente (folio 291 de la primera pieza del presente expediente).
En fecha 17 de septiembre de 2.009, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio, y del inicio del lapso previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario (folio 02 de la segunda pieza del presente expediente).
La ciudadana Maria Carolina Moros Rodríguez, en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente consigno escrito de informes.
En fecha 08 de octubre de 2.009, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), escrito de informes, suscrito por el ciudadano Héctor T. Alvarado Vallenoti, en su carácter de Sustituto de la Procuradora General de la República; asimismo consignó documento poder que acredita su representación (desde el folio 12 al folio 24 de la segunda pieza del presente expediente). En ésa misma fecha, se dictó auto indicando el inicio del lapso de observaciones (folio 123 de la segunda pieza del presente expediente).
En fecha 22 de octubre de 2.009, se dictó auto donde se dejó constancia de la “vista de la presente causa” (folio 127 de la segunda pieza del presente expediente).
En fecha 26 de febrero de 2.010, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), diligencia suscrita por la ciudadana Marylin Pérez Terán, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 63.226, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, mediante la cual solicitó que se sirva dictar sentencia, y a su vez consignó documento poder que acredita su representación (desde el folio 128 al folio 131 de la segunda pieza del presente expediente).
En fecha 02 de agosto de 2.011, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), diligencia suscrita por la ciudadana Marylin Pérez Terán, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 63.226, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, mediante la cual solicitó que se dicté sentencia en la presente causa (desde el folio 132 al folio 133 de la segunda pieza del presente expediente).
En fecha 26 de octubre de 2.011, se recibió oficio Nº 10.578, de fecha 26 de octubre de 2011, emanado del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicita información del presente expediente, por cuanto la abogada Maria Eugenia Pirona, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 88.746, en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador General de la República solicitó la acumulación con un expediente que cursa ante el referido juzgado (folio 136 de la segunda pieza del presente expediente).
En fecha 28 de octubre de 2.011, se libró oficio Nº 529/2011, dirigido al Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acusando recibo del oficio Nº 10.578 de fecha 26 de octubre de 2.011, informando que la presente causa se encuentra en estado de sentencia (folios 137 y 138 de la segunda pieza del presente expediente).
En fecha 13 de febrero de 2014 se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), diligencias suscritas por la ciudadana Marylin Pérez Terán, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 63.226, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, mediante las cuales solicitó que se dicté sentencia en la presente causa.
II
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS
En fecha 21 de agosto de 2.007, el abogado Juan Antonio Golia Amodio, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil TPM VENEZUELA C.A., consignó por ante la División Jurídico Tributaria de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), escrito contentivo de Recurso Jerárquico según lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario de conformidad con el artículo 259 eiusdem, contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones-Planillas de Liquidación Nros. 01-10-01-3-49-001170 y 01-10-01-3-49-001171, ambas de fecha 20-06-2007 y Nros. 01-10-01-3-49-001190, 01-10-01-3-49-001191, 01-10-01-3-49-001192, 01-10-01-3-49-001193, 01-10-01-3-49-001194, 01-10-01-3-49-001195, 01-10-01-3-49-001196, 01-10-01-3-49-001197, 01-10-01-3-49-001198 y 01-10-01-3-49-001199, todas de fechas 26-06-2007, emitidas por concepto de multa e intereses moratorios correspondientes a los periodos de Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2005, emanadas de la División de Contrayentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), siendo declarado sin lugar el Recurso Jerárquico mediante Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/2008-00538, emanada en fecha 05 de diciembre de 2008.
Los actos administrativos recurridos surgen con ocasión de la revisión fiscal efectuada por la División de Contribuyentes Especiales, adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, conforme lo previsto en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, en el cual se procedió a efectuar la revisión de los montos de Impuesto sobre la Renta retenidos mediante Forma 11 y 13 Nros.1200000471150, 1200000471151, 1200000471297, 1200000471296, 1200000471295, 1200000471294, 1200000471318, 1200000471317, 1200000471316, 1200000471315, 1200000471314 y 1200000471298, respectivamente, correspondiente a los periodos de imposición de Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2.005, en la que se constató que la contribuyente TPM VENEZUELA C.A., en su carácter de Agente de Retención, incumplió sus deberes formales y materiales establecidos en los artículos 1 de la providencia 0668, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.096 de fecha 29 de diciembre de 2.004, 1 de la Resolución Nº 296 de fecha 14 de junio de 2004, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.970 de fecha 30 de junio de 2004, 1 de la Providencia 985 publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.331 de fecha 08 de diciembre de 2005 y 1 de la Resolución Nº 0828 de fecha 21 de septiembre de 2.005, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.313 de fecha 14 de noviembre de 2005, en concordancia con el Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en materia de retenciones; por lo que la administración procedió a liquidar el saldo deudor de multas e intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en los artículos 103 (numerales 5 y 6), 113 y 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicables por vigencia temporal a los periodos investigados, siendo ordenado emitir las Planillas de Liquidación que se detallan a continuación:

Mes y Año Resolución- Planilla de Liquidación Nº
Fecha
Multa Bs.
Intereses Bs.
Octubre 2005 01-10-01-3-49-001171 20-06-2007 3.532.500,00 216.836,74
Diciembre 2005 01-10-01-3-49-001170 20-06-2007 4.147.500,00 230.482,70
Abril 2005 01-10-01-3-49-001190 26-06-2007 13.579.015,00 1.112.893,46
Mayo 2005 01-10-01-3-49-001191 26-06-2007 3.841.830,00 301.945,19
Junio 2005 01-10-01-3-49-001192 26-06-2007 11.617.305,00 872.117,52
Julio 2005 01-10-01-3-49-001193 26-06-2007 12.815.225,00 929.820,94
Agosto 2005 01-10-01-3-49-001194 26-06-2007 15.642.885,00 1.076.274,99
Septiembre 2005 01-10-01-3-49-001195 26-06-2007 16.232.090,00 1.058.496,41
Octubre 2005 01-10-01-3-49-001196 26-06-2007 16.971.385,00 1.052.900.17
Noviembre 2005 01-10-01-3-49-001197 26-06-2007 13.291.975,00 788.611,38
Diciembre 2005 01-10-01-3-49-001198 26-06-2007 35.952.240,00 2.021.707,54
Marzo 2005 01-10-01-3-49-001199 26-06-2007 9.906.445,00 847.236,42

III
ALEGATOS DE LAS PARTES
I.- La Parte Recurrente:
Alegó la recurrida que la Administración Tributaria de la Región Capital resolvió imponer las multas por incumplimiento del deber formal de enterar fuera del lapso legal, en calidad de Agente de Retención, las retenciones de Impuesto Sobre la Renta, correspondiente a los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2.005.
Que le fue explicado a la Administración Tributaria Nacional que su representada había detectado irregularidades administrativas, entre ellas señaló el pago de las obligaciones tributarias por parte de los empleados de la gerencia de TPM VENEZUELA C.A., los cuales fueron despedidos de sus cargos, y por ello el enteramiento de las retenciones se había realizado fuera del lapso legal; por lo que, al percatarse de la situación administrativa de TPM VENEZUELA C.A., se procedió al pago de todas las obligaciones pendientes, es decir, del enteramiento de las cantidades retenidas los días 20 y 26 de junio de 2007, el mismo día en que fueron emitidas las planillas de multas, pero antes de su notificación, ya que las notificaciones de dichos actos administrativos fue realizada en fecha 19 de julio de 2.007.
Que sobre dichos alegatos se basó la defensa de la contribuyente con la finalidad que la Administración Tributaria considerara los montos de las multas y aplicara las circunstancias atenuantes a que hubiere lugar; sin embargo, la Gerencia Regional resolvió confirmar la actuación administrativa preliminar, declarando sin lugar el Recurso Jerárquico.
Por tales motivos, la contribuyente procede a: 1) Impugnar la resolución del Recurso Jerárquico Nº SNAT/INTI/GRTI/DJT/CRA/2008-000538, de fecha 05 de diciembre de 2008 (desde el folio 17 al folio 32 de la primera pieza del presente expediente); alegando “La nulidad de la Resolución de Jerárquico al haberse decidido fuera del lapso legal”, señalando que la Administración Tributaria estaba impedida de emitir decisión en el asunto sometido a su decisión, por cuanto ya había superado el lapso para decidir el Recurso Jerárquico; ya que al haber sido interpuesto por parte de TPM VENEZUELA C.A., subsidiariamente el Recurso Contencioso Tributario, la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT al no decidir dentro del lapso establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Tributario, debía abstenerse de emitir decisión y enviar el expediente administrativo a la sede judicial para su conocimiento, conforme a lo previsto en el artículo 255 ejusdem; siendo que la resolución del Recurso Jerárquico Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2008-000538 de fecha 05 de diciembre de 2.008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a su consideración, se encuentra afectada de nulidad conforme lo dispone el artículo 255 del Código Orgánico Tributario de conformidad con los artículo 141 de la Constitución de 1999, 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 10 del Decreto de la Ley Orgánica de la Administración Pública, conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 240 del Código Orgánico Tributario.
Asimismo, la parte recurrente como segundo punto alegó el falso supuesto de hecho, por cuanto la Administración Tributaria al emitir la resolución del Recurso Jerárquico Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2008-000538 de fecha 05 de diciembre de 2.008, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, en razón que la Administración Tributaria indicó que el deber formal incumplido fue “…omissis…ejercer el expendio de licores pero con el Registro y Autorización actualizado, vale decir, a su nombre…omissis…” , ya que la multa recurrida, es decir, las planillas de liquidación fueron en materia de Impuesto sobre la Renta, específicamente enterar fuera del lapso legal las cantidades retenidas en su calidad de agentes de retención; circunstancia ésta que a su consideración, puede evidenciarse del propio acto administrativo de segundo grado en concordancia con las Planillas de Liquidación.
De igual forma, como tercer punto alegó el vicio de falso supuesto de derecho, por errónea interpretación de los artículos 96 y 113 del Código Orgánico Tributario, en el caso que la Gerencia Regional no impuso multa conforme a lo establecido en los numerales 5 y 6, del artículo 103 del Código Orgánico Tributario, siendo uno de los motivos para que el Superior Jerárquico Administrativo obviara la aplicación de las circunstancias atenuantes existentes en el caso de TPM VENEZUELA C.A. En éste sentido señaló el contenido del artículo 113 del Código Orgánico Tributario y 37 del Código Penal; considera que fue violatoria la negativa de la aplicación de las circunstancias atenuantes invocadas en base al artículo 79 del Código Penal; constituyendo, según su parecer, un falsos supuesto de derecho por errónea interpretación de la Ley, así como la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, conforme al artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.
Asimismo, como cuarto punto señaló la impugnación contra las Planillas de Liquidación; en éste sentido, la contribuyente alegó los errores al calcular las Multas en las Planillas de Liquidación, indicando que las multas fueron impuestas en el CINCUENTA POR CUENTO (50%) del impuesto retenido; solicitando que sea calculada la multa, aplicando el cincuenta por ciento (50%) del impuesto retenido y enterado fuera del plazo legal y no en la cantidad que erróneamente determinó la Administración Tributaria Regional, pues a su consideración, no coincide con dicho porcentaje; por tal motivo solicita que sea ordenado a la Administración Tributaria la correcta liquidación del monto a pagar conforme al porcentaje indicado en el anexo único de las planillas de liquidación recurridas, en el cincuenta por ciento (50%) del tributo enterado fuera del lapso legal y así sea subsanado el error de calculo cometido por la Administración de Hacienda Fiscal, conforme al contenido del artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 237 del Código Orgánico Tributario.
II.- La República:
La República en su escrito de informes indicó que la parte accionante trajo a la vía judicial elementos nuevos no impugnados en sede administrativa, sobre los cuales la Administración Tributaria no pudo pronunciarse al momento de decidir el referido Recurso Jerárquico, pues el Recurso Contencioso Tributario fue intentado posterior al Recurso Jerárquico, siendo emitida la decisión correspondiente por parte de la Administración. En ése sentido, acotó la sentencia Nº 191, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de marzo de 2.009.
Que en relación a la improdecencia de la multa, la Administración Tributaria no apreció atenuante alguna, sino que llegó al resultado sancionatorio según la base del resultado que la misma determinó, por cuanto la recurrente en su condición de agente de retención, enteró los impuestos retenidos correspondientes a los periodos antes señalados, fuera del lapso previsto en el artículo 21 del Decreto 1808 de fecha 23 de abril de 1.997, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.203 del 12 de mayo de 1.997; así como en el artículo 1 de la Providencia 0668, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.096 de fecha 29 de diciembre de 2.004; el artículo 1 de la Resolución Nº 296 de fecha 14 de junio de 2.004, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.970 de fecha 30 de junio 2.004; 1 de la Providencia 985, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.331 de fecha 08 de diciembre de 2.005 y 1 de la Resolución Nº 0828 de fecha 21 de septiembre de 2005, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.313 de fecha 14 de noviembre de 2.005; razón por la cual la Administración Tributaria procedió a imponer la sanción prevista en el artículo 103 (numerales 5 y 6) y 113 del Código Orgánico Tributario, así como a determinar los intereses moratorios determinados según lo previsto en el artículo 66 eiusdem, aplicables por vigencia temporal a los períodos verificados.
Que la estructura de la sanción prevista en los artículos 103 y 113 del Código Orgánico Tributario, combina los porcentajes del tributo (impuesto retenido) con la variable relativa a el tiempo de mora (días de atraso), es decir, una sanción de tipo proporcional, ya que señala un porcentaje fijo (50%), independientemente del tipo de tributo dejado de enterar, que no admite rebaja ni aumento, contemplando un incremento automático de la sanción por cada mes de retraso (hasta 3 o 5 veces el monto del tributo enterado con retardo) excluyendo la posibilidad de aplicar por vía supletoria las reglas consagradas en el artículo 37 del Código Penal; por lo que el carácter fijo de esas sanciones no permite aplicar la concurrencia de ilícitos tributarios previstos en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2.001, así como tampoco la graduación de la sanción por las circunstancias atenuantes, pues basta con la materialización del hecho tipificado como infraccional para que proceda la aplicación de la consecuencia jurídica que la norma prevé.
Que en relación al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado por la recurrente, la misma tenía la carga de la prueba y al no haber traído a los autos la prueba de sus afirmaciones, la consecuencia es desestimar el argumento de falso supuesto invocado, solicitando de ésta forma que sea desestimado dicho argumento.
Por último, en cuanto a la supuesta nulidad del acto administrativo por haberse dictado fuera del lapso, destacó que la parte recurrente en fecha 19 de marzo de 2.007, interpuso Recurso Jerárquico Subsidiario, contra las Resoluciones y liquidaciones; que en fecha 13 de agosto de 2008, mediante auto Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CS2008/000539 notificado en fecha 26 de agosto de 2.008, se procedió a admitir el Recurso Jerárquico interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código Orgánico Tributario y 3 de la Resolución Nº 913 de fecha 06 de febrero de 2.002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.398 del 06 de marzo de 2.002, decidiéndose no abrir la causa a pruebas por cuanto el recurso versa sobre una cuestión de mero derecho, conforme lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Tributario.
Que la Administración Tributaria decidió mediante auto Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CS2008/000381, a incorporar el referido Auto de Admisión al expediente administrativo Nº 071359 el día 24 de noviembre de 2008, fecha a partir de la cual comenzó a transcurrir el lapso para decidir de 60 días continuos, pronunciándose en fecha 05 de diciembre de 2.008, dentro del lapso establecido por el artículo 254 del Código Orgánico Tributario.
Así pues, por todo lo antes expuesto solicitó que se declare sin lugar el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la contribuyente TPM DE VENEZUELA, contra la Resolución de Imposición de Sanción Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CS2008/000538, de fecha 05 de diciembre de 2.008 y las planillas de liquidación respectivas por la suma de CIENTO SESENTA Y OCHO MIL TREINTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.168.039.85) emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), y en el supuesto negado de que sea declarado con lugar, solicitó al tribunal se exima de las costas a la República por haber tenido motivos racionales para litigar.
IV
DE LAS PRUEBAS
Referente a las copias certificadas de los Poderes presentadas por la contribuyente y por la representación fiscal respectivamente, este Juzgado destaca que los mismos no fueron impugnados por la parte contraria, razón por la que se les asigna fuerza probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.
Por otra parte, en la oportunidad de promover pruebas, la representación judicial de la Sociedad Mercantil TPM DE VENEZUELA, C.A., promovió como pruebas las documentales siguientes:
Escrito contentivo del Recurso Jerárquico, Acto Administrativo Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2008-000538, de fecha 05 de diciembre de 2.008, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (desde el folio 17 al folio 32 de la primera pieza del presente expediente).
Auto de admisión del Recurso Jerárquico de fecha 13 de agosto de 2.008 (folio 35 de la primera pieza del presente expediente).
Pronunciamiento judicial referente a la NULIDAD de la Resolución Jerárquica, cuando habiendo sido interpuesto subsidiariamente el Recurso Contencioso Tributario, la Administración Tributaria decide negativamente fuera del lapso que previsto en los artículos 254 y 255 del Código Orgánico Tributario (desde el folio 17 al folio 32 de la primera pieza del presente expediente).
Planillas de liquidación donde aparecen las multas impuestas por el cincuenta por ciento (50%) del impuesto retenido (desde el folio 46 al folio 105 de la primera pieza del presente expediente).
Planillas de pagos realizados a la Tesorería Nacional, insertos desde el folio 243 al folio 244 de la primera pieza del presente expediente.
Asimismo, se observó de autos, que la parte recurrente consignó junto al escrito de ampliación del Recurso Contencioso Tributario las siguientes documentales:
Copia simple del Acta de Cobro de fecha 20 de enero de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), las cuales cursan insertas desde el folio 214 al folio 215 de la primera pieza del presente expediente.
Copias simples de las Planillas de pago, Forma Nº 11, emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT),

La representación judicial de la Republica consigno, para ser agregado al expediente judicial, copia certificada del expediente administrativo (folios 23 al 122 de la segunda pieza) contentivo del recurso Jerárquico Interpuesto por TPM VENEZUELA C.A, siendo decidido mediante la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA-2007 000297 de fecha 06/08/2007, la cual no tiene relación con la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/DJT/CRA/2008-000538, de fecha 05 de diciembre de 2008, y las Resoluciones Nº 1170 y 1171 ambas de fecha 20/06/2007 y de la Nº 1190 a la 1199 todas de fecha 26/06/2007 que fueron impugnadas en el presente Recurso Contencioso Tributario; no correspondiendo, el referido expediente administrativo, con la causa llevada por este juzgado a la contribuyente TPM VENEZUELA C.A, en tal sentido este Tribunal no lo otorga valor probatorio. Así se decide.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar: 1) la procedencia o no de lo alegado por la recurrente sobre la nulidad de la Resolución de Jerárquico Nº SNAT/INTI/GRTI/DJT/CRA/2008-000538, de fecha 05 de diciembre de 2008, al haberse decidido fuera del lapso legal. 2) La procedencia o no de lo alegado por la contribuyente en relación al vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto la Administración Tributaria al emitir la resolución del Recurso Jerárquico Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2008-000538 de fecha 05 de diciembre de 2.008, indicó que el deber formal incumplido fue “…omissis…ejercer el expendio de licores pero con el Registro y Autorización actualizado, vale decir, a su nombre…omissis…” , ya que la multa recurrida, es decir, las planillas de liquidación fueron en materia de Impuesto sobre la Renta. 3) La procedencia o no del vicio de falso supuesto de derecho, por errónea interpretación de los artículos 96 y 113 del Código Orgánico Tributario, en el caso que la Gerencia Regional no impuso multa conforme a lo establecido en los numerales 5 y 6, del artículo 103 del Código Orgánico Tributario, obviando la aplicación de las circunstancias atenuantes existentes en el caso de TPM VENEZUELA C.A. 4) Los errores al calcularse las multas en las Planillas de Liquidación, indicando la parte recurrente que las multas fueron impuestas en el CINCUENTA POR CUENTO (50%) del impuesto retenido; solicitando que sea calculada la multa, aplicando el cincuenta por ciento (50%) del impuesto retenido y enterado fuera del plazo legal y no en la cantidad que erróneamente determinó la Administración Tributaria Regional.5.) la improcedencia de los intereses moratorios. 6) la desaplicación por control difuso del articulo 66 y 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo.
Para entrar a decidir, esta juzgadora considera importante señalar que la recurrente admitió haber incurrido en los incumplimientos de deberes formales en su carácter de Agente de Retención, tal como se desprende del escrito contentivo del Recurso Jerárquico subsidiario al Recurso Contencioso Tributario y del Escrito de Ampliación consignado al expediente judicial por la contribuyente, en consecuencia no es materia de la controversia. Así se declara.
1.- En cuanto al primer alegato, referente a la nulidad de la Resolución de Jerárquico Nº SNAT/INTI/GRTI/DJT/CRA/2008-000538, de fecha 05 de diciembre de 2008, por haberse decidido fuera del lapso legal, resulta oportuno destacar lo siguiente:
Los artículos 244, 249, 254 y 255 del Código Orgánico Tributario (año 2.001), establecen lo siguiente:

“Artículo 244. El lapso para interponer el recurso [jerárquico] será de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto que se impugne”. (Agregado de la Sala).
“Artículo 249. La Administración Tributaria admitirá el recurso jerárquico dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la interposición del mismo.
En los casos que la oficina de la Administración Tributaria que deba decidir el recurso, sea distinta de aquella oficina de la cual emanó el acto, el lapso establecido en este artículo se contará a partir del día siguiente de la recepción del mismo”. (Destacado de esta Máxima Instancia)…omissis…
Artículo 254. La Administración Tributaria dispondrá de un lapso de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio. Si la causa no se hubiere abierto a prueba, el lapso previsto en este artículo se contará a partir del día siguiente de aquel en que se hubiere incorporado al expediente el auto que declare no abrir la causa a pruebas.
Artículo 255. El recurso deberá decidirse mediante resolución motivada, debiendo, en su caso, mantener la reserva de la información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva. Cumplido el término fijado en el artículo anterior sin que hubiere decisión, el Recurso se entenderá denegado, quedando abierta la jurisdicción Contencioso tributaria.
Cumplido el lapso para decidir sin que la Administración hubiere emitido la Resolución y si el recurrente ejerció subsidiariamente recurso contencioso tributario, la Administración Tributaria deberá enviar el recurso al tribunal competente, sin perjuicio de las sanciones aplicables al funcionario que incurrió en la omisión sin causa justificada.
La Administración Tributaria se abstendrá de emitir resolución denegatoria del recurso jerárquico, cuando vencido el lapso establecido en el artículo 254 de este Código, no hubiere pronunciamiento por parte de ella y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo…omissis…”

Los preceptos normativos transcritos con anterioridad, contemplan los lapsos que tienen tanto el contribuyente para interponer el recurso jerárquico como la Administración Tributaria para admitir el mencionado recurso, sustanciarlo y posteriormente decidirlo. Además, prevén la consecuencia jurídica que trae su no decisión tempestiva (denegatoria tácita); ya que, la sustanciación del procedimiento administrativo en la fase del Recurso Jerárquico, impregna al procedimiento mismo de la garantía de certeza y de seguridad jurídica. Así cuando la autoridad administrativa admite o inadmite el recurso y lo notifica al contribuyente, éste último puede determinar con certeza el inicio y el final del procedimiento, siendo que posteriormente podrá elegir por esperar la decisión expresa de la autoridad administrativa o recurrir frente al silencio administrativo negativo.
Así las cosas, la sustanciación del procedimiento es una fase fundamental del mismo; la sustanciación en la totalidad de los casos, ofrece la oportunidad al contribuyente de consignar, promover y evacuar sus pruebas. Es una garantía del derecho a la defensa y al debido proceso; de modo que, cuando se afirma que la Administración está obligada a sustanciar los procedimientos, claramente se puede advertir que lo que se persigue es la protección a los derechos del contribuyente o del administrado en general, quien tiene derecho a la sustanciación del procedimiento y evacuar pruebas, con la finalidad de obtener una respuesta donde se tenga en cuenta sus argumentos y se valoren sus pruebas.
Ahora bien, luego de realizada una revisión a las actuaciones contenidas en el presente expediente, esta Juzgadora observó que el Recurso Jerárquico fue ejercido en fecha 21 de agosto de 2007 por la contribuyente TPM VENEZUELA C.A., y que así mismo ejerció subsidiariamente el Recurso Contencioso Tributario, de conformidad con el artículo 259 del Código Orgánico Tributario (folio 36 de la primera pieza del presente expediente), el cual fue admitido en fecha 13 de agosto de 2008, mediante Auto Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CS/2008/000539, dictado por la División Jurídico Tributaria de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, (folio 35 de la primera pieza del presente expediente); en fecha 24 de noviembre de 2008, fue dictado el auto Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CS/2008/000381 mediante el cual la administración procede, de conformidad con lo previsto en el articulo 254 del codicio Orgánico Tributario a la incorporación del referido auto de admisión al expediente administrativo Nº 071359 , por lo que, a partir del día siguiente de la incorporación del referido auto -24/11/2008-, comienzan los sesenta (60) días continuos para la decisión del recurso jerárquico; siendo dictada dicha decisión en fecha 05 de diciembre de 2.008; vale decir, dentro del lapso previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Tributario del año 2001 (desde el folio 01 al folio 32 de la primera pieza del presente expediente); asimismo se observó que consta a los folios 16 y 32 de la primera pieza del presente expediente, la notificación realizada a la contribuyente sobre la decisión del Recurso Jerárquico en fecha 14 de enero de 2009; cumpliéndose así con lo establecido en la normativa prevista en el artículo 254 del Código Orgánico Tributario (año 2.001); y visto que se dictó la decisión dentro del lapso previsto por la normativa legal aplicable vigente para el caso bajo estudio, esta Juzgadora desestima las argumentaciones formuladas por la recurrente referente a este punto. Así se declara.
2) En cuanto a la procedencia o no de lo alegado por la contribuyente en relación al vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto la Administración Tributaria al emitir la resolución del Recurso Jerárquico Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2008-000538 de fecha 05 de diciembre de 2.008, indicó que el deber formal incumplido fue “…omissis…ejercer el expendio de licores pero con el Registro y Autorización actualizado, vale decir, a su nombre…omissis…” , ya que la multa recurrida, es decir, las planillas de liquidación fueron en materia de Impuesto sobre la Renta.
Constituye falso supuesto de hecho a la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma; en el caso en estudio, observa el tribunal que efectivamente, tal como lo señala la contribuyente, la administración tributaria incurrió en un error al indicar: “… ellas le atañen únicamente al contribuyente por ser el obligado a cumplir con el deber formal de ejercer el expendio de licores pero con el Registro y Autorización actualizado, vale decir, a su nombre…”; no obstante este error material no implica la nulidad del acto en cuanto al supuestos de hecho invocado por cuanto el acto Administrativo sigue teniendo el mismo contenido, sin que se aprecie error en la apreciación y calificación jurídica de los hechos en el extenso de la Resolución. Visto así, es imperadito para esta sentenciadora destacar que el error material en que incurrió la administración no tiene como consecuencia la nulidad del acto administrativo impugnado. Así se declara
3) En relación al vicio de falso supuesto de derecho, por errónea interpretación de los artículos 96 y 113 del Código Orgánico Tributario, alega la contribuyente que la Gerencia Regional no impuso multa conforme a lo establecido en los numerales 5 y 6, del artículo 103 del Código Orgánico Tributario, igualmente considera que el legislador le otorgo a la administración tributaria facultad discrecional a la hora de aplicar la sanción por el incumplimiento del deber formal de enterar fuera del plazo legal las cantidades retenidas, al considerar la contribuyente que, la sanción se encuentra entre dos limites 50% al 500% de los tributos retenidos o percibidos y por ello se debe apreciar las circunstancias atenuantes contenidas en el articulo 96 numerales 3 y 6 del Código Orgánico Tributario; en este sentido alega a su favor el articulo 37 del Código Penal.
Visto los alegatos expuestos este Tribunalel considera oportuno establecer lo que significa el vicio de falso supuesto de derecho y éste ocurre por errónea interpretación de la Ley, verificándose cuando la Administración, aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido
En tal sentido es importante transcribir las normas aplicables al caso, a saber:
Articulo 37 del Código Penal:
“Artículo 37. Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se le reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie”.
…
Articulo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001:
Artículo 113.- Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales, dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código.

De acuerdo con estas normas, en el caso del artículo 37 del Código Penal, cuando la pena del delito o falta este comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio, que se obtiene sumando los dos extremos y obteniendo la mitad, para a partir de allí atenuar o agravar la sanción.
En tanto que la sanción prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, establece de una vez, sin fijar dos extremos para aplicar la pena, que: “Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales, dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades…”
De allí que la regla del artículo 37 del Código Penal no resulta aplicable al artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, ya que se trata de una disposición que aplica directamente la sanción por el ilícito cometido por cada mes de retraso en su enteramiento, siempre bajo la limitante de hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades.
Por la misma razón, tampoco son aplicables las reglas del artículo 37 del Código Penal en cuanto a la graduación de la sanción, ya que al no existir el término medio normalmente aplicable en el artículo 113 eiusdem, tampoco prevé algún tipo de reducción en la aplicación de la multa; por esta razón, no pueden estimarse las circunstancias atenuantes y agravantes que modifican la pena.
Por estas razones, debe esta Sentenciadora declarar improcedente el vicio de falso supuesto de derecho así como las atenuantes invocadas por la contribuyente en el recurso contencioso tributario. Así se establece.
4) En cuanto a los errores de la administración fiscal al calcularse las multas en las Planillas de Liquidación, alega la contribuyente que al señalarse en las planillas de liquidación el monto de las multas impuestas se hace referencia al anexo único de dichas planillas y en tales anexos se puede apreciar, según su parecer, que las multas fueron impuestas en el cincuenta por ciento (50%) del impuesto retenido; sin embargo, continua alegando, que la cantidad señalada como multa no coinciden con el cincuenta por ciento (50%) del impuesto retenido y enterado fuera del lapso legal.
Ahora bien, el artículo 113, establece lo siguiente:
“…omissis…Artículo 113.- Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código…omissis…”

De acuerdo a lo previsto por el Legislador en el artículo ut-supra citado, la Sala Político-Administrativa del Tribunal supremo de Justicia, estableció en sentencia N° 00918 de fecha 28 de septiembre de 2010, caso: Cadenas de Tiendas Venezolanas CATIVEN, S.A., que “…omissis…la alusión a los términos “multa equivalente” y “por cada mes de retraso en su enteramiento”, establecen el método de cálculo de la multa y no implica que los retrasos por fracciones de tiempo inferiores a un mes no serán sancionados, sino que por el contrario la multa se debe calcular en proporción a esos días de retrasos…omissis…”
Así pues, la obligación principal de los agentes de retención, como sucede en el caso bajo estudio con la Sociedad Mercantil TPM VENEZUELA C.A., una vez efectuada la retención del impuesto, debe enterar en los plazos legales y reglamentarios, cuyo incumplimiento está penado bajo los supuestos del artículo 113 antes transcrito, con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de las referidas cantidades, estableciéndose a tales efectos el siguiente calculo:
Días de mora en el pago = Fecha de pago – fecha de vencimiento.
Meses de mora en el pago = Días de mora en el pago / 30
Multa 50% = Monto Declarado x 50% x Meses de mora en el pago
Multa 50% (en U.T.) = Multa 50% / Valor U.T. (fecha de vencimiento)

Ahora bien, este Tribunal Superior atendiendo al criterio emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Industria Azucarera Santa Clara C.A., con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el sentido de que en virtud de las amplias facultades de control de la legalidad que han sido conferidas a los Jueces Contencioso-Tributarios, pueden éstos confirmar actos administrativos, modificarlos o revocarlos, sin que ello constituya violación del principio dispositivo que rige en el procedimiento civil ordinario, regulado en nuestro ordenamiento positivo por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; con fundamento en lo expresado y atendiendo al hecho que la labor del juez contencioso tributario está orientada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le faculta, entre otras circunstancias, a corregir irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes, con base en el principio del control de la legalidad y del orden público y; por último, con base al análisis de la situación planteada, este órgano jurisdiccional observa que en el caso bajo estudio, se evidencia del Anexo Único emitidos para cada Planilla de Liquidación que corren insertos en los Folios 60. 64. 68. 72. 76. 80. 84. 88. 92. 96.100.104, que la administración tributaria liquido la multa impuesta a la contribuyente basándose en el articulo 113 del Código Orgánico Tributario del 2001, aplicable en razón del tiempo, por enterar extemporáneamente los impuestos retenidos; no obstante, no se evidencia que la administración fiscal, al momento de realizar el computo, hubiera realizado el calculo tal como se expuso ut supra.
En tal sentido, este órgano Jurisdiccional le ordena a la administración tributaria emitir nuevas Planillas de Liquidación y Planillas para Pagar a cargo de la contribuyente TPM VENEZUELA C.A cumpliendo con lo dispuesto es esta sentencia. Así se declara.
En cuanto a lo alegado por la representación judicial de la contribuyente en relación a la invocación del Principio de Derecho Penal denominado Non reformatio in peius, o la prohibición de reformar de la pena en perjuicio del penado o sancionado, este tribunal lo considera impertinente a la luz de lo expuesto ut supra relacionado con las amplias facultades de control de la legalidad que han sido conferidas a los Jueces Contencioso-Tributarios. Así se declara.
5.- En relación a los intereses moratorios alega la contribuyente que los requisitos necesarios para la procedencia de los intereses moratorios, es que dicha deuda debe ser liquida, exigible y no prescrita, en tal sentido alega que la deuda de la contribuyente no es exigible por considerar que se interpuso el Recurso Jerárquico y subsidiariamente el Recurso Contencioso Tributario.
Al respecto, resulta necesario transcribir lo contenido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable rationae temporis:

Artículo 66. La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en veinte por ciento (20 %), aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes. (Resaltado del tribunal)
A los efectos indicados, la tasa será la máxima activa bancaria fijada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria deberá publicar dicha tasa dentro de los diez (10) días continuos anteriores al inicio del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto se aplicará la última tasa máxima activa bancaria que hubiera publicado la Administración.
Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial.

Advierte quien aquí decide que el enteramiento tardío de las retenciones del Impuesto Sobre la Renta corresponden a periodos que se encuentran bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, por lo que esta Juzgadora considera preciso señalar el criterio de exigibilidad de los Intereses Moratorios, asentado en Sentencia Exp. 08-1491 del 9 de marzo de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: PFIZER DE VENEZUELA, C.A., por la solicitud de revisión por parte de los Apoderados del Municipio Valencia del Estado Carabobo, de la Sentencia No. 00557, dictada 7 de mayo de 2008 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en tal sentido, la Sala Constitucional estableció:
(…) Analizando el contenido del fallo transcrito supra y visto que en el caso de autos los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A responden a periodos fiscales (septiembre de 2001 a noviembre de 2003) regidos bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y de 2001, esta Sala Constitucional estima apropiado analizar la sentencia objeto de revisión a la luz de la normativa aplicable -ratio temporis- al momento de la ocurrencia del hecho imponible, y al respecto observa:
En lo concerniente a los intereses moratorios acaecidos desde el mes de septiembre de 2001 al 17 octubre del mismo año, esta Sala advierte que la decisión de la Sala Político Administrativa de aplicar el criterio sostenido en la sentencia No. 1490 del 13 de julio de 2007 (caso: Telcel, C.A), resultó ajustado a derecho, ya que para el momento en que se generó el hecho imponible de la obligación tributaria principal (impuesto sobre patente de industria y comercio) se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago.
Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.
Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.
Así las cosas, esta Sala estima que la solicitud de revisión debe ser declarada que ha lugar, específicamente en lo concerniente a los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A. durante el ejercicio fiscal comprendido entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, al quedar demostrado que la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia.
Por todos los motivos expuestos precedentemente, esta Sala declara que ha lugar la solicitud de revisión planteada por el apoderado judicial del Municipio Valencia del Estado Carabobo. En consecuencia, anula la decisión objeto de revisión, dictada el 7 de mayo de 2008 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo, y ordena emitir un nuevo fallo tomando en cuenta para ello que el período comprendido entre el 18 de octubre de 2001 y el mes de noviembre de 2003, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario del 2001, mientras que el período que va desde el mes de septiembre de 2001 hasta el 17 octubre del mismo año, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario de 1994, razón por la cual sólo con respecto a este último no se causan los intereses moratorios hasta que la obligación sea exigible. Así se declara. (…)” (Negrillas y subrayado de este Tribunal).

En razón de la parcialmente trascrita sentencia, advierte este Tribunal que se acoge al criterio antes expuesto en cuanto a la exigibilidad de los intereses moratorios de los hechos imponibles acaecidos bajo la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, por cuanto su exigibilidad será de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del mencionado Código; en consecuencia, los intereses de mora exigidos por la Administración tributaria en el acto administrativo recurrido se declaran procedentes. Y así se declara.
6.- En cuanto a la solicitud de la contribuyente en relación a que este Tribunal desaplique por control difuso el articulo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001 por considerar que contraviene los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, esta Juzgadora observa que la solicitud esta realizada de manera genérica sin explicar a este Tribunal cuales son las razones que llevan a la contribuyente a considerar la violación de los artículos constitucionales indicados y que amerite sea revisada su desaplicación por esta Jurisdicente; en consecuencia, se desestima tal solicitud por improcedente. Así se declara.
Respecto a la solicitud realizada por la contribuyente de que se declare la inaplicabilidad del artículo 263 del Código Orgánico Tributario por ser dicha disposición (a su decir) violatoria de la garantía del Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva, previstos en el numeral 1 del artículo 49 y artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, este Tribunal observa, que la normativa indicada por la recurrente dispone lo siguiente:
Artículo 49. El debido proceso de aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
Articulo 26 Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la dedición correspondiente…omissis...”

Frente a tal consideración encuentra este Tribunal, que el derecho a la defensa y a la Tutela Judicial Efectiva. constituyen garantías que permiten, en los supuestos tributarios, que los contribuyentes tengan en todo momento acceso al procedimiento, cumpliéndose las notificaciones respectivas, y que puedan ejercer plenamente su derecho a la defensa, aportando las pruebas que considere idóneas y pertinentes para demostrar sus dichos, permitiéndole a los contribuyentes poder desvirtuar las supuestas conductas ilícitas verificadas en opinión de la Administración Tributaria, por medio del ejercicio de los recursos que las leyes ponen a su alcance, siendo adecuado al caso bajo estudio el ejercicio del recurso jerárquico o la interposición del recurso contencioso tributario, y habiendo sido elegida la vía jurisdiccional, se observa que se encuentra totalmente respetada la garantía de la contribuyente de acudir ante los órganos jurisdiccionales a solicitar la nulidad de una actuación administrativa de contenido tributario o la solicitud del restablecimiento de su situación jurídica infringida, como consecuencia de una actuación lesiva por parte de la administración tributaria.
Ante tales circunstancias, en criterio de quien decide, el carácter no suspensivo del acto recurrido, no constituye una limitación a la libre interposición de las acciones como la que cursa en autos, no constituyendo en consecuencia violación al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva la aplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario del 2001 alegada por la contribuyente. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, subsidiario al Recurso Jerárquico, interpuesto por la Sociedad Mercantil “TPM VENEZUELA C.A.”, contra la Resolución de Jerárquico Nº SNAT/INTI/GRTI/DJT/CRA/2008-000538, de fecha 05 de diciembre de 2008, Resoluciones-Planillas de Liquidación Nros. 01-10-01-3-49-001170 y 01-10-01-3-49-001171, ambas de fecha 20-06-2007 y Nros. 01-10-01-3-49-001190, 01-10-01-3-49-001191, 01-10-01-3-49-001192, 01-10-01-3-49-001193, 01-10-01-3-49-001194, 01-10-01-3-49-001195, 01-10-01-3-49-001196, 01-10-01-3-49-001197, 01-10-01-3-49-001198 y 01-10-01-3-49-001199, todas de fechas 26-06-2007, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En consecuencia:
PRIMERO En ejercicio del control de la legalidad que han sido conferidas a los Jueces Contencioso Tributarios, se anulan las Planillas de Liquidación Nros. 01-10-01-3-49-001170 y 01-10-01-3-49-001171, ambas de fecha 20-06-2007 y Nros. 01-10-01-3-49-001190, 01-10-01-3-49-001191, 01-10-01-3-49-001192, 01-10-01-3-49-001193, 01-10-01-3-49-001194, 01-10-01-3-49-001195, 01-10-01-3-49-001196, 01-10-01-3-49-001197, 01-10-01-3-49-001198 y 01-10-01-3-49-001199, todas de fechas 26-06-2007 y sus correspondientes Recibos para Pagar, y se ordena a la administración tributaria emitir nuevas Planillas de Liquidación y Planillas para Pagar a cargo de la contribuyente TPM VENEZUELA C.A cumpliendo con lo dispuesto en la presente sentencia. Así se declara.
SEGUNDO: Se anula parcialmente la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/DJT/CRA/2008-000538, de fecha 05 de diciembre de 2008, solo en lo que respecta al cálculo realizado por la Administración Fiscal al momento de realizar la liquidación de la Multa impuesta.
TERCERO: Se condena en costas a la contribuyente “TPM VENEZUELA C.A.”, por el tres por ciento (3 %) del valor de la cuantía de la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario vigente.
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador de sentencias definitivas.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de Septiembre de dos mil dieciséis (2016). Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA TITULAR,

Dra. DORIS ISABEL GANDICA ANDRADE.
LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. ROSSYLUZ MELO SÁNCHEZ.
En la fecha de hoy, veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), se publicó la anterior Sentencia Definitiva Nº PJ PJ0008201600084 siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.)
LA SECRETARIA TITULAR,
ABG. ROSSYLUZ MELO SÁNCHEZ.

ASUNTO: AP41-U-2009-000127.