TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 9803

Mediante escrito presentado en fecha 20 de septiembre de 2016, por el ciudadano DULIS DAVID OLIVERO ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V-19.969.776, asistido por la abogada YENNIFER CAROLINA SOTILLO MUÑOZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.708, en su condición de Defensora Pública con competencia en materia Contencioso Administrativa del Área Metropolitana De Caracas, en contra del MINISTERIO DEL PODER PUPOLAR PARA SERVICIOS PENITENCIARIOS, por vía de hecho cometida en el marco de la actuación material de la administración publica. bEn virtud de ello, este Juzgado se declara competente para conocer de la presente acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 25.3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, en la oportunidad para resolver sobre su admisibilidad observa:

Que la acción interpuesta cumple con los requisitos contenidos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y visto que no se encuentra incursa en ninguno de los supuestos de inadmisibilidad contenidos en el artículo 35 eiusdem, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con el artículo 76 de la Ley supra mencionada salvo su apreciación en sentencia definitiva.

Consecuentemente, cítese mediante Oficio al ciudadano Procurador General de la República, anexándole copias certificadas del libelo, de los recaudos producidos por la parte actora y de la presente providencia, a los fines de que comparezca ante este Juzgado a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a su citación, ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 81 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se indica que la citación se entenderá consumada una vez discurrido el lapso de quince (15) días de despacho (Vid. sentencia Nº 00361 dictada en fecha 19 de marzo de 2014, por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,), siguientes a la fecha en que conste en autos haberse practicado la misma, ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 eiusdem. Líbrese oficio de citación y acompáñese al mismo, copias certificadas del libelo, sus anexos y del presente auto.

Solicítese la remisión a este Juzgado Superior, del expediente administrativo en copia certificada debidamente foliado en letras y números, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a que conste en autos haberse practicado la última de las notificaciones. Asimismo, se hace saber que el funcionario que omita o retarde dicha remisión podrá ser sancionado con multa entre cincuenta (50 U.T.), y cien unidades tributarias (100 U.T.), ello de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Notifíquese mediante oficio a la ciudadana Ministra del Poder Popular para Servicio Penitenciario de la querella funcionarial interpuesta en contra de ese Órgano y a la Fiscal General de la República, acerca de la interposición de la presente demanda, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respectivamente, remitiéndoles copia certificada de la solicitud, del auto de admisión y demás documentos pertinentes. Líbrense oficios de notificación.

A fin de evitar los efectos jurídicos que se derivan del contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se insta a la parte demandante a que consigne por Secretaría copia simple del escrito contentivo de la demanda y de los recaudos acompañados al mismo, a los fines de practicar las citaciones y notificaciones de Ley.

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR
Una vez admitida el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar demanda, debe precisar este Órgano Jurisdiccional que el objeto de la presente decisión se circunscribe a determinar la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada por el ciudadano DULIS DAVID OLIVERO ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V-19.969.776, asistido por la abogada Yennifer Carolina Sotillo Muñoz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.708, en su condición de Defensora Pública con competencia en materia Contencioso Administrativa del Área Metropolitana De Caracas, en contra del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, por vía de hecho cometida en el marco de la actuación material de la administración publica.

En este sentido, se hace necesario hacer referencia a la Sentencia No. 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: ALEXANDER JOSÉ OCHOA ROJAS en contra del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA), la cual desaplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para tramitar amparos cautelares y estableció que en los recursos de nulidad ejercidos conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional cautelar, la tramitación que corresponde a este último es que una vez admitida la causa principal, debe emitirse un pronunciamiento sobre el amparo constitucional cautelar, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ( Vid. sentencia No. 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASQUEZ).

De modo que, atendiendo al criterio establecido por la Sala Político Administrativa supra señalado, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de amparo cautelar, previas las siguientes consideraciones:

En relación con el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido de forma conjunta con un amparo constitucional de carácter cautelar, se hace necesario resaltar que lo que se persigue es el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que han podido resultar lesionados por la actividad administrativa, por lo que el juez debe corroborar la existencia de una eventual lesión de algún de los derechos y/o garantía de rango constitucional, para que así el Órgano Jurisdiccional pueda proceder al restablecimiento de la situación jurídica infringida a través de la provisión que considere acertada, todo ello en aras de garantizar o impedir que tal vulneración se produzca o continúe produciéndose.

Conforme al criterio jurisprudencial sentado en la sentencia No. 402 de fecha 20 de marzo de 2001, (caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASQUEZ), supra reseñada, debe analizarse, pese a su especialidad, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de verificar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman; y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola constatación del requisito anterior, pues conforme señala la referida decisión “… la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]” .

Tomando en consideración los razonamientos expuestos en la precitada decisión, es necesario señalar que el análisis del fumus boni iuris, o la presunción de buen derecho, debe ser interpretado con el objeto de comprobar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales indicados por la parte actora como conculcados, no pudiendo limitarse el juzgador a corroborar a un simple alegato de perjuicio, ya que tal afirmación debe ser respaldada por la argumentación y acreditación capaz crear convicción acerca de los hechos concretos presuntamente violatorios de derechos constitucionales.

Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumple con lo antes explanado, para lo cual observa:

1. Sostiene el querellante que en fecha 01 de abril de 2013, ingreso al Ministerio del Poder Popular para Servicio Penitenciario, desempeñando el cargo de Orientador Integral Asistencial “Custodio”, adscrito a la Dirección General de Regiones del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente,

2. Asimismo sostiene que en fecha 25 de mayo de 2016, le fue depositado su sueldo sin ningún problema, sin embargo, para la quincena de junio, no recibió ningún tipo de de remuneración, y luego de ese hecho, se trasladó a la sede del Ministerio a los fines de aclarar la situación y el Licenciado Víctor González, le informo, que al parecer se le había aperturado un procedimiento administrativo en su contra;

3. Que nunca fue notificado del procedimiento administrativo de destitución;

4. Arguye también que es confuso el acto recurrido por cuanto el comprobante de pago indica personal de libre nombramiento y remoción, razón que vulnera sus derechos y garantías constitucionales consagrados en los artículos 75, 76, 88 y 89 de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 16.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y artículo VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

5. Asimismo, aduce que el fumus boni iuris se constata “…en la violación del derecho constitucional de la protección a la familia consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”, por considerar, que gozaba de fuero paternal, según se verifica de la copia certificada del registro de nacimiento, otorgado por la Registradora Civil, adscrita a la Oficina o Unidad de Registro Civil: Hospital Universitario de Caracas, donde se verifica la data de nacimiento de su hijo, esto es, el 26 de diciembre de 2014, habiéndose producido la actuación írrita de la querellada en el mes de junio de 2016.

6. En cuanto al periculum in mora, arguye que “…en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior (…) -fumus bonis iuris-.

7. Finalmente, el querellante solicitó “(…) se decrete u ordene el cese definitivo o actuación írrita de la administración, traducida en la suspensión de mi cargo-sueldo y demás beneficios socio económicos (…), así como el pago de las salarios dejados de percibir desde su (…) egreso hasta su efectiva reincorporación, y todos los beneficios socio-económicos que de haber estado activo hubiera disfrutado (…)”.

De manera que, conforme a los alegatos expuestos por la parte solicitante de la medida, se observa que en el mismo ha sustentado la solicitud de amparo cautelar concretamente en lo atinente al fumus boni iuris, en la violación del fuero paternal consagrado en el artículo 76 Constitucional.

En ese orden de ideas, los artículos 75 y 76 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, correspondientes al Capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, establecen lo siguiente:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”.

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.
En concordancia con las normas antes referidas, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece en su artículo 420, lo siguiente:
“Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
(…)”

Ahora bien, en relación con el fuero especial en virtud de la maternidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 29 de noviembre de 2013, (caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil), dejó sentado el siguiente:

“…En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no (…).

Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa…”. Negritas del Tribunal.

En este mismo sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en un caso similar al de autos, mediante decisión del 16 de julio de 2015, haciendo un análisis del fuero paternal y maternal consagrado en el artículo 76 Constitucional (caso: SARAI SULEIMA DOMINGUEZ VS. CONSEJO NACIONAL ELECTORA), estableció lo siguiente:

“…Sobre el particular, debe recordarse que de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la maternidad y la paternidad son protegidas íntegramente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre. A tales fines, el estado garantiza la asistencia y protección integral de la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral.
De esta manera, el Estado Venezolano se ha instituido en garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad en un papel preponderante. Es así como el artículo 76 de la Carta Magna establece una tutela constitucional, esto es, toda mujer que se encuentre en estado de gravidez goza de una protección especial por medio de la cual no podrá ser removida, retirada, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo (…). Negritas del Tribunal.

De los criterios supra citados, se evidencia que la paternidad y la maternidad son protegidas integralmente, sea cual fuera el estado civil de la madre o el padre y que el estado garantizará su asistencia y protección en general, a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto el puerperio hasta dos años después del nacimiento del niño, gozando de inamovilidad laboral, independientemente de que la calificación del cargo sea de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido, es preciso revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados precisamente a las características propias de la institución del amparo en razón de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. De modo que, debe examinarse preliminarmente, el fumus boni iuris, con el objeto de verificar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, ya que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

En este contexto, se observa que, en el caso bajo examen, se verificó de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que riela al folio 22 copia certificada del registro de nacimientos Nº 076 de fecha 26 de diciembre de 2014, folio Nº 076, emitida por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Consejo Nacional Electoral, del Distrito Capital, Municipio Libertador, Parroquia San Pedro, donde consta el nacimiento del hijo del querellante, en fecha 26 de diciembre de 2014, a la cual se le confieren pleno valor probatorio para acreditar lo allí referido.

Ahora bien, considera esta Juzgadora, que efectivamente para el momento en el que le fue suspendido el pago al querellante, esto es en el mes de junio de 2016, conforme a la copia simple de la impresión del estado de cuenta marcado “C2”, (F.19 y 20), resulta una máxima de experiencia, que habiendo nacido su hijo en hecha 26 de diciembre de 2014, en dicho momento evidentemente se encontraba amparado por una protección especial (fuero paternal) el cual debe concluir el 26 de diciembre de 2016, para lo cual, nuestro ordenamiento jurídico ha establecido la protección de la maternidad, la paternidad y la familia, como asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas; ésta protección especial que la Ley otorga tanto a la madre como al padre sin distinción alguna, trae consigo ciertas limitaciones del patrono con respecto al funcionario o trabajador, como por ejemplo la imposibilidad de retirar a un funcionario o funcionaria en ejercicio de la función pública cuando se verifique que efectivamente goza del fuero maternal o paternal, según sea el caso, sin que previamente se le haya hecho el procedimiento de desafuero.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 16 de julio de 2013, sentó criterio respecto de los casos como el de autos, de la siguiente manera:

“(…) Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el “desafuero”, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fuero sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos: (Omissis…). (Resaltado Nuestro).

De la sentencia parcialmente transcrita, y del análisis del caso planteado debe concluirse que ciertamente, al suspenderle el sueldo a la parte querellante y el ejercicio del cargo, la misma actuación no puede efectuarse evadiendo el derecho constitucional del funcionario y no reconocer los derechos y garantías de los cuales goza el mismo en virtud de su condición de padre, por lo que mal pudo habérsele aplicado una sanción de manera inmediata, dado el fuero especial del cual se encuentra investido, sin que previamente se le hubiere efectuado el procedimiento de desafuero a que alude la decisión precitada.

De modo que, en el presente caso de las alegaciones expresadas por el querellante, así como de los recaudos que las sustentan, tal como la referida copia certificada del registro de nacimiento y la documental cursante al folio 19, marcada “C2”, se deriva el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar, referido al fumus boni iuris constitucional o la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte querellante, éste el derecho inamovilidad en razón del fuero consagrado en el artículo 76 de nuestra Carta Magna.

Así mismo, respecto al periculum in mora, el segundo requisito de procedencia de la mencionada cautelar, elemento éste determinable por la sola verificación del fumus boni iuris, se encuentra cumplido, pues siendo que la sola presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restablecido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe resguardarse ipso facto la actualidad de ese derecho, por cuanto existe el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alegó la violación.

Por las motivaciones expresadas, efectuado como ha sido el análisis de los requisitos de procedencia del amparo cautelar, este Órgano Jurisdiccional, lo considera procedente, en consecuencia deben suspenderse los efectos de la vía de hecho consistente en la suspensión del sueldo y del cargo, al ciudadano DULIS DAVID OLIVEROS ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V-19.969.776, quien deberá reincorporarse al cargo de Orientador Integral Asistencial “Custodio”, adscrito a la Dirección General de Regiones del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente o a otro de igual o superior jerarquía, durante el lapso que dure el fuero paternal, esto es 26 de diciembre de 2016 y cumplido éste, de considerar que el funcionario hubiere incurrido en alguna causal de destitución, abrirle el procedimiento administrativo disciplinario, donde se garantice el derecho a la defensa y debido proceso al mismo. De igual modo, deberán cancelárseles todos los salarios dejados de percibir desde el mes de junio de 2016, hasta el momento de su reincorporación. Queda a salvo el derecho de oposición a la medida Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano DULIS DAVID OLIVERO ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V-19.969.776, asistido por la abogada Yennifer Carolina Sotillo Muñoz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.708, en su condición de Defensora Pública con competencia en materia Contencioso Administrativa del Área Metropolitana De Caracas, en contra del MINISTERIO DEL PODER PUPOLAR PARA SERVICIOS PENITENCIARIOS, por vía de hecho cometida en el marco de la actuación material de la administración publica.

SEGUNDO: PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar, en consecuencia se SUSPENDEN los efectos de la vía de hecho consistente en la suspensión del sueldo y del cargo al ciudadano DULIS DAVID OLIVERO ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V-19.969.776, parte actora en la presente querella, debiendo la querellada reincorporar al querellante al cargo de Orientador Integral Asistencial “Custodio”, adscrito a la Dirección General de Regiones del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente o a otro de igual o superior jerarquía, durante el lapso que dure el fuero paternal (26 de diciembre de 2016), y cumplido éste, de considerar que el funcionario hubiere incurrido en alguna causal de destitución, abrirle el correspondiente procedimiento administrativo disciplinario, donde se garantice el derecho a la defensa y debido proceso al mismo. De igual modo, deberán cancelárseles todos los salarios dejados de percibir desde el mes de junio de 2016, hasta el momento de su reincorporación, conforme a la motiva de la presente providencia.

Publíquese, regístrese y practíquense las citaciones y notificaciones ordenadas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiseis (26) días del mes de septiembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA SUPLENTE,

ANA V. MORENO V.

EL SECRETARIO,

JESÚS ESCALONA CARBALLO

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .

EL SECRETARIO,

JESÚS ESCALONA CARBALLO

Exp. 9803.
AVMV/jec/jelr.