TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR SEXTO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. Nº 16-3904

Parte Querellante: BEATRIZ ODILIA PERALEZ MOLINA, titular de la cedula de identidad Nro. V-12.461.876.
Apoderado Judicial de la Parte Querellante: ALEJANDRO PACHECO RAMOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 100.618.

Parte Querellada: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS.
Apoderado Judicial de la Parte Querellada: JAVIER A. CAMACHO BRUZUAL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 99.369.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Constitucional Cautelar.

Tipo de Sentencia: Definitiva.

Mediante escrito presentado el 27 de enero de 2016, ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en funciones de distribuidor de causas, la ciudadana BEATRIZ ODILIA PERALEZ MOLINA, titular de la cedula de identidad Nro. V-12.461.876, asistida por el abogado Alejandro Pacheco Ramos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 100.618, interpuso Recurso Contencioso Administrativo funcionarial con Acción de Amparo Constitucional Cautelar en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 017-15, publicada en el Diario de circulación nacional EL NACIONAL, suscrita por el M/G Carlos Antonio Alcalá Cordones, mediante la cual se resolvió su remoción del cargo que venía desempeñando como Auditora Interna Interina en el Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas.
Por distribución efectuada el 28 de enero de 2016, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, siendo recibida en esa misma fecha, y mediante auto de fecha 04 de febrero de 2016, se admitió la presente querella y se declaró procedente la solicitud de el amparo cautelar. En fecha 17 de mayo de 2016, tuvo lugar la Audiencia Preliminar y Posteriormente en fecha 15 de junio de 2016, se celebró la Audiencia Definitiva.

Ahora bien, estando en la oportunidad que prevé el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para dictar el texto integro del fallo se procede a ello, significando que en cumplimiento de esa norma se hace sin narrativa. A tal efecto se observa:
I
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA.

En el presente caso, se observa que el acto impugnado es el distinguido como 017-15, publicada en el Diario de circulación nacional EL NACIONAL, suscrita por el M/G Carlos Antonio Alcalá Cordones, conforme al cual se aplica la sanción de REMOCIÓN a la ciudadana BEATRIZ ODILIA PERALEZ MOLINA, antes identificada, del cargo de Auditora Interna Interina con fundamento en el artículo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por tratarse de una funcionaria de libre nombramiento y remoción. Asimismo, se evidencia de autos, específicamente al folio 17 que el acto fue notificado a la querellante mediante Cartel de Citación el 24 de noviembre de 2015.

II
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

 Afirma la parte actora que fue designada como Auditora Interna Interina del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Vargas, según Resolución Interna Nº 04 de fecha 01 de enero de 2013, suscrita por la Directora General, Supervisora Jefa Sandra Josefina Guerrero y Punto de cuenta Nº 001, de fecha 01 de enero de 2013. del Concejo Directivo Policial, máxima autoridad jerárquica del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Vargas;

 La querellante impugnó el acto administrativo, aduciendo que remitió comunicación signada DAI-021/2015, al Concejo Directivo Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Vargas, informándoles la imperiosa necesidad de efectuar el llamado a concurso público por parte de la máxima autoridad del Instituto antes referido, para la designación al cargo de auditor interno, y que posteriormente el día 15 de abril de 2015, informó a la Contraloría General de la República, mediante oficio IAPMV/001-2015, de fecha 07 de abril de 2015, de la comunicación efectuada al Concejo Directivo Policial;

 Manifestó, que el 28 de septiembre de 2015, consignó ante la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Vargas reposo médico a partir del 25 de septiembre hasta el 14 de octubre de 2015, por un lapso de 21 días, por presentar amenaza de aborto de 16 semanas mas 6 días, con sello de cita médica para convalidar ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 01 de diciembre de 2015;

 Alegó que en fecha 20 de octubre de 2015, consignó ante la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Vargas reposo médico a partir del 16 de octubre hasta el 06 de noviembre de 2015, por un lapso de 21 días por presentar amenaza de aborto de 19 semanas mas 5 días, con sello de cita médica de fecha 14 de diciembre de 2015, para convalidar ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales;

 Adujo que en fecha 13 de noviembre de 2015, consignó ante la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Vargas reposo médico a partir del 06 de noviembre hasta el 26 de noviembre de 2015, por un lapso de 21 días por presentar amenaza de parto prematuro de 23 semanas, con sello de cita médica de fecha 15 de diciembre de 2015 para convalidar ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales;

 Asimismo infirió que en fecha 24 de noviembre de 2015, fue publicado en el Diario El Nacional, Resolución Nº 017-15, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Vargas, de fecha 15 de abril de 2015, mediante la cual se le remueve del cargo de Auditora Interna Interina del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Vargas;

 Acotó que el 01 de diciembre de 2015 su hermana Rosa Virginia Peralez Molina, acudió ante la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Vargas a consignar su reposo médico a partir a partir del 27 de noviembre hasta el 18 de diciembre de 2015, por un lapso de 21 días por presentar amenaza de parto prematuro de 23 semanas, con sello de cita médica de fecha 07 de diciembre de 2015, para convalidar ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y reposo médico convalidado del 25 de septiembre hasta el 15 de octubre de 2015, en la cual le atendió el funcionario Andrés Copilla, analista de personal IV, adscrito a esa dependencia, manifestándole que solo le recibiría el reposo a partir del 27 de noviembre, aun cuando se encontraba en el lapso de los tres días hábiles, por cuanto había sido notificada de remoción por prensa en fecha 24 de noviembre de 2015, lapso para el cual según ella se encontraba de reposo médico y recibido por el mismo funcionario el 13 de noviembre de 2015.

 Que en fecha 01 de diciembre de 2015, acudió a la Defensoría del Pueblo del Estado Vargas, a los fines de manifestar la violación de sus derechos de la que fue objeto, según consta en constancia de asistencia y la planilla de audiencia N p-15-00801 de la misma fecha. Asimismo que la Defensora delegada del Estado Vargas envió comunicación DdP/DDEV N0686-2015, de fecha 01 de diciembre de 2015.

 De igual forma que en fecha 21 de enero de 2016 fue informada mediante correo electrónico por parte de la Contraloría General de la República, que el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Vargas había efectuado l cese de cargo, en data del referido Instituto del Sistema de Registro de Órganos y Entes Públicos;

 Invocó las normas en las cuales se encontraba fundamentada su pretensión, así como criterios jurisprudenciales. Finalmente solicitó que se declarase con lugar la Acción de Amparo Cautelar y la Querella Funcionarial interpuesta.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

 La representación judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Vargas manifestó que la querellante ingresó a prestar sus servicios el 18 de octubre de 2010, en un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Vargas del Estado Vargas, la cual fue designada en fecha 01 de enero de 2013, en el cargo de Directora de Auditoria Interna Encargada mientras se realizaba el concurso público de Ley. Que sin embargo la querellante dejó de prestar servicio activo y efectivo desde el día 18 de mayo de 2015, presentando certificados de incapacidad temporal consecutivos prescrito por neurocirugía;
 Sostuvo que posteriormente los certificados de incapacidad fueron emitidos por presentar embarazo. Que se encuentra de reposo prenatal y postnatal, según certificado médico privado que cursa al folio 30 prescrito desde el día 03 de febrero de 2016, debiendo producirse el nacimiento en el lapso natural y legal pertinente, de lo cual no consta nada en autos que compruebe tal situación de hecho. Que la querellante desde el inicio de su relación funcionarial con el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Vargas fue funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción y no de carrera, en virtud que su desempeño involucra labores de inspección, fiscalización y control fiscal y están enmarcadas en lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública;

 Adujo que se consideran cargos de confianza todos los que comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, que mal puede su representación como ente público garante del adecuado uso del patrimonio público municipal, mantener en un cargo de tanta responsabilidad, a ciudadanos que por distintas razones no puedan ejercerlos cabalmente, sin menoscabo de los derechos particulares que les asistan, por lo que necesariamente ha debido remover a la accionante y proceder a cubrir el cargo conforme a los parámetros legalmente establecidos;

 Indica que la querellante no es funcionaria de carrera administrativa, y detenta un cargo de alto nivel dentro de la estructura orgánica del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, por lo que, con el solo acto administrativo de remoción es suficiente para retirar a la funcionaria del cargo que detenta, sin realizar procedimiento previo ni ninguna otra actividad, razón por la cual, a su decir, debe determinarse la legalidad del acto impugnado;

 En este mismo contexto negó, rechazó y contradijo los argumentos de la parte querellante, tanto en los de hecho como en el derecho, pretendiendo la nulidad de la Resolución Nº 017-15 suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, ya que la ciudadana BEATRIZ ODILIA PERALES MOLINA, identificada ut supra, en razón de su nombramiento no estuvo precedido de un Procedimiento Administrativo como lo es el de Concurso Público de Credenciales, convocado y llevado a cabo por su representado, tal como prescribe la ley si fuere el caso;

 Esgrimió la representación judicial de la parte querellada que el cargo ejercido ha sido en carácter de interinato, el cual es un cargo de Confianza, originando en las funciones de Control Interno, Inspección y Fiscalización que tiene atribuidas en los instrumentos normativos que lo rigen, y que efectivamente fueron ejercidas por la querellante hasta la oportunidad cuando fue removida porque era y es de Confianza y de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que a su decir se trata de una Remoción ajustada a Derecho;

 De igual manera aseveró que en ningún momento el Municipio Vargas del Estado Vargas ha vulnerado los principios constitucionales de estabilidad, el derecho al debido proceso y a la defensa y siendo que desde su ingreso la querellante tuvo conocimiento que ocuparía un cargo de Confianza, que involucra el libre nombramiento y remoción, a su decir, no se le ha violado el principio a la estabilidad consagrado en el artículo 93 así como los principios consagrados en los artículos en los artículos 145 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;

 Asimismo, acotó que la parte recurrente no ha cumplido cabalmente con el procedimiento para consignar los reposos médicos o certificados de incapacidad, que existe un procedimiento establecido para la consignación de los reposos médicos, el cual debe de ser cumplido a cabalidad, donde el funcionario debe presentar el certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), ante el servicio médico de esa Institución Policial, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a su emisión, debiendo venir éste, acompañado por los informes médicos y los exámenes complementarios, alega que su representación desconoce legalmente la situación de embarazo, salvo prueba en contrario;

 Así las cosas, la representación de la parte querellada expone que ciertamente la accionante tiene derecho a la salud y los beneficios de ley por embarazo, pero es de menester que ese derecho lo ejerza sin menoscabo a su posición como funcionaria pública, del cumplimiento de sus deberes como funcionaria, por lo que ha debido cumplir con las normas y procedimientos legalmente establecidos para la tramitación de sus inasistencias al trabajo, en el ejercicio de su cargo, que incluyen las previsiones para ausentarse del trabajo por causas debidamente justificadas. Pero es el caso, que a su decir la parte recurrente, no estimó necesario que su patrono, quien cabalmente ha pagado su salario durante el tiempo de su incapacidad temporal, debía ser oportunamente notificado de tal circunstancia;

 Igualmente aduce que de conformidad con lo previsto en el artículo 79 literal f de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, artículo 55 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo previsto en el artículo 37 del reglamento general de la Ley Orgánica del Trabajo, y atendiendo a las normas disciplinarias internas del Municipio Vargas, el certificado o reposo emitido por médicos particulares debe ser presentado personalmente por el trabajador ante la Institución a los fines de su convalidación, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la fecha de emisión, acompañado del respectivo informe médico y los exámenes realizados, además, cuando el reposo médico sea mayor a tres (3) días, también el funcionario debe acudir al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), para su respectiva conformación y luego consignar el reposo por ante el patrono;

 En este mismo orden de ideas indica que no basta que la querellante estuviese esa condición médica, que presuntamente tiene, y que se encontrare en conocimiento de la condición médica de la querellante para considerar justificada la ausencia, sino que aquella debía informar adecuadamente y convalidar el certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), así como presentar dicho certificado por ante su superior a los fines de hacer de su conocimiento la situación y tomar las previsiones del caso. Alega que la funcionaria no puede sin mediar probadas razones, alegre e irrespetuosamente incumplir mecanismos establecidos a los fines de la consignación de reposos, los cuales deben de ser presentados por ante la Institución dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a su emisión, exceptuándose los casos de fuerza mayor en los cuales los justificativos podrán ser consignados a través de familiares o terceras personas, sometiéndose, además, a los controles y evaluaciones por parte de la institución;

 Finalmente solicitó que una vez revisados los presentes alegatos que demuestran la actuación de su representado, sea admitido, analizado y sustanciado conforme a derecho el presente escrito y sea declarada con lugar su pretensión en la presente decisión.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Examinadas como han sido las actas procesales, esta Juzgadora pasa a decidir en base a lo alegado y probado en autos y, a tal efecto, observa:

Se encuentra plenamente demostrado con el expediente administrativo que el Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, M.G. Carlos Antonio Alcalá Cordones, dictó el acto impugnado y que el mismo fue notificado a la querellante a través de Cartel de Notificación en fecha 24 de noviembre de 2015, asimismo se desprende que el acto impugnado recae sobre una funcionaria de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la administración no siguió un procedimiento previo al Acto Administrativo.

De manera que, tal y como ha quedado planteada la litis, el thema decidemdum se circunscribe a determinar si se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo objeto de impugnación, y en este sentido, sostiene la parte querellante que el acto impugnado debe declararse nulo, por lo que este Juzgado, pasa a analizar lo siguiente:

A.- De los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Vistos los argumentos esgrimidos ut supra, este Órgano Jurisdiccional trae a colación lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual señala:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
(…)
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es: ¡) de carrera o ii) de libre nombramiento y remoción, cuyo desarrollo normativo está contemplado en los artículos 20 y 21 eiusdem, donde se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de la confianza; de modo que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse: i) los funcionarios de confianza ii) de los de alto nivel, ya que los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem, mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto el artículo 21 eiusdem señala que serán considerados cargos de confianza:

“(…) aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley (…)”.

Así, también en la Ley se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, siempre en atención a las funciones:
1.- Aquellos cuyas funciones que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores.
2.- Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
En este estado preciso resulta referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública; así como el personal obrero y contratado los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.
Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa.
Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley.
En ese orden de ideas, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción.
Como se observa de lo anteriormente analizado, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues en el primer caso su definición está directamente relacionada al cargo que se ostenta, mientras que los funcionarios de confianza se determinan de acuerdo a las funciones que se desempeñan.
Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que:

“(…) Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley. (…)”.

Adicionalmente a lo expresado la referida ley realiza una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, corresponde determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.
En ese sentido se observa que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman todas las piezas del expediente signado con el Nº 16-3904, nomenclatura de este Tribunal, se evidencia que la ciudadana PERALEZ MOLINA BEATRIZ ODILIA, en fecha 18 de octubre de 2010, fue designada en el cargo de JEFA DE LA OFICINA DE RECURSOS HUMANOS del Órgano recurrido, según se constata en la Resolución Nº 69, que riela en copia simple al folio 01 del expediente administrativo; posteriormente, por Resolución de fecha 07 de julio de 2011, se acordó el cese de la accionante al cargo de JEFA DE LA OFICINA DE RECURSOS HUMANOS, según se desprende en el folio 03 del expediente administrativo, siendo la querellante notificada de la referida Resolución en fecha 11 de julio de 2011, según se evidencia en el folio 04 del expediente administrativo, por otro lado, se constata que riela al folio 05 del expediente administrativo Resolución Interna Nº 8 de fecha 08 de julio de 2011, mediante la cual se acordó designar a la accionante en el cargo de DIRECTORA DE AUDITORÍA INTERNA (ENCARGADA) en el Organismo querellado, siendo notificada la querellante de esa designación en fecha 12 de julio de 2011, según se desprende al folio 06 del expediente administrativo; finalmente, en fecha 01 de enero de 2013, según consta en la Resolución Interna Nº 04 la ciudadana BEATRIZ ODILIA PERALEZ MOLINA, fue designada en el cargo de AUDITORA INTERNA INTERINA, así se evidencia en los folios 10 al 11 de la pieza principal, el cual es un cargo de libre nombramiento y remoción hasta tanto se realizara el concurso público, según lo establecido en el artículo 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, ello así, se constata que desde su ingreso, la funcionaria ejerció cargos de libre nombramiento y remoción, ya que entre las funciones inherentes al cargo que ostentaba, estaban las de inspección, fiscalización y control fiscal, que de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se consideran cargos de confianza, siendo ello así, este Juzgado determina que la querellante es una funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción. Así se establece.-

B.- Del fuero maternal en funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, y visto el alegato de violación del fuero maternal, aducido por la querellante, es de hacer notar que cursa al folio 29 del expediente administrativo el certificado de nacimiento de un niño identificado como hijo de los ciudadanos Beatriz Odilia Perales Molina (parte querellante en el presente Juicio) y Juan Carlos Lara Martínez, nacido el 24 de febrero de 2016.
De tal modo, que efectivamente el acto administrativo de remoción de la querellante se efectúo en el marco de la vigencia del fuero maternal que ostentaba, no obstante dicho fuero vence en fecha 24 de febrero de 2018, por lo que el mismo para la presente fecha aún no ha cesado y así se evidencia en las actas procesales.
Bajo estas premisas los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran la protección en referencia en los términos siguientes:

“Artículo 75.- El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. (…)”

“Artículo 76.- La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. (…)” . (Negrillas de este Tribunal).

En efecto, las referidas disposiciones consagran la obligación del Estado de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad, y en ese caso, se establece expresamente que la maternidad y la paternidad “son resguardadas integralmente”; ello como una medida para garantizar un resguardo especial para aquellos que se desempeñen como cabeza de familia, teniendo bajo su responsabilidad, la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros.
Sin embargo, este tipo de fuero en sí lo que busca es garantizar el sustento económico y desarrollo del niño o niña, situación que permite afirmar que lo protegido no es la estabilidad de la funcionaria o permanencia dentro de la Institución, sino que lo buscado a través del mismo es garantizar el sustento económico y desarrollo del infante por medio del sueldo devengado por su progenitora. En otras palabras, la protección del Estado derivada de dicho fuero va dirigida al niño o niña y no a la inamovilidad del funcionario en el puesto de trabajo.
Entendida de esta forma la finalidad del aludido fuero, cabe destacar que en aquellos casos en que el funcionario ocupe un cargo de confianza el fuero se entiende satisfecho con el pago de los salarios por el tiempo que dure la protección.
Asimismo, cabe mencionar, que en los casos como el de marras, se debe de ponderar el interés general y el particular, estando en juego en estos casos la función pública como bien jurídico tutelado por el cual también el Estado debe velar, así como debe garantizar la protección a la familia.

En este mismo orden de ideas, si bien es cierto, el Estado debe velar y garantizar la protección a las familias como asociación natural de la Sociedad de conformidad con los artículos 75 y 76 ut supra, no es menos cierto que todas las funciones realizadas por la Administración Pública generan un impacto en la Sociedad, que en el marco Legal y Constitucional debería ser positivo y en beneficio de la colectividad, por lo que no puede tener el Estado funcionarios que no gocen de probidad, ética, lealtad y confianza en sus cargos.

Vale destacar que por un lado se refleja el derecho del niño, niña a ser protegido, y por otro el interés del Estado de ubicar en los puestos de alto nivel y los de confianza a las personas que se consideren mas idóneas para cumplir los fines de la administración, es decir la prestación eficiente del servicio para el bienestar de la Nación.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 609 de fecha 10 de junio de 2010, caso: Ingemar Leonardo Arocha, con ponencia de Pedro Rafael Rondón Haaz, estableció:
“(…) todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que esta le provea en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Organica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un niño requiere para su sana evolución integral de una ‘familia’, porque esta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades efectivas y materiales del ser humano”(Vid Domínguez, Maria, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudio Jurídico, Caracas, 2008).
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia antes mencionada de fecha 09 de junio de 2015, caso: Diego Antonio Araujo Aguilar contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, destacó:
“(…) Importa destacar que la garantía a la protección integral de la maternidad, la paternidad y la familia va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora o del padre trabajador, ya que constituye una verdadera protección para el nasciturus (hijo por nacer) o al ya nacido, el cual tiene derecho a vivir, criarse y desarrollarse dignamente. (…)” (Subrayado por el Tribunal).
De tal modo que el núcleo fundamental del fuero maternal está dado por la protección del infante, siendo tal elemento el que debe resguardarse y garantizarse en el marco constitucional, al momento de armonizarse los derechos e intereses en colisión. En razón de lo esgrimido, lo que debe prevalecer en cualquier decisión es garantizar por el período de los dos (02) años, luego que nazca la niña o niño que él o ella disponga como mínimo de los mismos medios que la madre le podría ofrecer para el momento del nacimiento.
En este mismo orden de ideas, la Corte Primera de la Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2016-0378, de fecha 31 de mayo de 2016, partes: RAÚL ANTONIO AVENDAÑO GONZÁLEZ contra el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, se pronunció en cuanto al alcance del fuero paternal, en los funcionarios con cargos de confianza, de libre nombramiento y remoción, y al respecto indicó:
“(…) a. Del alcance del fuero paternal de funcionarios de confianza
Sobre este particular, se pronunció el Tribunal a quo, señalando que el querellante durante la vigencia del fuero paternal derivado de la niña nacida el 12 de abril de 2013, ostentó un cargo de libre nombramiento y remoción, y que además para la fecha de emisión del fallo, había cesado la protección en referencia, debiendo, por ende, ponderarse para determinar si la Administración estaba obligada a mantenerlo activo mientras lo desaforaba o, si por lo contrario, sólo debía garantizar los medios económicos para la manutención del niño o niña por el lapso restante a los dos (2) años al que estaba obligada la querellada por mandato de la Ley, concluyendo que:
“Bajo estas premisas este Tribunal estima que el Estado no está forzado a mantener ningún funcionario de libre nombramiento y remoción en su cargo durante dicho período, pues lo que persigue la norma como se expuso antes, no es el resguardo del hecho trabajo como tal, ni del trabajador en forma directa, sino la protección del niño o niña, debiendo entonces privilegiarse el intereses (sic) general que subyace en la facultad del Estado de remover a los funcionarios de libre nombramiento.
De allí que el Estado solamente está obligado a proveer protección a la niña por el período de dos (2) años, contados desde su nacimiento, no obstante ello no significa que se está en la obligación de garantizarle al padre funcionario público de libre nombramiento y remoción su puesto de trabajo, pues la necesidad del Estado de garantizar la eficiencia del servicio que presta impone separarlo de su cargo…”. (…)”
Dentro de este contexto, habiendo analizado el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital para los casos como el de marras, este Órgano Jurisdiccional, visto que la ciudadana BEATRIZ ODILIA PERALEZ MOLINA, la notificaron de la remoción en fecha 24 de noviembre de 2015, mediante acto administrativo contenido en la Resolución N 017-15, de fecha 15 de abril de 2015, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas y se encontraba amparada bajo fuero maternal para ese momento, en aras de garantizar la protección del niño o niña y privilegiar el interés general, declara válido el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 017-15 identificada ut supra, y ordena proveer protección a la niña por el período de dos (02) años, contados desde su nacimiento, esto es; desde el 24 de febrero de 2016, hasta el 24 de febrero de 2018, fecha ésta en que vence el fuero maternal de la querellante, no obstante ello no significa que se está en la obligación de garantizarle a la madre funcionaria pública de libre nombramiento y remoción su puesto de trabajo, dado el cargo de confianza que desempeña, imperando así la necesidad de retirarla del cargo. Así se establece.-
Igualmente, la referida decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Nº 2016-0378), ut supra citada estableció la forma para cancelar el monto correspondiente para proveer la protección del niño o la niña por el período de dos (02) años, contados a partir de su nacimiento, de la manera siguiente:
“(…) “En razón de lo anterior, se observa de los autos, que el ente (sic) querellado consignó al expediente dos (02) cheques números 00414056 y 00414052 de (sic) Gerencia del Banco de Venezuela, librados a favor del hoy querellante, en (sic) concepto de oferta de salarios dejados de percibir correspondiente al periodo (sic) 1 de enero de 2015 al 12 de abril de 2015 periodo (sic) en el cual, aun (sic) gozaba de fuero paternal; y otro por la fracción de aguinaldos correspondientes al año 2014, quedando los originales en resguardo del Tribunal. En consecuencia, se ordena la entrega de los dos (2) cheques que se encuentran en resguardo del Tribunal, identificados con los números 00414056 y 00414052 de la Gerencia del Banco de Venezuela, librados a favor de Raúl Antonio Avendaño González, como oferta de salarios dejados de percibir correspondiente al periodo (sic) que consta entre el primero (1º) de enero de 2015 al 12 de abril de 2015, y la fracción de aguinaldos correspondientes al año 2014. Igualmente se ordena pagar la diferencia por las variaciones que se hubieran producido desde el lapso en que fue removido y retirado hasta 12 de abril de 2015, cuando se produce la cesación de fuero paternal por parte de la niña identificada como hija de Ricmary A. Villarroel Pérez y Raúl A. Avendaño G., nacida el 12 de abril de 2013. Así se declara”. (Negrillas de esta Corte).
Como se desprende, el Juez a quo ordenó el pago y entrega de unos conceptos que habría percibido el querellante en función de los cargos que detentaba en el Máximo Tribunal, por el lapso restante al fuero paternal reconocido con respecto a la niña nacida el 12 de abril de 2013, entre ellos, los sueldos del período 1º de enero al 12 de abril de 2015, la fracción de aguinaldos o bonificación de fin de año de 2014, y las variaciones que se hubieren producido durante el lapso restante al fuero paternal en referencia.
Pues bien, esta Corte como dejara apuntado en líneas precedentes, comparte el criterio sostenido en el fallo apelado en cuanto al pago y reconocimiento de los beneficios socioeconómicos que le correspondía percibir al querellante durante el lapso restante al fuero paternal, esto es, el pago de los salarios dejados de percibir correspondiente al período entre el primero (1º) de enero de 2015 al 12 de abril de 2015, y la fracción de aguinaldos correspondientes al año 2014, así como la diferencia por las variaciones que se hubieran producido desde el lapso en que fue removido y retirado hasta el 12 de abril de 2015, cuando se produce la cesación de fuero paternal; puesto que la protección que persigue el Estado es en función del niño o niña a no quedar desprovisto del soporte económico que permita su subsistencia en el período de dos (2) años a su nacimiento. (…)”
Ahora bien, visto el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, este Tribunal, ordena el pago de los salarios a la querellante, desde la notificación de la remoción, esto es en fecha 24 de noviembre de 2015, hasta el 24 de febrero de 2018, fecha ésta en que vence el fuero maternal, con las variaciones que el mismo experimente, y los aguinaldos correspondientes entre ese lapso de tiempo, una vez quede firme la presente decisión.
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgado declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial con medida de amparo cautelar, interpuesta por la querellante en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 017-15, de fecha 15 de abril de 2015, publicada en el Diario el Nacional en fecha 24 de noviembre de 2015, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, mediante la cual se removió a la querellante del cargo de Auditora Interna Interina, y Así se Decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial con amparo cautelar interpuesto por la ciudadana BEATRIZ ODILIA PERALEZ MOLINA, titular de la cedula de identidad Nro. V-12.461.876, asistida por el Abogado ALEJANDRO PACHECO RAMOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 100.618, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS. En consecuencia:

PRIMERO: SE DECLARA válido el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 017-15, publicado en el diario el Nacional en fecha 24 de noviembre de 2015, suscrita por el Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, mediante la cual se removió y retiró a la ciudadana BEATRIZ ODILIA PERALEZ MOLINA, antes identificada, del cargo de Auditora Interina, por estar ajustado a Derecho.

SEGUNDO: SE ORDENA al Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de notificación del acto administrativo de remoción y retiro, esto es; 24 de noviembre de 2015, hasta el 24 de febrero de 2018, fecha en que vence el fuero maternal, restando aquellos salarios que hubiesen sido cancelados en virtud de la ejecución de la medida de amparo cautelar declarada procedente por este Juzgado en fecha 04 de febrero de 2016, sin que ello conlleve a la reincorporación de la funcionaria, lo único que debe garantizar la Administración en ese lapso de tiempo es la protección del infante.

TERCERO: Una vez quede definitivamente firme la presente decisión, SE ORDENA a la Administración realizar los cálculos de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de notificación del acto administrativo de remoción y retiro, esto es; 24 de noviembre de 2015, hasta el 24 de febrero de 2018, fecha en que vence el fuero maternal, incluyendo la bonificación de fin de año y/o aguinaldos que se hallan generado en ese lapso de tiempo. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un solo perito de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO: SE REVOCA el amparo cautelar otorgado por este juzgado mediante decisión de fecha 04 de febrero de 2016.

QUINTO: SE ORDENA notificar al ciudadano SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, al ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, al ciudadano DIRECTOR DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, así como a la ciudadana BEATRIZ ODILIA PERALEZ MOLINA, de la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, y una vez conste en autos la última de las notificaciones comenzará a transcurrir el lapso de apelación.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE y déjese copia certificada en el control de sentencias llevado por este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de septiembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,
EL SECRETARIO ACC,
DAYANA ORTIZ RUBIO.
JAVIER CÁCERES.
En esta misma fecha, siendo las once y treinta ante meridiem (11:30 A.M.), se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO ACC,

JAVIER CÁCERES.

Exp. 16-3904/DOR/JAC/MS.-