REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA









EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL
MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

PARTE ACTORA
Sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., de este domicilio, originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 13 de junio de 1977, bajo el No. 1, Tomo 16-A, cuya transformación a Banco Universal consta en documento inscrito en la referida Oficina de Registro Mercantil en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el No. 63, Tomo 70-A, el cual forma parte del expediente de la compañía que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 19 de septiembre de 1997, quedando inscrita bajo el No. 39, Tomo 152-A-Qto., siendo sus estatutos sociales modificados en varias oportunidades y refundidos en la actualidad en un único texto, mediante documento inserto en el antes citado Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 12 de febrero de 2010, bajo el número 55, Tomo 23-A. APODERADOS JUDICIALES: JOSÉ EDUARDO BARALT LÓPEZ, MIGUEL FELIPE GABALDÓN, IRINA LORENA ESPINA PEÑA y VANESSA MORALES DE OLIVER, letrados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 21.797, 4.842, 133.168 y 87.243, respectivamente.

PARTE DEMANDADA
Ciudadano FRANK A. PACHECO SILVA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-3.982.426. DEFENSORA JUDICIAL: MILAGRO ESTERBINA MAITA GARCIA, letrada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 20.310.

MOTIVO
COBRO DE BOLÍVARES

I

Se recibieron las presentes actuaciones en fecha 12 de abril de 2013 de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo del recurso de apelación interpuesto el 27 de febrero de 2013 por el abogado Miguel Gabaldón, apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia definitiva del 22 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES incoara la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. en contra del ciudadano FRANK A. PACHECO SILVA.

Por oficio Nº 13.0095 del 12 de abril de 2013 se remitió el presente expediente al Juzgado a-quo, a los fines de que subsanara por Secretaría las tachaduras y saltos de foliatura que contenía el mismo. Las actas procesales fueron devueltas a esta Superioridad el 19 de junio de 2013.

Mediante auto de fecha 26 de junio de 2013 este Juzgado Superior le dio entrada al expediente respectivo y se abocó el ciudadano Juez Titular de este Despacho Judicial al conocimiento y revisión de la causa.

Posteriormente, a través de decisión del 1º de julio de 2013, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer y decidir la apelación propuesta por la representación judicial parte actora, ordenando a trámite el recurso, fijando el décimo (10º) día de despacho siguiente a la mencionada data para dictar sentencia definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil.

Por escrito de fecha 08 de julio de 2013, la representación judicial de la parte recurrente consignó sus respectivos alegatos.

Mediante auto del 31 de julio de 2013, este órgano jurisdiccional advirtió a las partes que la sentencia sería dictada al quinto (5º) día de despacho siguiente a dicha data.

II
ANTECEDENTES

Mediante libelo admitido por el procedimiento breve el 12 de julio de 2011 por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, los abogados José Eduardo Baralt López, Miguel Felipe Gabaldón y Vanessa Morales De Oliver, apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., demandó por COBRO DE BOLIVARES al ciudadano FRANK A. PACHECO SILVA, ordenando su respectiva intimación.

Por diligencia de fecha 20 de octubre de 2011, el abogado Miguel Gabaldón, apoderado judicial de la parte accionante, en vista de haber sido infructuosa la intimación personal del ciudadano FRANK A. PACHECO SILVA (28/09/2011) solicitó la misma mediante cartel, la cual fue acordada a través de auto del 27 de octubre de 2011.

A través de nota de secretaria del 16 de febrero de 2012, el Secretario del Juzgado de la Causa hizo constar que en fecha 15 de febrero de 2012 procedió a fijar cartel de citación en la puerta del inmueble de la demandada, dando así cumplimiento a las formalidades establecidas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

Por diligencia de fecha 12 de marzo de 2012, el abogado Miguel Gabaldón, apoderado judicial de la parte actora, solicitó se designara Defensor Ad-Litem.

Luego de vencido el lapso concedido a la parte accionada, a fin de que se diera por citada en el presente proceso, se designó Defensor Ad-Litem al ciudadano FRANK A. PACHECO SILVA (20/03/2012), en la persona de la abogada Milagro Esterbina Maita García, la cual el 02 de mayo de 2012 aceptó su cargo y juro cumplirlo fielmente de conformidad con la ley.

A través de diligencia del 30 de enero de 2013, la abogada Milagro Maita, en su carácter de Defensora Judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación de la demandada.

Por sentencia de fecha 22 de febrero de 2013, el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró sin lugar la demanda de COBRO DE BOLÍVARES incoada por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. en contra del ciudadano FRANK A. PACHECO SILVA.

A través de diligencia de fecha 27 de febrero de 2013, el abogado Miguel Gabaldón, apoderado judicial de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. (parte actora), ejerció recurso de apelación contra la sentencia del 22 de febrero de 2013 proferida por el Tribunal a-quo, siendo oído en ambos efectos el 25 de marzo de 2013.

III
MOTIVA

Vista la apelación interpuesta el 27 de febrero de 2013 por el abogado Miguel Gabaldón, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. (parte accionante), en contra de la decisión dictada el 22 de febrero de 2013 por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, este Órgano Jurisdiccional se adentra al análisis y subsecuente resolución de la misma.

Se inició el presente proceso, con motivo de la demanda de COBRO DE BOLIVARES incoada por los abogados José Eduardo Baralt López, Miguel Felipe Gabaldón y Vanesa Morales de Oliver, en representación de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., en contra del ciudadano FRANK A. PACHECO SILVA.

Aduce la representación judicial de la parte accionante:

 Que en ejecución del contrato de Tarjeta de Crédito celebrado entre las partes, el Banco emitió a favor del ciudadano FRANK A. PACHECO SILVA sendas Tarjetas de Crédito: VISA PLATINUM Nº 4110160000483827; AMERICAN EXPRESS DORADA Nº 0370244800160257 y MASTER CARD PLATINUM Nº 5467040010509678;
 Que se le otorgó al demandado para cada Tarjeta de Crédito una línea o cupo de crédito hasta por la cantidad de: a) VEINTICUATRO MIL BOLÍVARES FUERTES (BsF. 24.000,00) para la VISA PLATINUM; b) ONCE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (BsF. 11.400,00) para la AMERICAN EXPRESS DORADA; y C) VEINTICUATRO MIL BOLÍVARES FUERTES (BsF. 24.000,00) para la MASTER CARD PLATINUM;
 Que las relaciones entre el Banco, como ente emisor de la Tarjeta de Crédito, y el Tarjetahabiente se regulan de conformidad con las “Condiciones Generales del Contrato para la emisión de Tarjetas de Crédito” autenticadas por ante la Notaria Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 13 de julio de 2007, bajo el Nº 04, Tomo 50;
 Que en su “Cláusula Quinta” se establece que los gastos o consumos realizados con la Tarjeta de Crédito por el cliente deberán ser pagados por éste en la oportunidad establecida en el Estado de Cuenta en el cual se establecerá, además, el pago parcial mínimo que deberá abonar el deudor, y el cual comprenderá tanto el pago parcial aceptable como el exceso del uso que se haya hecho con respecto al límite de crédito otorgado con el Banco;
 Que de acuerdo a la “Cláusula Octava” del referido contrato, el Cliente se comprometió a pagar al Banco en la fecha de su exigibilidad cualquier cantidad que llegare adeudar con motivo del uso de la Tarjeta de Crédito;
 Que el ordinal 2º del artículo 26 de la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico (LTC) consagra como deber del Tarjetahabiente realizar el pago de la Tarjeta de Crédito si ha realizado alguna compra o ha hecho uso de ella;
 Que el deudor desde hace ya más de un año no ha cumplido con su obligación de efectuar el pago de los saldos que aparecen reflejados en los (i) Estados de Cuenta correspondientes a los meses agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009, y enero de 2010, derivados de la Tarjeta de Crédito VISA; de los (ii) Estados de Cuenta correspondientes a los meses agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009, y enero de 2010, derivados de la Tarjeta de Crédito AMERICAN EXPRESS DORADA; y los (iii) Estados de Cuenta correspondientes a los meses agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009, y enero de 2010, derivados de la Tarjeta de Crédito MASTER CARD PLATINUM;
 Que en relación con los Estados de Cuenta ninguno resultó reclamado, objetado, rechazado o impugnado por el deudor hasta la fecha;
 Que la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de julio de 2007 establece que a los estados de cuenta “deben aplicarse por analogía lo previsto en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la mencionada Ley se prevé un lapso para que el titular de la cuenta reclame el respectivo Estado de Cuenta si fuese el caso que no lo hubiese recibido;
 Que vencido el lapso establecido para el reclamo del estado de cuenta sin que el titular hubiese procedido a su reclamo “se presumirá como cierto, salvo prueba en contrario, que el estado de cuenta que el banco exhiba o le oponga como correspondiente a un determinado mes o período de liquidación, es el mismo que el banco le envió como correspondiente a ese mismo mes o período”;
 Que siendo que el deudor nunca reclamó a su poderdante, en el lapso establecido por la Ley, los Estados de Cuenta que se adjuntan se presumen como ciertos;
 Que el artículo 38 de la referida Ley prevé un lapso de seis (06) meses para hacer observaciones o impugnar el Estado de Cuenta, y el artículo 50 de la LTC establece un lapso de treinta (30) días para que el tarjetahabiente reclame por los datos contenidos en el Estado de Cuenta;
 Que ni el lapso a que se refiere la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras ni en el lapso establecido en la LTC el deudor efectuó a su representado reclamo o impugnación de ninguna índole a los Estados de Cuenta que se acompañan al libelo de demanda, por lo que “se tienen como reconocidos en la forma presentada y sus saldos deudores se tienen como definitivos en la fecha de la cuenta”, a tenor de lo previsto en el único aparte del artículo 38 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras;
 Que de acuerdo con lo que se desprende de los Estados de Cuenta, la obligación del Deudor para con el Banco, con respecto a: (i) la Tarjeta de Crédito VISA (al 03 de enero de 2010) asciende a la cantidad de TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON 93/100 (BsF. 32.348,93), (ii) la Tarjeta de Crédito AMERICAN EXPRESS DORADA (al 24 de enero de 2010) asciende a la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 12/100 (BsF. 2.373,12), y (iii) la Tarjeta de Crédito MASTER CARD (al 24 de abril de 2009) asciende a la cantidad de TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 97/100 (BsF. 32.349,97), más los intereses moratorios que se han causado hasta la presente fecha;
 Que el ciudadano FRANK A. PACHECO SILVA ha incumplido con las obligaciones que asumió para con el Banco en el contrato de Tarjeta de Crédito, lo que dificulta a su mandante a ocurrir a los Tribunales de la República para demandar por cobro de bolívares al Deudor, exigiendo su cumplimiento o a ella sea condenado.

En el acto de contestación de la demanda, la abogada Milagro Maita García, en su carácter de Defensora Judicial del ciudadano Frank A. Pacheco Silva (parte accionada), adujó lo siguiente: “(…) Rechazo, niego y contradigo la demanda incoada en contra de mi representado, por la parte actora Banesco, Banco Universal C.A., por no ser cierto que aduce la suma de noventa mil quinientos sesenta y ocho bolívares fuertes con veinte céntimos (Bf. 90.068,20) por concepto de pago no realizado a las tarjetas de crédito: a) Tarjeta de Crédito VISA Platinum Nº 4110160000483827, b) Tarjeta de Crédito American Express Dorada Nº 0370244800160257 y c) Tarjeta de Crédito Master Platinum Nº 5467040010509678 (…)”. Asimismo, “(…) Rechazo que mi representado tenga que pagar intereses cuyo monto no se indica, igualmente rechazo la procedencia de pago alguno por concepto de costos, honorarios profesionales de abogados y gastos de cobranza (…)” Folio 122

A través de sentencia del 22 de febrero de 2013 el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES incoara la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. en contra del ciudadano FRANK A. PACHECO SILVA, señalando en su parte motiva lo siguiente:

“(…) Vista como quedó planteada la controversia y analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, así como las pruebas consignadas en el juicio, pasa seguidamente esta Juzgadora a analizar los supuestos de hechos y la norma de derecho aplicable al caso, a fin de dictar el pronunciamiento de fondo.

Observa esta sentenciadora que la acción a la cual se contrae el presente proceso es la de COBRO DE BOLÍVARES, por la falta de pago de por parte de la demandada de los montos cargados a las tarjetas de crédito Visa Plantinum Nº 411016000048382, American Express Dorada Nº 0370244800160257 y Master Card Platinum Nº 5467040010509678.-

Por su parte la defensora judicial de la parte demandada al momento de dar contestación a la demanda, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la demanda interpuesta en contra de su defendida, recayendo sobre la parte actora la carga de demostrar los hechos alegados en su escrito libelar.-

Al respecto observa esta Juzgadora, que la parte actora a los fines de demostrar la existencia de la obligación de la cual reclama su cumplimiento, es decir, la deuda generada por el uso de las tarjetas de créditos objeto de la presente causa, solo trajo a los autos el documento donde se establecen las condiciones generales del contrato para la emisión de Tarjetas de Crédito, los estados de cuentas de las tarjetas de crédito presuntamente otorgada al ciudadano Franck Pacheco y una misiva remitida al referido ciudadano, documentos éstos que provienen del mismo banco, es decir, no trajo a los autos prueba alguna que demuestre la emisión y otorgamiento de las tarjetas de créditos a la parte demandada, como pudo haber sido el contrato de tarjeta de crédito que señala en su escrito libelar en el particular DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL USO DE LA TARJETA DE CRÉDITO, carga probatoria ésta exigida en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresamente señala:

“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”.


Por otra parte, la norma prevista en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“Los Jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado, y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma”.

Por lo que a criterio de esta Juzgadora, al no quedar demostrados los elementos constitutivos de la pretensión, es decir, el contrato de Tarjeta de Crédito celebrado entre el demandado y el banco, ni una prueba fidedigna que demuestre la emisión y el otorgamiento de las tarjetas de crédito a favor del demandado, los cuales darían lugar a la emisión de los estados de cuenta donde se señala el monto de la obligación, debe quien aquí decide declarar improcedente la acción de Cobro de Bolívares.- Así se decide.- (…)” (Sic.) Folios 130 al 132


Contra la referida sentencia interpuso recurso de apelación el 27 de febrero de 2013 el abogado Miguel Gabaldón, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sin establecer los motivos de la misma, cuyo recurso fue oído el 25 de marzo de 2013 en ambos efectos.

Mediante escrito de fecha 08 de julio de 2013, la representación judicial de la parte actora adujó lo siguiente:
• Que existe incongruencia en la sentencia del Juzgado de la Causa entre el análisis que hace de las pruebas y la motivación para declarar sin lugar la demanda;
• Que al analizar el a-quo el documento constitutivo de las CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO PARA LA EMISIÓN DE TARJETAS DE CRÉDITO, acompañado al libelo de demanda, señala que surte su valor probatorio “quedando demostrada la existencia del contrato que rige las relaciones de las partes y demás participantes del servicio de Tarjetas de Crédito emitidas por El Banco”, pero al analizarlo en la parte motiva, entró en una evidente contradicción, al decir que el contrato contentivo de las condiciones generales y los estados de cuenta emitidos, no tienen valor probatorio por ser “documentos éstos que provienen del mismo banco”;
• Que las Condiciones Generales, al constar en documento notarial gozan de la publicidad notarial, las cuales son previamente aprobadas por SUDEBAN y publicadas en diarios de circulación nacional. Todas las operaciones, documentos, ofertas de productos, etc., son aprobados por ese Ente de acuerdo a la legislación vigente;
• Que el Banco no se fabrica su propia prueba, por lo que ese principio ha sido mal interpretado, porque no toda prueba que emane de la parte viola este principio, es aquella creada o elaborada posteriormente y de manera intencional;
• Que las CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO PARA LA EMISIÓN DE TARJETAS DE CRÉDITO son el resultado de la aprobación emitida por el Órgano Regulador, por lo que, tanto la doctrina y la reiterada jurisprudencia, califica los contratos de Tarjetas de Crédito como “innominados”, lo que permite utilizar toda la gama probatoria que nuestro ordenamiento jurídico nos aporta;
• Que la existencia de este tipo de contratos puede demostrarse a través de cualquier medio prueba, que al ser aportadas en el juicio deben ser valoradas por el Juez a través de las reglas de la sana crítica y conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil;
• Que los Estados de Cuentas acompañados, quedaron aceptados por el demandado, al no haber procedido en la forma y en el término que señalaba la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y demás Tarjetas de Financiamiento o Pago electrónico, aplicable para la época, y además, por lo determinado en las Condiciones Generales para la emisión de Tarjeta de Crédito de Banesco, Banco Universal C.A;
• Que los mencionados instrumentos no constituyen una prueba unilateral o fabricada por el Banco, su emisión y remisión se debe al cumplimiento de un mandato legal, y que las Condiciones Generales eran previamente revisadas y aprobadas por esa Institución y posteriormente registradas;
• Que los registros contables, llevados por la Banca a través de sistemas computarizados o en carpetas o por cualquier otro medio, se crean o se forman por un mandato legal y se utilizan para llevar el registro de las operaciones de los clientes, éstos no pueden ser alterados sin consecuencias legales;
• Que desconoció por completo la sentencia apelada;
• Que la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de julio de 2007, establece que a los Estados de Cuenta “debe aplicarse por analogía lo previsto en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”;
• Que el artículo 37 de la mencionada Ley prevé un lapso para que el titular de la cuenta reclame el respectivo Estado de Cuenta si fuese el caso que no lo hubiese recibido, estableciendo la citada norma una presunción por la cual vencido el lapso establecido para el reclamo del Estado Cuenta sin que el titular hubiese procedido a su reclamo, “se presumirá como cierto, salvo prueba en contrario, que el estado de cuenta que el banco exhiba o le oponga como correspondiente a un determinado mes o período de liquidación, es el mismo que el banco le envió como correspondiente a ese mismo mes o período”;
• Que en base a la sentencia ante señalada la representación judicial de la parte actora argumentó: “siendo el caso que EL DEUDOR nunca reclamó a nuestro mandante, en el lapso establecido por la Ley en comentario, los Estados de Cuenta que se adjuntan en esta oportunidad por lo que opera la presunción a la que se refiere la norma antes transcrita, es decir, se presumen como ciertos los Estados de Cuenta que en esta oportunidad consignamos y oponemos a EL DEUDOR. Asimismo, el artículo 38 de la mencionada Ley, prevé un lapso de seis (06) meses para hacer observaciones o impugnar el Estado de Cuenta, y el artículo 50 de la LTC también prevé un lapso de treinta día para que el tarjetahabiente reclame por los daños contenidos en el Estado de Cuenta, y es el caso, ciudadano Juez, que ni en un lapso a que se refiere la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras ni en el lapso establecido en la LTC EL DEUDOR efectuó a nuestro representado reclamo o impugnación de ninguna índole a los Estados de Cuenta que se acompañan al libelo de demanda por lo que tales Estados de Cuenta “se tienen como reconocidos en la forma presentada y sus saldos deudores se tienen como definitivos en la fecha de la cuenta”, a tenor de lo previsto en el único aparte del artículo 38 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras”;
• Que ningún argumento señala la sentencia recurrida sobre estas argumentaciones;
• Que solicita se declare con lugar la apelación contra la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2013 por el Tribunal a-quo.

Revisada la sentencia recurrida y los argumentos esgrimidos por la apelante para decidir esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

I.- Como bien se deriva de autos, la acción que se plantea en el proceso de marras es la de COBRO DE BOLÍVARES, incoada por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. en contra del ciudadano FRANK A. PACHECO SILVA, por el uso de las tarjetas de crédito VISA PLATINIUM Nº 4110160000483827, AMERICAN EXPRESS DORADA Nº 03702444800160257 y MASTER CARD PLATINIUM Nº 5467040010509678
La actora pretende el cobro de las siguientes cantidades:

1. Treinta y dos mil trescientos cuarenta y ocho bolívares con 93/100 (Bs.F 32.348,93) por el uso de la tarjeta de crédito VISA PLATINIUM Nº 4110160000483827, el cual se refleja en el estado de cuenta correspondiente al mes de enero de 2010, anexo a la demanda;
2. Dos mil trescientos setenta y tres bolívares con 12/100 (BS.F 2.373,12) derivado del uso de la tarjeta de crédito AMERICAN EXPRESS DORADA Nº 03702444800160257, correpondiente al mes de enero de 2010 anexo a la demanda;
3. Treinta y dos trescientos cuarenta y nueve bolívares con 97/100 (BS.F. 32.349,97) por concepto de la deuda derivada del uso de la tarjeta de crédito MASTER CARD PLATINIUM Nº 5467040010509678, el cual se refleja en el estado de cuenta correspondiente al mes de enero de 2010;
4. Los intereses calculados a la tasa que BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. fije de conformidad con los organismos competentes establezcan, acumuladas a la fecha en que se produzcan el pago definitivo, ambos sobre saldos deudores que se cansaren a partir de febrero de 2010;
5. Que en la sentencia definitiva se le condene (al demandado) al pago de las costas del juicio, incluyendo honorarios profesionales y gustos de cobranza.

En ese sentido, junto al libelo la representación judicial de la parte actora produjo los siguientes instrumentos:
a) Copias de instrumentos poder (Folios 6 al 20) marcados con las letra “A” y “B”, otorgados en fechas 04 de octubre de 2002, 06 de agosto de 2010 y 19 de mayo de 2001, marcados con las letras “A” y “B”. los cuales se aprecian conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnados, y con aquellos se acredita la representación que ejercen los letrados José Eduardo Baralt López, Miguel Felipe Gabaldón y Ana María Cafora Dragone, Irina Lorena Espina Peña y Vanessa Morales de Oliver, como apoderados de BANESCO UNIVERSAL C.A. Copia Simple de instrumento poder (Folios 14 al 20) marcado con la letra “B”, otorgado el 19 de mayo de 2010 por la parte actora a los abogados José Eduardo Baralt López, Miguel Felipe Gabaldón, Irina Lorena Espina Peña y Vanessa Morales De Oliver, el cual mantiene su eficacia probatoria al no haber recibido ningún cuestionamiento;
b) Copia de “CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO PARA LA EMISIÓN DE TARJETAS DE CRÉDITO” (Folios 21 al 36) marcado con la letra “C”, establecidas por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. (parte actora) ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital el 13 de julio de 2007. Con dicho instrumento la representación de la actora pretende acreditar cuáles son las pautas o condiciones que rigen (entre otras) las relaciones que surjan entre las partes y demás participantes del servicio de tarjetas de crédito emitidas por BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., y que le son aplicables al cuidadano FRANK A. PACHECO SILVA como demandado. Sin embargo, revisado el mencionado instrumento esta alzada lo desestima en este caso específico por cuanto el mismo, perse, no demuestra la existencia de la deuda que reclama, ni las operaciones que se indican que, presuntamente, realizó el accionado, requiriéndose la presentación (por parte de la demandante) de algún otro documento que acredite la condición de tarjetahabiente del ciudadano aquí accionado (verbigratia: vouchers, el contrato, o cualquier otra forma escrita que emane del demandado) y que sea susceptible de ser admitniculado al instrumento de Condiciones Generales del Contrato para la emisión de Tarjetas de Crédito. De ahí, que se desestime el mencionado documento (del 13 de julio de 2007) ;
c) Estados de Cuenta de Tarjetas de Crédito Visa Platinum, American Express y Master Card Platinum (Folios 37 al 54) marcado con las letras “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N”, “Ñ”, “P”, “Q”, “R”, “S”, “T” y “U”, emitidas por BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. Los Estados de cuenta emitidos por el Banco tienen valor entre la institución bancaria y sus clientes, máxime si aquellos no son objeto de impugnación, criterio de la representación de la actora que este Órgano Jurisdiccional comparte. Empero, lo que vincula a la persona del tarjetahabiente con el banco no es siquiera la ley de tarjetas de crédito, débito, prepagados y demás Tarjetas de Financiamiento, menos aún los Estados de Cuenta, sino el contrato debidamente firmado por el cliente que es donde se establecen las condiciones, derechos y obligaciones entre los contratantes, el cual no fue producido por la representación de la actora. Tampoco trajo los autos la accionante los comprobantes (firmados por el cliente) de las operaciones realizadas por el tarjetahabiente, lo que hubiese permitidio también la demostración de que la persona aquí accionada es titular o tiene la referida condición de tarjetahabiente y, por lo tanto, es susceptible de ser demandado en cobro por los montos que adeuda al banco por el uso del Tarjetas de Crédito. De ahí que los referidos Estados de Cuenta, presentados como si gozaran de infalibidad probatoria (al igual que el instrumento de Condiciones Generales para la emisión de Tarjetas de Crédito), deben desestimarse con base en lo señalado anteriormente;
d) Original de Notificación emitida al ciudadano FRANCK A PACHECHO S (demandado) por BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. (actora) el 08 de Diciembre de 2010 (Folio 55), la cual se desestima por cuanto la fuente de la prueba debe ser ajena a quien la promueve, no siendo posible beneficiarse unilateralmente de un medio sin la intervención de una persona distinta de quien pretende favorecerse de la prueba; siendo que la misiva fue firmada sólo por el Gerente de División de Cobranza Judicial del referido Banco y no consta la recepción de la misma por parte del demandado;
e) Copia Certificada de Título de propiedad (Folios 56 al 60), marcado con la letra “V”, protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 15 de octubre de 1975, apreciándosele conforme al artículo 1.384 del Código Civil, evidenciándose que el ciudadano Frank Alberto Pacheco Silva (demandado) es propietario de un inmueble constituido por un apartamento Nº A-3, Primer Piso del Bloque Nº 12 ubicado en la Urbanización Simón Bolívar, Parroquia Sucre del Municipio Libertador del Distrito Capital.

II.- Tal como se ha señalado con antelación, la acción por la cual se contrae el presente proceso es la de COBRO DE BOLÍVARES incoada por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., en contra del ciudadano FRANK A. PACHECO SILVA, quien no pudo ser citado personalmente lo que a la postre conllevó a que se le designara defensor ad litem.

En el acto de la litis contestatio, la Defensora Judicial de la parte demandada alegó lo siguiente: “(…) Rechazo, niego y contradigo la demanda incoada en contra de mi representado, por la parte actora Banesco, Banco Universal C.A., por no ser cierto que aduce la suma de noventa mil quinientos sesenta y ocho bolívares con veinte céntimos (Bf. 90.068,20) por concepto de pago no realizado a las tarjetas de crédito: a) Tarjeta de Crédito VISA Platinum Nº 4110160000483827, b) Tarjeta de Crédito American Express Dorada Nº 0370244800160257 y c) Tarjeta de Crédito Master Platinum Nº 5467040010509678 (…)” Asimismo, “(…)Rechazo que mi representado tenga que pagar intereses cuyo monto no se indica, igualmente rechazo la procedencia de pago alguno por concepto de costos, honorarios profesionales de abogados y gastos de cobranza (…)” Folio 122

Posteriormente, durante el lapso probatorio ninguna de las partes promovió pruebas.

III.- Toda vez, que el accionado ha sido representado por un Defensor Judicial, debe esta Alzada hacer un análisis profuso de lo hechos acaecidos en el proceso.

En ese sentido observa que la representación judicial de la parte demandante adujo entre otros hechos, que BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. (actora) emitió a favor del ciudadano FRANK A. PACHECO SILVA (demandada) las siguientes Tarjetas de Crédito: (i) VISA PLATINUM Nº 4110160000483827 con un limite de VEINTICUATRO MIL BOLÍVARES FUERTES (BsF. 24.000,00); (ii) AMERICAN EXPRESS DORADA Nº 0370244800160257 por un monto de ONCE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (BsF. 11.400,00), y (iii) MASTER CARD PLATINUM Nº 5467040010509678 saldo de VEINTICUATRO MIL BOLÍVARES FUERTES (BsF. 24.000,00). Sin embargo, no se observa de las actas procesales que quien aquí ha sido demandado en cobro hubiese recibido dichas tarjetas. Tampoco se desprende en autos la existencia de vouchers o recibos de las operaciones de pago que, presuntamente, realizó el accionado con las mentadas tarjetas de crédito, ni cursa en el proceso el contrato (debidamente firmado) que debió suscribir el banco con la persona del tarjetahabiente, en el cual se establecen los derechos y obligaciones del cliente respecto a la institución bancaria por el uso de las mencionadas tarjetas de crédito, cuya producción en autos (de ese contrato) no sólo hubiese posibilitado acreditar el carácter de cliente (y tarjetahabiente) del ciudadano FRANK A. PACHECHO SILVA (lo cual no ocurrió por omisión de la demandante), sino las condiciones bajo las cuales le emitieron las tarjetas, lo que también hubiese facilitado determinar el alcance del citado contrato y garantizar los derechos del accionado.

No obstante, la demandante se limitó a producir una serie de documentos (de las Condiciones Generales del Contrato para la emisión de Tarjetas de Crédito, Estado de Cuenta y una misiva sin acuse de recibo), que no aparecen rubricados por el demandado, como si gozaran por si solo de infalibilidad, omitiendo la presentación de instrumentos fundamentales como el contrato que acredita, al aquí accionado, como titular o beneficiario de las tarjetas y que establece los derechos y obligaciones que tiene como usuario de las mismas.

Los instrumentos en referencia, producidos por la actora junto al libelo, fueron desestimados en la oportunidad del análisis del acervo probatorio, puesto que la demandante no presentó ningún otro documento que pudiera adminicularse a aquellos, como el contrato que acredita la condición de tarjetahabiente del demandado (debidamente firmados) o los recibos suscritos por él de las operaciones que presuntamente realizó con las tarjetas de crédito. Los mencionados documentos anexos a la demanda per se, carecen de valor probatorio para ser opuestos al demandado, requiriendo del auxilio de otros medios, como el contrato que acredita la titularidad o condición de tarjetahabiente, o los vouchers que demuestran la deuda y uso de las tarjetas o de cualquier otro instrumento firmado por el accionado que pueda vincularse a los documentos libelados.

Asimismo, el apoderado judicial de la actora, señaló que las relaciones entre el Banco, como ente emisor de la tarjeta de crédito y el tarjetahabiente se regulan de conformidad con las “Condiciones Generales del Contrato para la emisión de tarjetas de crédito” autenticadas por ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 13 de julio de 2007, bajo el Nº 04, Tomo 50. Pero dicho instrumento, como se dijo con antelación, suscrito únicamente por el Banco, para ser opuesto al demandado es menester que la institución bancaria produzca otro documento emanado del accionado que pueda vincularse a aquel (documento), como el contrato que otorga la titularidad de tarjetahabiente al accionado, los recibos de las operaciones efectuadas con las tarjetas, etc. Empero, la actora no presentó ningún medio de prueba que demostrara que el demandado es el titular de las tarjetas de crédito cuyo cobro se pretende.


La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº RC.00660 dictada el 07 de noviembre de 2003 (Expediente Nº 01-213) estableció:
“(…) El acuerdo sobre la celebración de un contrato va generalmente precedido de una libre discusión entre las partes contratantes. Sin embargo, a veces la posición respectiva de éstas es totalmente distinta, porque una de las partes se limita a ofrecer sus condiciones a la otra, a la cual solamente le queda la elección entre someterse a las mismas o simplemente dejar de contratar. A esta clase de contratos, la doctrina los ha calificado como contratos de adhesión, cuyas características esenciales podrían ser las siguientes: 1) la oferta tiene un carácter general y permanente, dirigida a persona indeterminada y siendo mantenida por tiempo ilimitado; 2) la oferta generalmente emana de un contratante dotado de cierto poder económico, bien sea originado por sus propias fuerzas o como consecuencia de la unión con otras empresas análogas; 3) el objeto del contrato es la prestación de un servicio privado, pretendido por un sector privilegiado de la comunidad y que solamente la persona jurídica puede proporcionar; 4) la oferta puede aparecer bajo la forma de un contrato tipo o formato cuyas condiciones generales se presentan en bloque a los futuros adherentes particulares; y 5) el contrato comprende una serie de cláusulas establecidas generalmente en interés del oferente y en pequeña monta a favor del futuro adherente particular. (…)” (Sic.) Negritas de este Tribunal

De la precitada jurisprudencia y del mencionado instrumento, se observa que dichas condiciones suelen ser aceptadas por el tarjetahabiente y tienen eficacia entre ambas partes, pero en el presente caso no hay ningún elemento que indique que el ciudadano FRANK A. PACHECO SILVA sea tarjetahabiente, en virtud de que no cursa en los autos acuse de recibo del Banco emisor (BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.) donde haya firmado el mencionado ciudadano la aceptación de las tarjetas, ni fue producido contrato que demuestre que el accionado es titular de dichas tarjetas de crédito, o que hubiese utilizado las mismas como instrumento de pago, lo cual derivaría de vouchers que ha podido presentar la actora y no lo hizo.

En la tarjeta de crédito, siguiendo al profesor Leoncio Landáez Otazo (1998), las partes intervinientes son tres:

“….a.- La entidad u organismo financiero o crediticio, otorgante de la tarjeta o emisor… es el encargado de otorgar el crédito al usuario, respaldo a la tarjeta de crédito y efectúa los pagos… b.- La empresa o establecimiento afiliado al sistema, llamado también aceptante… está determinado por la persona jurídica, individual o colectiva, vinculado a la entidad financiera o crediticia, por medio de un contrato llamado de afiliación… que acepta la colación de sus operaciones… con la sola presentación de la tarjeta y la firma del comprobante… (o sin presentación y firma…)…esta empresa no establece una relación con el tarjetahabiente, sino exclusivamente con la entidad… c.- El tarjetahabiente, usuario o tenedor de la tarjeta, titular o beneficiario de los de derechos cliente o acreditado… esta trilogía de partes trae como conclusión que la figura central de este mecanismo, como muy bien asientan Bergen y Muquillo, es el banco… quien celebra contrato por separado, tanto con la empresa como afiliada como con el cliente o usuario, en los cuales se estipulan determinados derechos y obligaciones entre las partes.” (La tarjeta de crédito, pags. 33 y 34)



Por su parte, el maestro Alfredo Morles Hernández (2016), señala que:


“en el empleo de las tarjetas de crédito concurren, simultáneamente, varios negocios jurídicos: (i) el contrato entre el titular de la marca y emitente de la tarjeta. Este es un contrato de licencia de marca con cláusulas predispuestas por el titular de la marca… (ii) el contrato entre el emitente de la tarjeta y el titular… (iii) el contrato entre el emitente de la tarjeta y la persona o establecimiento afiliado; (iv) la relación entre el titular de la tarjeta y el receptor del pago” (La banca en el mercado de la transición de sistemas económicos en Venezuela, pags 443 – 444)



Sin lugar a dudas, que la relación del banco con el tarjetahabiente nace de un contrato. Una convención que con la emisión de la tarjeta da la titularidad de la misma al cliente para su uso y el pago de diversas transacciones. Los demás instrumentos, condiciones, estados de cuenta, etc, fijados por el banco con posterioridad están vinculados a ese contrato primigenio rubricado por las partes. Por eso en las cláusulas “SEGUNDA” (Normas Generales y Disposiciones Comunes a cualquier Tarjeta de Crédito), el instrumento emitido únicamente por BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. (del 13 de mayo de 2007), como condiciones generales del contrato para la emisión de tarjeta de crédito, dice que “Los términos y condiciones… se entenderán aceptados en su totalidad por EL CLIENTE y sus ADICIONALES, al ocurrir una cualquiera de las siguientes circunstancias:
1) Cuando firmen la respectiva solicitud;
2) Cuando firmen los recibos de las TARJETAS DE CRÉDITO expedidas a ellos;
3) Cuando usen en cualquier modo las respectivas “TARJETAS DE CRÉDITO”.

A pesar de que la actora invocó el referido instrumento, tales circunstancias establecidas en la cláusula “SEGUNDA” no se cumplieron en el presente proceso, ya que no consta la solicitud de tarjeta firmada por el cliente demandado, ni los recibos de las tarjetas o el uso de las mismas, lo que constituyen elementos adicionales que ahondan aún más en el rechazo de la prueba antes analizada.

De modo que, al no haber probado la accionante que la accionada sea titular de las referidas tarjetas de crédito emitidas a favor del ciudadano FRANK A. PACHECO SILVA, ni haber presentado los vouchers o recibos de las operaciones presuntamente realizadas con dichas tarjetas, no demostró a plenitud los hechos constitutivos de su pretensión, como lo ordena el artículo 1.354 del Código de Procedimiento Civil, por la demanda debe declararse improcedente por falta de elemento probatorio suficiente.

De ahí, que de la revisión exhaustiva de las actas procesales, se constata, meridianamente, que la parte actora no probó plenamente los hechos constitutivos de su pretensión, en virtud de que no produjo ningún elemento probatorio decisivo que causara convencimiento a este jurisdicente en el sentido que el ciudadano FRANK A. PACHECO SILVA (parte demandada) hubiese recibido o era el titular de las tarjetas antes mencionadas.

En consecuencia, la apelación interpuesta por la representación de la parte actora, tramitada Per Saltum, deberá declararse sin lugar, condenándosele en costas del recurso conforme al artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, quedando así confirmada la decisión de fecha 22 de febrero del 2013 proferida por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

IV
DE LA DECISION

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta la siguiente sentencia:

PRIMERO: Se CONFIRMA, con base en una motivación un tanto disímil, la decisión dictada el 22 de febrero de 2013 por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de COBRO DE BOLÍVARES incoada por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. en contra del ciudadano FRANK A. PACHECO SILVA;

SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación de la parte actora;

TERCERO: Se CONDENA en costas del recurso a la parte accionante, de conformidad con el artículo 281 del código de Procedimiento Civil.

Regístrese, publíquese, notifíquese y en su oportunidad legal remítase el presente expediente al Juzgado a-quo.

Dada, firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad capital de la República Bolivariana de Venezuela, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de dos mil dieciséis(2016).
EL JUEZ

Dr. ALEXIS CABRERA ESPINOZA
LA SECRETARIA,

Abg. JEANETTE LIENDO ABAD
En esta misma fecha, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (03:25 pm.), se publicó y registró la presente decisión.
LA SECRETARIA,

Abg. JEANETTE LIENDO ABAD

EXP. N° 10633
(AP71-R-2013-000350)
AJCE/JLA/nazareth