TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL,
TRÁNSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 28 de septiembre de 2016
206º y 157º

PARTE ACTORA: C.A. Centro Medico de Caracas, sociedad mercantil, domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita inicialmente en el Registro Mercantil que llevo el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, bajo el nº 1514, de fecha 11 de diciembre de 1941, publicada en la Gaceta Municipal de Gobierno del Distrito Federal de fecha 1 de enero de 1942, nº 5852, y posteriormente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 10 de abril de 1970, bajo el nº 87, Tomo 33-A, expediente nº 847, siendo inscrita la última Asamblea Ordinario de Accionistas que nombre Junta Directiva en fecha 28 de agosto de 2014, bajo el nº 15, Tomo 166-A y facultado por los Estatus Sociales de la Empresa, inscrita ante el Registro de Información Fiscal (R.I.F) J-00003626-5, representada judicialmente por: Julieta Ramos Prince y Maria Flores Rodríguez, abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado con la matrícula nº 137.290 y 107.260, con domicilio procesal en: Avenida los Erasos, Plaza el Estanque, Hospital Clínico Centro Medico de Caracas, piso 5, consultaría Jurídica, Urbanización San Bernardino,. Caracas

PARTE DEMANDADA: Idaca Imágenes de Diagnostico Avanzado, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 1 de diciembre de 1994, anotado bajo el nº 30, Tomo 17-A-Cuarto, representada judicialmente por: Jesús González, abogado en ejercicio debidamente inscrito en el Inpreabogado con la matricula nº: 227.945, con domicilio procesal en: Calle 10, Edificio Meditrón, La Urbina, Municipio Sucre del Distrito Capital, Caracas.

MOTIVO: RETARDO PERJUDICIAL (INTERLOCUTORIA CON FUERZA DEFINITIVA)

CASO: AP71-R-2016-000582

I
ANTECEDENTES
Inicia el presente juicio mediante escrito libelar presentado por las abogadas Julieta Ramos Prince y Maria Flores Rodríguez, en su carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil C. A. Centro Medico de Caracas, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, el cual por auto de fecha 7 de diciembre de 2015, admitió la petición de instrucción anticipada (retardo perjudicial) postulada en el escrito libelar ordenando el emplazamiento de la demandada, sociedad mercantil Idaca Imágenes de Diagnostico Avanzado, C.A, a los fines de comparecer dentro de los veinte días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación.
Mediante diligencia de fecha 8 de diciembre de 2015, la representación judicial de la parte actora solicitó al tribunal de primer grado que por contrario imperio dejara parcialmente sin efecto el auto de fecha 7 de diciembre de 2015, y se pronuncie sobre la admisión de las pruebas, citando a la parte demandada para que tenga oportunidad de controlar las pruebas promovidas.
En fecha 16 de diciembre de 2015, el a quo mediante auto negó la solicitud de la parte demandante, por cuanto consideró que era necesario la citación de la parte demandada y luego de cumplida dicha formalidad, el tribunal pasaría a pronunciarse sobre las pruebas promovidas.
Luego, en diligencia de fecha 2 de mayo de 2016, la representación de la parte demandada se dio por citado del presente juicio.
Por diligencia de fecha 3 de mayo de 2016, la actora desiste del procedimiento.
El 9 de mayo de 2016, la parte demandada consignó escrito de reconvención a la demanda.
En fecha 10 de mayo de 2016, el tribunal de origen ordena la notificación de la parte demandada, a los fines de que manifieste lo conducente sobre el desistimiento planteado por la parte actora.
En fecha 23 de mayo de 2016, el a quo dejó sin efecto el auto dictado en fecha 10 de mayo del presente año, y pasó a pronunciarse por auto separado sobre el desistimiento efectuado por la parte actora, teniendo en cuanta que en fecha 9 de mayo de 2016, la parte demandada mediante escrito planteó la reconvención sin dar contestación al fondo de la demanda.
Así las cosas, en fecha 23 de mayo de 2016, el tribunal de la causa dictó sentencia interlocutoria mediante la cual homologó y dio por consumado el desistimiento del procedimiento, y la extinción del procedimiento según lo establecido en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de mayo de 2016, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de oposición a la homologación del desistimiento planteado por la parte actora.
En fecha 7 de junio de 2016, la parte demandada apeló del fallo dictado en fecha 23 de mayo del presente año, siendo oída la misma en fecha 13 de junio de 2016, en ambos efectos.
Así pues, previo los trámites de insaculación, correspondió el conocimiento del asunto a este Tribunal Superior, dándole entrada en el auto de fecha 21 de junio de 2016, fijando el décimo (10º) día para la presentación de informes, ejerciendo tal derecho ambas partes.
En auto de fecha 12 de julio de 2016, se fijó el lapso de ocho (8) días de despacho para la presentación de las observaciones; y asimismo, en fecha 28 de julio del mismo año, se fijó el lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia, por lo que estando en la oportunidad procesal para emitir el pronunciamiento jurídico correspondiente, esta Superioridad lo hace en los términos siguientes:
II
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Siendo la oportunidad procesal para la presentación de informes ante este tribunal ad quem, el día 8 de julio de 2016, la representación judicial de la parte demandada en su escrito respectivo arguyó:
“(…) TERCERO: Fíjese el Superior en el hecho de que nuestra contestación de demanda, previa a la homologación del desistimiento, contiene una reconvención que parte de la necesidad de evacuar pruebas sobre hechos fundaméntales en un litigio pendiente; y que el alegato central se sustancia sobre las mismas bases que expone la contraparte para la admisión de su acción. Me refiero aquí al riesgo que se presenta como elemento indispensable para la precedencia de un retardo perjudicial. Al homologar el desistimiento después de efectuarse la contestación de la demanda, se produce una infracción del derecho a la defensa y un debido proceso, ya que nos enerva la oportunidad de probar conforme a los mecanismos procesales promovidos en nuestra reconvención. Estos se refieren concretamente a los siguientes términos: A) Inspección Judicial; B) Prueba de Experticia: C) Informes de Tercero; D) Testimonial; y E) Exhibición de Documento. Insisto en que la homologación Judicial del desistimiento es un requisito sine que non para que pueda considerarse terminada la causa y procederse como es cosa juzgada. Es por tal razón que en la misma doctrina de la Sala Constitucional precitada se señala que “ante la presencia de los actos de autocomposición procesal, el juez debe examinarlos para verificar si cumple los extremos legales, incluso calificar si realmente se esta ante un acto de autocomposición procesal. Es necesario verificar si existe realmente una transacción, un desistimiento o un convencimiento” .(…)”

Por otro lado, la parte actora en fecha 11 de julio de 2016, consignó su escrito de informes en el que alegó:

“(…) II
DEL AUTO APELADO.
(…Omisis…)
En el caso que nos ocupa –retardo perjudicial- el actor tiene derecho a desistir del procedimiento sin necesidad de oír a la parte contraria ya que no se trata de una demanda ordinaria en la que ya haya habido o pueda haber contestación de la demanda, y aun de haberla, lo cierto es que el desistimiento del procedimiento ocurrió con antelación a cualquier acto de defensa de la parte demandada. Por tal razón, carecía de fundamento legal y de todo propósito jurídico subordinar la homologación del desistimiento planteado al parecer de la parte demandada. Por ello el Juzgado dictó decisión dejando sin efecto tal notificación y en fecha 23 de mayo de 2016, homologa el desistimiento planteado por nuestra representada.(…)”

Por consiguiente, se observa que el thema decidendum queda circunscrito en verificar si el desistimiento homologado en fecha 23 de mayo de 2016, en un procedimiento de retardo perjudicial, cumple con los requisitos de ley, tal como lo solicita la parte demandada, cuyo conocimiento es deferido a esta superioridad en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto por la referida parte.
En esta perspectiva, este tribunal observa:

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde conocer y decidir a esta Alzada de la apelación interpuesta en fecha 7 de junio de 2016, por el abogado Félix Sánchez, inscrito en el Inpreabogado bajo la matricula nº 186.005, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra del fallo interlocutorio proferido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial Civil, en fecha 23 de mayo de 2016, el cual homologo y dio por consumado el desistimiento del procedimiento por retardo perjudicial, formulado por la parte actora, con base a los siguiente términos:
“(…)En el caso de autos, este sentenciador observa que los extremos legales se encuentran plenamente satisfechos; pues, por una parte el DESISTIMIENTO fue propuesto después que la parte demandada se diera por citada, pero antes que se produjera la contestación de la demanda, es decir, mucho antes de que tuviera lugar el pronunciamiento de la sentencia que debería proferir este órgano jurisdiccional; y por la otra parte, la persona que efectuó dicho DESISTIMIENTO, es decir, la abogada María Flores Rodríguez, ut supra identificado, actuó legalmente facultada para ello tal como se desprende del instrumento poder, el cual consignó anexo a su demanda y que riela en el expediente a los folios 09 y 10.
Por todo lo antes expuesto, este Juzgado aprecia que efectivamente la solicitud efectuada por la abogada María Flores Rodríguez, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora en el presente juicio, mediante la cual propuso el DESISTIMIENTO del presente procedimiento cumple cabalmente con los extremos legales consagrados en los artículos 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual le imparte su HOMOLOGACIÓN, y da por consumado el presente procedimiento a los efectos extintivos de la instancia según lo establecido en el artículo 266 ejusdem. Así se declara.-. (…)”.

Pues bien, establecido ut supra el thema decidendum y en razón al extracto decisorio emitido por el a quo, esta alzada debe analizar si los fundamentos invocados se encuentran debidamente ajustados a derecho, por lo que, se procede a emitir el pronunciamiento respectivo de acuerdo a las subsecuentes consideraciones:
En primer lugar, es menester precisar que la regla general para el desistimiento está prevista en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

Artículo 263: “En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal. (..)” (resaltado y subrayado de esta Alzada).

Por su parte, los artículos 265 y 266 eiusdem, establecen:
Artículo 265. “El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria.
Artículo 266. “El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días.(…)”

De las normas transcritas, se evidencia que el desistimiento puede efectuarse en cualquier estado y grado de la causa hasta tanto no se haya proferido sentencia firme o haya culminado el juicio por cualquier otro medio que tenga fuerza de tal. Asimismo, se observa que el desistimiento es unilateral, o sea, que no requiere el consentimiento de la parte demandada, porque implica la renuncia de la pretensión en todos los casos en que de haberse dictado sentencia, esta habría hecho tránsito a cosa juzgada.
No obstante, en nuestra legislación, existen dos tipos distintos de desistimiento con diferentes efectos. El desistimiento de la acción tiene sobre la misma, efectos preclusivos, y deja canceladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. Pero, al desistirse del procedimiento, meramente se hace uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique la renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto a los hechos debatidos. De tal forma, esa acción puede volver a ser intentada posteriormente, entre las mismas personas y por los mismos motivos, sin que pueda objetarse en contra de ellas la consolidación de la cosa juzgada.
En consideración a lo antes expuesto, resulta pertinente analizar el tema de la naturaleza del procedimiento que caracteriza el retardo perjudicial; en tal sentido, observa este juzgador de alzada, que pese a que el Código de Procedimiento Civil en su artículo 813 alude a “La demanda por retardo perjudicial….”, y aparece entre los procedimientos especiales, no corresponde propiamente a una demanda, ya que el retardo perjudicial, es un procedimiento sin proceso, es decir, un proceso truncado el cual tiene como característica, que es presenciado por ambas partes de un proceso ulterior y que solamente se reviste de carácter probatorio al momento de ser propuesto en el juicio, cuyo único fin es el de obtener una prueba por anticipado.
En efecto, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, página 428, opina sobre el retardo perjudicial y la naturaleza del procedimiento, lo siguiente:
“El procedimiento por retardo perjudicial no es un juicio de conocimiento donde la sentencia resuelva el conflicto de intereses provocado por la demanda y su contradicción. La demanda tiene por objeto solamente la instrucción de determinadas pruebas, antes del juicio, cuando haya temor fundado de que desaparezca la posibilidad de constatar ciertos hechos que convienen al actor en el juicio que en un futuro podría proponer para salvaguardar su derecho.
En su naturaleza la demanda por retardo perjudicial o demanda de instrucción anticipada, es una medida cautelar (…)”

Acorde con lo anterior, el Dr. Mario Pesci-Feltri, en la Revista de Derecho Probatorio n° 4, Editorial Jurídica Alva, Caracas 1994, página 38, en cuanto a las defensas del demandado respecto a este tipo de procedimiento, señala:
“(…) de lo expuesto, se concluye que en este proceso no existe un acto de contestación a la demanda, ya que, repetimos, la citación persigue únicamente crear para el citado la oportunidad de controlar la prueba que se evacue y repreguntar a los testigos del justificativo presentado por el demandante. (…)”.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en un fallo proferido en fecha 6 de diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado, Dr. Jesús Eduardo Cabrera, respecto al procedimiento de retardo perjudicial, dejó establecido lo siguiente:
“…La demanda en el procedimiento por Retardo Perjudicial tiene por objeto la instrucción de determinadas pruebas, antes del juicio o de la etapa probatoria en una causa en marcha, cuando haya temor fundado de que los medios de prueba o los hechos que con ellos se captarán, pueden desaparecer. Incoada la demanda de retardo perjudicial, es necesario citar a la contraparte de quien lo pide, a fin de que tenga la oportunidad de controlar las pruebas a evacuarse, sin que exista decisión del Tribunal del retardo sobre el mérito de las mismas...” (resaltado, y subrayado de esta Alzada).

En este contexto, observa esta alzada que en el auto de admisión del presente asunto, de fecha 7 de diciembre de 2015, dictado por el a quo, que en el mismo, se ordenó la citación de la parte demandada “a fin de hacerle del conocimiento del presente proceso y de considerarlo necesario ejerza el derecho a controlar la evacuación de las pruebas instruídas, tal como lo prevé el artículo 815 del Código de Procedimiento Civil (…)”.
Luego, es menester hacer un recuento de las siguientes actuaciones:
(i) En fecha 7 de diciembre de 2015, la demandada fue admitida;
(ii) En fecha 2 de mayo de 2016, y aún sin haberse librado las compulsas respectivas por el tribunal de la causa, la representación judicial de la parte demandada se dio por citada;
(iii) En fecha 3 de mayo de 2016, la parte actora mediante diligencia formuló el desistimiento del procedimiento;
(iv) En fecha 9 de mayo de 2016, la parte demandada presentó un escrito de reconvención, y en fecha 23 de mayo de 2016, el Juez a quo homologó el desistimiento realizado por la parte actora.

Debe señalarse, que de acuerdo con el precepto inserido en el artículo 265 de la norma adjetiva civil establece, ut supra mencionado, si el desistimiento se efectúa después del acto de contestación a la demanda, el mismo no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria; por lo cual se puede deducir, que si el desistimiento al procedimiento es formulado antes de la contestación a la demanda, puede el demandante como dueño absoluto de la acción solicitar la terminación del juicio ante el tribunal, sin que se requiera para ello aceptación del demandado.
De tal manera que, tal como fue anteriormente señalado, la primera oportunidad en que compareció el demandado en autos, fue el día 2 de mayo de 2016, fecha esta en que se dio por citado en la presente causa a través de su apoderado judicial abogado Jesús Emiro González Betherncourt, consignando al efecto el poder que acredita su representación; posteriormente, el día 3 de mayo de 2016, compareció en autos la representación judicial de la parte actora en la persona de la abogada María Flores Rodríguez, argumentando que era inoficioso la evacuación de las pruebas que de manera anticipada pretendía evacuar en la presente causa, ya que, según su dicho, el juicio seguido ante el mismo tribunal a quo, llevado en el expediente identificado con el N° AP11-M-2015-000473, en el que habría de hacerse valer dichas pruebas, entró en fase de pruebas, y es por ello que desistió del procedimiento del presente asunto por retardo perjudicial. Luego, el día 9 de mayo de 2016, la parte demandada presentó su escrito de “reconvención” a la demanda, el cual consignado de igual forma, en fecha 17 de mayo de 2016. Consta igualmente en autos, que el tribunal de la causa, en vista del aludido desistimiento, por auto de fecha 10 de mayo de 2016, ordenó la notificación de la parte demandada, a los fines de que ésta manifestara lo conducente sobre dicho desistimiento, luego, el 23 de mayo de 2016, dicho tribunal, por auto de la misma fecha, dejó sin efecto el dictado en fecha 10 de mayo de 2016, y en consecuencia la notificación allí ordenada, señalando que la parte demandada planteó la reconvención sin haber dado contestación al fondo de la demanda, y posteriormente el mencionado Juzgado, dictó decisión homologando el desistimiento del procedimiento realizado por la parte accionante.
Así las cosas, del anterior resumen de actuaciones realizadas en autos por las partes y por el tribunal de la causa, observa esta Superioridad que la parte actora en el momento en que formuló su desistimiento (03/05/2016), lo hizo con anterioridad a la presentación del pretenso escrito de reconvención de la demanda, presentado por la parte demandada (09/05/2016), y por cuanto en el presente proceso no existe tal acto de contestación a la demanda, ya que, con la citación del demandado lo que se persigue es que este tenga conocimiento de lo solicitado y pueda ejercer el derecho de contradicción y control de las pruebas a evacuarse, manifestación del derecho a la defensa, forzosamente conduce a este juzgador a establecer que el desistimiento formulado por la representación judicial de la parte actora en el presente procedimiento, no solo que no necesita del consentimiento de la parte demandada para su validez y eficacia intraproceso, habida cuenta que no hay un plazo para dar contestación a la demanda, sino que tampoco se verifica alguna violación al debido proceso ni al derecho a una tutela judicial efectiva; siendo que la propia parte que incoa el retardo perjudicial puede disponer del tramite instructorio anticipado de las pruebas y manifestar su desinterés en cuanto al diligenciamiento de las pruebas que a su decir corren riesgo de desaparecer antes del juicio principal en las que debe hacerlas valer.
Por consiguiente, el fallo que homologa el mismo bajo examen no se encuentra viciado de nulidad, ya que el mismo cumple con los requisitos para llevar acabo el acto unilateral de autocomposición procesal; ergo, se concluye que la decisión contentiva del auto de homologación al desistimiento del procedimiento efectuado por la parte actora en el presente caso, se encuentra ajustado a derecho, tal como lo contempla el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
En consecuencia, circunscribiéndose esta alzada al punto sometido a su revisión, resulta forzoso declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado Félix Sánchez, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra el fallo proferido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 23 de mayo de 2016, y en consecuencia, el mismo debe ser confirmado en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVO

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y actuando por Autoridad de la Ley, conforme a los Artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de junio de 2016, por el abogado Félix Sánchez, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra el fallo proferido en fecha 23 de mayo de 2016, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que homologó y dio por consumado el desistimiento del procedimiento planteado por la parte actora.
SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo emitido en fecha 23 de mayo de 2016, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
TERCERO: Dada la naturaleza del fallo no hay condena en costas.
Déjese Copia Certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
En la oportunidad legal, remítase con oficio el presente expediente a su Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,

ABG. RICHARD RODRÍGUEZ BLAISE.
LA SECRETARIA ACC.,

ABG. DAMARIS MARTINEZ.

En esta misma fecha siendo las _________________, se registro y público la anterior sentencia.

LA SECRETARIA ACC.,

ABG. DAMARIS MARTINEZ.