TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: JOHN ALEXANDER LEÓN DELGADO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 17.427.209.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: VICTOR HUGO GUÉDEZ FORERO, en su carácter de defensor público del Área Metropolitana de Caracas, encargado de la Defensoría Publica Cuarta en materia contencioso administrativa de Caracas, con competencia para actuar ante Órganos y Entes Administrativos Nacionales, Estadales y Municipales y debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 147.320.

PARTE QUERELLADA: CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR.

TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

EXPEDIENTE: 2887-16
I
ANTECEDENTES
En fecha veintiuno (21) de septiembre de de 2016, se recibió de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno) expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, interpuesto por el ciudadano JOHN ALEXANDER LEÓN DELGADO, antes identificado, debidamente representado por el Defensor Público, abogado VICTOR HUGO GUEDEZ FORERO, igualmente identificado, contra el CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).

II
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
La representación judicial de la parte actora fundamentó su pretensión argumentando lo siguiente:
Manifestó que el primero (1°) de abril de 2015, ingresó en la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) desempeñando el cargo de mensajero interino, luego con ocasión a la transición por la que transcurrió la hoy querellada, pasó a ser la Comisión Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), en fecha primero (1°) de julio del año corriente, ejerciendo funciones en el cargo de Especialista I, adscrito a la Gerencia de Verificación de Operaciones.
Argumentó que en el mes de diciembre del año 2015, contrajo matrimonio con su actual esposa, ciudadana JOHALYS CRISTINA MEJIAS PINO, cuya documentación la introdujo en la institución donde laboró para el goce y beneficio del seguro de salud, hospitalización, cirugía y maternidad.
Alegó que en durante los primeros días del mes de mayo de 2016, la esposa del querellante asistió al servicio médico INTEGRA, donde fue atendida por emergencia, sugiriendo el médico tratante realizar exámenes más exhaustivos motivado a fuerte dolores abdominales con una posibilidad probable de una enfermedades Péptica en crisis A/V Vs enf. Litiasica Biliar A/V, probable embarazo de seis (6) semanas.
Esgrimió que en fecha seis (06) de mayo de 2016, se dirigió al servicio médico INTEGRA, donde se le hace entrega exámenes de laboratorios con la descripción de HCG-beta cualitativa positivo, notificándolo la real y feliz noticia de se padre de su primogénito.
Señaló que recibió acto administrativo N° GGH-2016-009132, de fecha veinte (20) de mayo d e2016, emitido por dicha entidad donde labora y a su vez, la Gerencia de Gestión Humana, representada por la ciudadana SOL INÉS SALAZAR CABELLO, quien se desempeña como la Gerente de Área, notificándole de la decisión y de removerlo del cargo quien venía cumpliendo a total cabalidad en la Gerencias de Verificación de Operaciones de la mencionada institución.
Por último, solicitó la declaratoria de con lugar el presente recurso contencioso administrativo declarándose la nulidad del mismo y ordenar la reincorporación inmediata del querellante al cargo de Especialista I, adscrito a la Gerencia de Verificación de Operaciones y el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios contractuales desde el momento del ilegal egreso hasta el momento de la efectiva reincorporación.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para decidir y conocer la presente querella funcionarial.
De la lectura del libelo de la demanda se puede apreciar que la parte querellante, pretende (i) la nulidad del acto administrativo contenido N° ggh-2016-009132, de fecha veinte (20) de mayo de 2016, emitido por el Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), mediante la cual fue removido al cargo de Especialista I.
En atención a la cualidad del actual demandante el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

“Artículo 93.- Corresponde a los tribunales competentes en materia contencioso administrativa funcionarial conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.”

En consecuencia, este Tribunal considera que de conformidad con la disposición antes transcrita, por tratarse el presente caso de una demanda interpuesta con ocasión de la prestación de servicios funcionariales para el CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), corresponde su conocimiento en primer grado de jurisdicción a los Tribunales Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer de la presente causa. Así se decide.

IV
DE LA ADMISIBILIDAD

Precisado lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción.
Al respecto, se observa que revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a excepción de la caducidad y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 eiusdem, este Tribunal ADMITE cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JOHN ALEXANDER LEÓN DELGADO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 17.427.209, representado judicialmente por el Defensor Público, abogado VICTOR HUGO GUEDEZ FORERO, contra el CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).
En consecuencia, se ordena citar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a fin de que sea conminado a dar contestación a la presente querella en un lapso de QUINCE (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación, previo cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 93 y 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lapso que se computará por días de despacho anexándole copia certificada del escrito libelar, sus anexos y del presente auto. En aras de la celeridad procesal, se le solicita el expediente administrativo de la querellante, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, por la persona con la facultad para ello, sin que se presenten ningún tipo de tachadura, enmendadura o doble foliatura y en caso de tenerlo, las mismas deberán ser subsanadas, siendo testada y debiendo indicar los folios corregidos por la persona que realiza dicha certificación, dentro del plazo de quince (15) días contados a partir de su citación, todo de conformidad en lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por otra parte, se ordena notificar al PRESIDENTE (E), DEL CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX) y al ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS Y BANCA PÚBLICA, a los fines de informarle de la admisión de la presente querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar. De conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ente querellado deberá consignar el expediente administrativo del querellante, el cual deberá ser remitido debidamente certificado y foliado en orden cronológico y consecutivo.
A los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante deberá consignar los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas, las cuales se anexarán a las notificaciones ordenadas.
Finalmente, una vez que la parte querellante haya consignado por escrito los indicados fotostatos, se ordena certificar los mismos por secretaría, para que se elaboren las respectivas compulsas y la orden de comparecencia de la parte demandada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense los respectivos oficios.

V
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
De seguida, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado por el querellante, en este sentido observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 109 consagra que, el Juez en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de partes, dictar las medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva. En este mismo orden de ideas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), de allí que los dos requisitos antes mencionados requieren comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca, por la otra parte que se esté corriendo el peligro de sufrir daño irreparable, pero además de estos para su procedencia tratándose del ejercicio de una acción de amparo cautelar, el Juez debe verificar la verosimilitud del que está solicitando la medida pudiera resultar beneficiado en el fondo su pretensión, al presumir gravemente la violación de una Garantía o Derecho Constitucional, denunciado por el accionante o que de los elementos probatorios se desprenda esa violación o amenaza de uno que no haya sido denunciado, eso no significa que se esté realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se está garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como la oposición y apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han sido uniformes y reiteradas al establecer que a los efectos de la procedencia de un amparo cautelar debe cumplirse con los requisitos de toda medida cautelar, aunado a que la denuncia debe ser directa a la violación o amenaza de violación de una garantía o derecho constitucional, puesto que cuando se juzga actuando en sede constitucional le está vedado al juzgador descender al análisis de normas infraconstitucionales ( legales o sublegales) aunque estas desarrollen garantías o derechos constitucionales, pues de ser este el último caso, serían procedentes otras medidas cautelares distintas al amparo cautelar, igualmente le corresponderá al solicitante de la medida cautelar de amparo exponer de forma precisa, cuales son los hechos que llevan consigo la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales o garantías denunciados.
Ahora bien, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, incluyendo el amparo cautelar, tal como se menciona anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del querellante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.
Dentro de este marco, y a los fines de solicitar la medida cautelar de amparo, la querellante fundamenta su petición alegando que, en cuanto al fumus boni iuris:“se sustenta en la violación del derecho constitucional de la protección a la familia consagrado en los artículo s75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violación que se verifica de los exámenes en el cual se demuestra el estado de gestación de mi señora esposa quien en la actualidad tiene más de 4 meses de embarazo aproximadamente.”.
En cuanto a periculum in mora ó presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la representación de la parte actora expone: “ (…) se arguye que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en le Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicios irreparable en la sentencia definitiva.”.-
De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia de los requisitos antes señalados, para lo cual considera necesario verificar los documentos consignados por la parte actora, esto es, el certificado de matrimonio civil entre los ciudadanos JOHN ALEXANDER LEÓN DELGADO y su cónyuge, la ciudadana JOHALYS CRISTINA MEJIAS PINO por ante el Registro Civil del Municipio Sucre del Estado Miranda, asentado bajo el Acta N° 757, folio 07, en el Libro de Registro Civil N° 04 del año 2015; en copias simples de exámenes de laboratorios con la descripción de HCG-beta cualitativa positivo, así como el informe médico expedido en fecha doce (12) de mayo de 2016, por la Dra. María Patricia Camacho, Ginecóloga Obstétrica, en la cual dejó constancia que la paciente JOHALYS MEJIA, cónyuge del querellante, presenta un embarazo de ocho (8) semanas, así como también consignó los ecosonogramas correspondiente del embarazo, a través de informe médico de fecha veinticuatro (24) de mayo de 2016, donde se evidencia que para la fecha en la que fue removido el día veinte (20) de mayo de 2016, así como también corre inserto el folio once (11), copia del oficio de notificación contentivo del Acto Administrativo de fecha veinte (20) de mayo de 2016, mediante el cual acordó la remoción del querellante.
Ahora bien, luego de analizar los documentos consignados por la parte actora, este Tribunal observa que efectivamente al hoy querellante, no le fue respetado la inmovilidad que posee por fuero paternal contemplado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley para la Protección de las Familia, la Maternidad y la Paternidad, por lo cual este Tribunal estima que se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris para la procedencia del amparo cautelar y Así se decide.
Verificado como se encuentra el requisito del Fumus Boni Iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de derecho constitucional alegado por la parte actora y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste determinante por la sola verificación del requisito anterior, pues las circunstancias que existe presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable.
Por lo antes expuesto, este Tribunal en aras a garantizar la protección a la familia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 75 y 76, la garantía a la protección integral a la paternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, el cual establece como norma rectora que dichos derechos serán protegido independientemente del estado civil de la madre o del padre y que lejos de extenderse a los intereses particulares del padre trabajador, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y desarrollarse dentro del seno de su familia de origen y que ésta le provea en la medida de sus posibilidades económicas un nivel de vida adecuado, conforme a lo establecen los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, el Estado protegerá a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho. En razón de lo anterior declara PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar solicitada, en consecuencia ordena la suspensión de los efectos del acto impugnado la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando manteniendo la remuneración del referido cargo hasta que permanezca la inamovilidad laboral por fuero paternal. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de Jurisdicción la querella funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano JOHN ALEXANDER LEON DELGADO, titular de la cédula de identidad N° 17.427.209, representado judicialmente por el abogado, VICTOR HUGO GUÉDEZ FORERO, en su carácter de defensor público del Área Metropolitana de Caracas, encargado de la Defensoría Publica Cuarta en materia contencioso administrativa de Caracas, con competencia para actuar ante Órganos y Entes Administrativos Nacionales, Estadales y Municipales y debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 147.320, contra la CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).

2.- ADMITE el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar.

3.- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

4.- SE SUSPENDEN los efectos del acto administrativo de contenido en el oficio GGH-2016-009132, de fecha veinte (20) de mayo de 2016, suscrito por el Presidente (E) del CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), ciudadano ROCCO ALBISINNI SERRANO, e igualmente se ordena la inmediata reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía con los beneficios inherentes al mismo, en virtud que se declaró procedente la solicitud de amparo cautelar.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
LA JUEZA SUPLENTE

GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ
EL SECRETARIO TEMPORAL,

ED EDWARD COLINA SANJUAN
En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (03:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nro. 141-16. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaría. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO TEMPORAL,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
Exp. Nº 2887-16
GSP/EECS/007.-